Sentencia 200900794 01 de 2009 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 680011102000200900794 01

Magistrado Ponente:

Dr. Angelino Lizcano Rivera

Ref.: Acción de tutela segunda instancia

Accionante: Zandra Milena Vera Gélvez

Accionado: Dirección Sanidad de la Policía Nacional-Subsistema de salud

Primera instancia: Concede.

Segunda instancia: Confirma.

Aprobado según acta noventa y nueve (99) de la fecha.

Bogotá, D.C., primero de octubre de dos mil nueve.

Asunto a tratar

Decide la corporación la impugnación contra el fallo del 26 de agosto de 2009, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander(1), resolvió tutelar los derechos deprecados por la señora Zandra Milena Vera Gélvez como agente oficioso de su hija menor Mary Alejandra García Vera, contra la Policía Nacional —Dirección de sanidad— comité técnico de medicamentos de la policía; jefe seccional de sanidad de la Policía Nacional en Bucaramanga y director de la Clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional.

Hechos y antecedentes procesales

1. Hechos.

La citada accionante deprecó la protección de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas y justas, los derechos de los niños y niñas adolescentes de su hija menor Mary Alejandra García Vera, con base en los hechos que se resumen:

“Mi hija es beneficiaria de su padre en el subsistema de salud de la Policía Nacional, y tiene 7 años de edad; a los 2 meses de haber nacido le diagnosticaron epilepsia, retardo psicomotor y parálisis cerebral; desde ese entonces el médico tratante le ha ordenado varios medicamentos que en el transcurso de estos años no le ha hecho mayor efecto porque aún así mi hija convulsiona muy seguido. Hace 2 meses su médico tratante especialista en neurología pediatra le ordena un medicamento denominado Levetiracetam Keppra tabletas x 500 mg, # 60. Este medicamento sí le ha dado resultados porque las convulsiones ya no son tan frecuentes, quiero decir con esto que de 50 convulsiones diarias ha pasado a que dura 8 días sin convulsionar. Por esto fue que el médico tratante le ordena este nuevo medicamento y de uso permanente.

Cuando fui a la dirección de sanidad de Santander Policía Nacional a solicitar el medicamento, esta vez no me lo quisieron autorizar por encontrarse fuera del POS.

Señor juez actualmente no cuento con los recursos económicos para asumir como particular este medicamento.

Que teniendo en cuenta el diagnóstico que presenta mi menor hija y con el debido respeto solicito al señor juez de tutela que el fallo contemple una atención integral para que no se le nieguen medicamentos, procedimientos, tratamientos y todo cuanto sea necesario para atender su salud y mejorar su calidad de vida, de conformidad con las prescripciones médicas” (fls. 1 y 2, c.o.).

2. Pretensiones.

Con fundamento en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, solicitó otorgarle la medida de protección provisional consiste en ordenar a la entidad accionada autorice y entregue de manera inmediata el medicamento Levetiracetam-Keppra tabletas x 500 mg, # 60 de uso permanente y pañales desechables etapa 6 winny, cantidad 120 mensuales, por no estar contemplados en el POS, teniendo en cuenta que se necesita el mismo para preservar la salud en conexidad con la vida de su hija menor Mary Alejandra García Vera, sin que exista condicionamiento frente a la exigencia de un copago, cuotas moderadoras y demás valores que se generen por la atención brindada; que se dé atención médica integral como es la realización de procedimientos médicos, que se le diagnostique por el médico tratante o los especialistas que formulen algún examen especializado, medicamento NO POS y que se le exonere de todo pago de copagos, cuota moderadora u otro pago, por cualquier concepto del servicio de salud prestado para atender su condición en materia de salud (fls. 6 y 7, c.o.).

3. Pruebas.

Adjuntó a la demanda, copia de los documentos que consideró como pruebas para su acción tutelar.

— Fotocopia cédula de ciudadanía del accionante.

— Fotocopia del documento de identidad de la paciente.

— Fotocopia del carnet EPS.

— