Sentencia 2009-00789 de abril 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicación 08001233100020090078901 (137712)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Apelación sentencia

Autoridades nacionales

Actor: Reginaldo Torrenegra Romero

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil catorce.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2012 por la subsección de descongestión laboral del Tribunal Administrativo del Atlántico.

Antecedentes

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Reginaldo Torrenegra Romero solicita al tribunal declarar la nulidad del Decreto 870 de diciembre 23 de 2008, mediante el cual se estableció la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla en cuanto suprimió el empleo de vigilante o celador que allí desempeñaba y el oficio de enero 21 de 2009, mediante el cual se informó que quedaba desvinculado del servicio.

Como consecuencia, pide que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; pagar los salarios, recargos nocturnos de los años 2006 a 2008, vacaciones del 2008, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales y demás prestaciones y emolumentos salariales derivados de la relación laboral que se dejaron de recibir desde su desvinculación hasta cuando se produzca su reintegro; actualizar las sumas adeudadas, de conformidad con las fórmulas que ha adoptado la jurisprudencia del Consejo de Estado; declarar que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio o, subsidiariamente, reconocer la indemnización por supresión de su empleo, equivalente a 45 días de salario por el primer año y 40 días de salario por cada uno de los años subsiguientes de servicio y proporcionalmente por los meses cumplidos; indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus acreencias, valores que deben ser actualizados con base en las fórmulas financieras adoptadas por la jurisprudencia y cumplir la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Como hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, relata los que se resumen a continuación:

Prestó sus servicios en el Distrito de Barranquilla en calidad de celador o vigilante de la Institución Educativa Distrital Villanueva desde el 1º de enero de 1994 hasta el 22 de enero de 2009.

Su vinculación a la entidad se produjo mediante contrato de trabajo y en planta de la entidad demandada, es decir que tenía la condición de empleado público.

El Alcalde del Distrito de Barranquilla expidió el Decreto 870 de diciembre 23 de 2008 mediante el cual creó la planta de personal del Distrito de Barranquilla en cuya parte resolutiva suprimió 248 empleos que ejercían las funciones de vigilancia y celaduría en las instituciones educativas del orden distrital, con base en las facultades que para el efecto le confirió el Acuerdo 8 de junio 6 de 2008 expedido por el concejo municipal.

Tanto el acuerdo como el decreto citados contienen la protección al llamado “retén social”.

En su caso, cotizó al régimen de seguridad social en pensiones por más de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, tiene más de 60 años y está amparado por el régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta su situación de prepensionado, la administración distrital debió esperar a que recibiera su pensión, bien por solicitud propia o la que hiciere la entidad para ese efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y normas modificatorias.

Al terminarse la relación laboral en forma unilateral y sin justa causa, dejaron de reconocerse las prestaciones sociales a que tenía derecho, tales como: cesantías, vacaciones de 2008, primas de vacaciones de 2008, prima de navidad, recargos nocturnos de 2006 a 2008, bonificaciones por servicios prestados, indemnización por supresión del empleo y sanción por no consignar oportunamente las cesantías.

Considera que con la decisión acusada se incurrió en violación de los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125 y 315 de la Constitución Política; 5º numeral 5.18 y 38 de la Ley 715 de 2001; 12 de la Ley 790 de 2002; 44 parágrafo 2º y 46 de la Ley 909 de 2004; 33 parágrafo 3º y 36 de la Ley 100 de 1993; 9º parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003; 13 y 17 del Decreto 3020 de 2002; 3º y 4º del Decreto 1494 de 2005; 28 y 30 del Decreto 2169 de 1992; 5º del Decreto 3135 de 1968; decretos nacionales 1569 de 1998, 190 de 2003, 2400 de 1968, 1950 de 1973, 1042 de 1978, 1848 de 1969 y 1045 de 1978; Decreto Distrital 870 de 2008 y Acuerdo 8 de 2008.

Asegura que con la expedición de los actos demandados se incurrió en expedición irregular, violación del debido proceso e incompetencia de la gerente de gestión humana.

La sentencia apelada

El tribunal declaró probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción, toda vez que el vínculo del demandante con la administración se regía por un contrato de trabajo, lo que implica que la controversia es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria ante quien ordenó remitir el proceso para el correspondiente reparto.

La apelación

Inconforme con la sentencia del tribunal, el apoderado del demandante la apeló en la oportunidad procesal. Afirmó que no comparte el argumento del a quo, teniendo en consideración que la Ley 715 de 2001 que regula el sistema general de participaciones le da el estatus de empleados públicos a los celadores de las instituciones educativas públicas.

Con base en lo normado en la disposición citada, considera que tenía la calidad de funcionario de hecho, dada la irregularidad de su vinculación; lo que implica que el tribunal sí tenía competencia para resolver la litis y no declarar probada la excepción de falta de jurisdicción.

Concepto del Ministerio Público

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la procuradora tercera delegada ante esta corporación rindió concepto en el que solicitó confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia(1). Dijo, en síntesis, lo siguiente:

De conformidad con las normas de competencia y teniendo en cuenta la relación laboral sostenida entre el demandante y la administración, la competencia para conocer la litis radica en la jurisdicción ordinaria y no puede considerarse un funcionario de hecho pues está precisamente establecido que existía un contrato de trabajo, lo que le daba la condición de trabajador oficial y no es posible supeditar al arbitrio del interesado su condición laboral.

Se decide, previas estas

Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad del Decreto 870 de diciembre 23 de 2008 mediante el cual se estableció la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla y el oficio de enero 21 de 2009, mediante el cual se le comunicó al señor Reginaldo Torrenegra Romero la terminación de su relación laboral.

De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente(2) se observa que la relación laboral existente entre el demandante y la administración distrital de Barranquilla estaba regida por un contrato de trabajo.

Al respecto el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, que prevé:

“ART. 2º—Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”.

Así mismo, en la determinación de competencias de que conoce la jurisdicción contenciosa administrativa se precisa que no son de su conocimiento las controversias que se derivan de un contrato de trabajo; al respecto, el numeral 2º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo consagra:

“ART. 132.—Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

(...).

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad...”.

No obstante lo anterior y a pesar de la existencia del contrato de trabajo visible de folios 17 a 19, la parte demandante afirma que dada la naturaleza de las funciones que desempeñaba en la entidad —celador— su cargo no podía considerarse como trabajador oficial sino como empleado público y por ello la controversia debe ser conocida por esta jurisdicción.

En torno a la naturaleza de la relación laboral, a la luz de las funciones que desempeña una persona en el servicio público, esta corporación ha sostenido lo siguiente:

“El Decreto 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, en el artículo 5º establece:

“Las personas que prestan sus servicios en los ministerios; departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo (resaltado declarado inexequible mediante la Sent. C-484/95, C. Const.)...”.

El Decreto 1333 de 25 de abril de 1986 “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”, dispone:

“ART. 292.—Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

De lo hasta aquí expuesto es dable concluir que la regla general para que una persona se vincule al municipio es que se den las condiciones de una relación legal y reglamentaria (empleado público) y que la excepción es que se realicen contratos de carácter laboral para que las personas presten sus servicios como, encargados específicamente de labores de construcción y mantenimiento de obras de la misma naturaleza (trabajadores oficiales).

Para establecer de forma clara cuando debe considerarse que una persona presta sus servicios en calidad de trabajador oficial, debe acudirse a las funciones que este desarrolla en la entidad pública, así lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en distintos pronunciamientos”(3).

Así las cosas, con fundamento en las previsiones del Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1333 de 1986, y teniendo en consideración que el demandante no desempeñaba funciones de construcción y mantenimiento de obras en la entidad demandada, sino que su labor era como celador de una institución educativa del Distrito de Barranquilla, debe atenderse el principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad y, bajo tal circunstancia, se considera que la relación laboral que sostenía con la administración no era como trabajador oficial, como equivocadamente se quiso hacer ver con la suscripción del contrato de trabajo de enero 1º de 1994(4), sino que se trataba de un empleado público, razón que confiere competencia a esta jurisdicción para conocer de la controversia planteada y conlleva la revocación de la decisión impugnada que ordenó la remisión del proceso a la jurisdicción ordinaria.

Las causales de anulación invocadas contra los actos demandados son las de expedición irregular, violación del debido proceso e incompetencia del gerente de gestión humana, que se estudiarán en su orden como sigue:

Expedición irregular

El demandante alega que este vicio se configura porque el Alcalde Distrital de Barranquilla fue quien expidió el Decreto 870 de diciembre de 2008, mediante el cual se suprimieron los 248 empleos que tenían asignadas las funciones de celaduría en las instituciones educativas, a pesar de que dicha competencia estaba atribuida a la secretaría de educación del distrito al tenor de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 y el Decreto 3020 de 2002.

El artículo 5º de la Ley 715 de 2001 estableció:

“ART. 5º—Competencias de la Nación en materia de educación. Sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural:

(...).

5.18. En caso de ser necesaria la creación, fusión, supresión o conversión de los empleos que demande la organización de las plantas de personal de la educación estatal, los gobernadores y alcaldes deberán seguir el procedimiento que señale el Gobierno Nacional para tal fin”.

En desarrollo de tal disposición, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3020 de diciembre 10 de 2002 “Por el cual se establecen los criterios y procedimientos para organizar las plantas de personal docente y administrativo del servicio educativo estatal que presten las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones” que, en torno a la modificación de las plantas de personal de las instituciones educativas y supresión de empleos en las mismas, estableció lo siguiente:

“ART. 2º—Planta de personal. Mediante acto administrativo, la entidad territorial adoptará la planta de personal, previo estudio técnico, en el que determinen los cargos de directivos docentes, docentes por niveles o ciclos, y administrativos, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 715 de 2001 y en este decreto.

La planta de personal será fijada en forma global y debe contener el número de docentes, directivos docentes y administrativos de cada departamento, distrito o municipio certificado, necesarios para la prestación del servicio educativo” (resaltado de la Sala).

“ART. 5º—Supresión de cargos. Las entidades territoriales suprimirán los cargos vacantes que no se requieran para la prestación del servicio educativo estatal; así como los cargos vacantes cuando su provisión supere el monto de los recursos provenientes del sistema general de participaciones de la entidad territorial, y los cargos vacantes de directivos docentes que no estén contemplados en el Decreto 1278 de 2002” (resaltado de la Sala).

Y, en su artículo 17 determinó:

“ART. 17.—Responsabilidades. La organización de las plantas de personal docente, directivo y administrativo de los establecimientos educativos estatales, será responsabilidad directa de las secretarías de educación o quien haga sus veces en las entidades certificadas, de conformidad con el presente decreto” (resalta la Sala).

La transcripción previa de las disposiciones invocadas por el demandante para fundamentar el cargo de expedición irregular, desvirtúan su argumento, toda vez que no es cierto que el alcalde distrital careciera de competencia para suprimir los empleos, como el desempeñado por él.

La previsión de los artículos 2º y 5º de la Ley 715 de 2001 es precisa en determinar que es la entidad territorial(5) quien debe establecer la planta de personal de las instituciones educativas e igualmente está encargada de la supresión de los empleos a que haya lugar, como consecuencia del establecimiento de la misma.

El demandante incurre en error al considerar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la prevista ley, la atribución de modificar la planta de personal de los establecimientos educativos residía en la secretaría de educación, pues la facultad que a ella se le atribuyó en virtud de tal disposición, fue la organizar dichas plantas, mas no la supresión o conformación de las mismas, que estaba radicada, como ya se señaló, en cabeza de la entidad territorial y fue la máxima autoridad de ella(6) quien, en este caso, expidió el Decreto 870 de 2008; atribución que, por demás, también le está conferida en virtud de lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 315 de la Constitución Política.

También consideró que se configuró la expedición irregular de los actos demandados, porque para la modificación de la planta de personal no se siguieron los pasos establecidos en el Decreto 1494 de 2005(7) y, en especial, previo a la modificación de la planta de cargos, no se contó con el estudio con concepto positivo del Ministerio de Educación exigido para tal efecto. Dicha disposición en su artículo 3º estableció:

“ART. 3º—Procedimiento. Para realizar modificaciones en la planta de cargos, docentes, directivos docentes y administrativa financiada con cargo al sistema general de participaciones la entidad territorial deberá realizar los siguientes pasos:

a) Elaborar los estudios descritos a continuación de conformidad con la guía y los formatos establecidos por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto:

Estudio técnico que contendrá los requerimientos de personal por establecimiento educativo y sede con base en la matrícula por nivel y los parámetros establecidos en el Decreto 3020 de 2002, teniendo en cuenta las características socioeconómicas de la región.

Estudio financiero en el que se evidencie la disponibilidad de recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones asignados mediante documento Conpes. Dicho estudio debe contener los costos de prestación del servicio educativo en su jurisdicción, en especial los costos asociados al personal docente, directivo docente y administrativo. Adicionalmente deberá anexar la certificación expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio donde conste que las obligaciones por concepto de prestaciones de los docentes adscritos a su planta de personal están al día o en su defecto que los acuerdos de pago se están cumpliendo.

b) Remitir los estudios establecidos en el literal anterior al Ministerio de Educación Nacional, dentro de las fechas que para tal efecto este determine, para la verificación del cumplimiento de la normatividad vigente y la eficiencia en el uso de los recursos. Una vez realizado este análisis el ministerio emitirá un concepto sobre el cumplimiento de los requisitos antes mencionados.

c) Con base en el concepto positivo emitido por el Ministerio de Educación Nacional, la entidad territorial procederá a expedir los actos administrativos de modificación, aludiendo dentro de los considerandos a dicho concepto”.

Revisada la documental obrante como prueba en el expediente, se puede establecer que la modificación de la planta de personal controvertida estuvo precedida del concepto técnico correspondiente(8) y que la directora de descentralización del Ministerio de Educación Nacional le dio concepto positivo o “concepto de viabilidad” a la modificación de la planta de personal docente del distrito de Barranquilla(9), lo que permite asegurar que no es cierto, como se afirma en la demanda, que se hubiera adolecido de este requisito.

El concepto positivo a que alude el literal c) de la norma previamente citada no comporta la realización de un estudio pormenorizado de la viabilidad de la modificación de la planta de personal, pues para ello se consagró el requisito de estudio técnico y financiero exigido en el literal a) de la misma norma; lo que exige el literal c) mencionado es obtener el “aval” que el Ministerio de Educación le dé a la modificación propuesta, requisito que se cumplió en este caso con el oficio ya mencionado.

Y tampoco se puede asegurar que la omisión de mencionar el concepto del Ministerio de Educación o del Departamento Administrativo de la Función Pública en los considerandos que motivaron la expedición del Decreto 870 de diciembre 23 de 2008 vicie su legalidad, pues la mención de la existencia de dichos conceptos no es requisito indispensable para su validez; como se puede ver, el decreto en cita estuvo fundado en las facultades constitucionales con que contaba la autoridad que lo expidió, así como en las normas que fundamentaron la modificación de la planta de personal y la existencia de la disponibilidad presupuestal para el efecto, lo que constituye suficiente motivación para un acto de esa naturaleza; además previamente se cumplieron los requisitos de ley, como la realización del estudio técnico que determinó la modificación de la planta y el aval del Ministerio de Educación exigido en la norma previamente citada.

Las razones anteriores son suficientes para considerar que el vicio por expedición irregular no fue probado.

Violación del debido proceso

El demandante estima violado su derecho al debido proceso teniendo en consideración que era beneficiario del denominado retén social pues cotizó al sistema de seguridad social en pensiones por 768 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; además tiene 63 años y está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que la administración debió esperar a que recibiera su prestación o hubiera solicitado su reconocimiento.

Contrario a lo afirmado por el demandante, para la Sala el actor no se encontraba dentro del denominado retén social(10), toda vez que si bien estaba en el régimen de transición previsto en el artículo 36(11) de la Ley 100 de 1993 porque tenía más de 40 años de edad(12) cuando dicha disposición entró en vigencia(13), no se puede desconocer que en su condición de empleado público el reconocimiento de la pensión de jubilación está gobernado por las normas que sobre la materia se aplican a esta clase de servidores.

En este caso, como el demandante estaba en régimen de transición y tenía la condición de empleado público, la disposición pensional aplicable era la contenida en la Ley 33 de 1985, que exige como requisito 55 años de edad y 20 años de servicio(14) y si bien al momento de producirse la supresión de su empleo tenía más de 55 años de edad, no tenía los 20 años de servicio, ni estaba próximo a cumplirlos, pues según se señaló a folio 9 del expediente tenía 768 semanas cotizadas, lo que equivale a 14,7 años, es decir, le hacían falta más de 3 años de servicio para obtener el derecho pensional y ello lo excluía de la garantía del retén social, lo que implica que no hubo violación del derecho al debido proceso invocado.

Falta de competencia del gerente de gestión humana

El fundamento de tal cargo consiste en que la gerente de gestión humana no tenía facultad para romper el vínculo laboral que tenía el demandante con la administración y aunque el oficio que comunicó la supresión del empleo no reviste las características de un acto administrativo, fue en virtud de este que se declaró la voluntad de la administración que produjo el efecto jurídico de extinguir sus derechos.

El cargo anterior no prospera, toda vez que lo que hizo la gerente de gestión humana mediante el oficio de enero 21 de 2008(15), fue informar la decisión que se había materializado mediante el Decreto 870 de diciembre 23 de 2008 que fue el que suprimió el empleo que el demandante ocupaba en la institución educativa distrital y fue este último el que tuvo la magnitud de extinguir la relación laboral del demandante y todos aquellos que prestaban el servicio de celaduría en las instituciones educativas del Distrito de Barranquilla; razón por la cual no se observa irregularidad alguna en el hecho de que fuera dicha funcionaria quien comunicara tal decisión de la administración, máxime cuando dentro de sus funciones se encuentra la de desarrollar los procesos y actividades referentes a la planta de personal(16).

Así las cosas, al no lograr desvirtuar la legalidad de los actos demandados, se despacharán desfavorables las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012) proferida por la subsección de descongestión laboral del Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso promovido por Reginaldo Torrenegra Romero contra el Distrito de Barranquilla, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción. En su lugar se dispone:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Gustavo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) El concepto obra de folios 239 a 250.

(2) Folios 17 a 19.

(3) Sentencia de octubre 13 de 2011, radicación: 05001-23-31-000-1998-01270-01(2238-10), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(4) Folios 17 a 19.

(5) Cuya máxima autoridad es el alcalde distrital.

(6) El alcalde distrital, como se observa en la documental de folios 39 a 42.

(7) Por el cual se reglamentan los procedimientos para realizar modificaciones en las plantas de personal de cargos del personal docente, directivo docente y administrativo financiados con cargo al sistema general de participaciones.

(8) Obrante en C.D. enumerado como folio 108 del expediente.

(9) Cuya copia obra a folios 50 y 51.

(10) Previsto en la Ley 790 de 2002.

(11) “ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados...”.

(12) Nació el 24 de agosto de 1945, como consta en la documental visible a folio 16.

(13) 1º de abril de 1994.

(14) Según el artículo 1º de la norma en cita.

(15) Folio 47.

(16) Según el manual de funciones, cuya copia parcial obra a folio 161 del expediente.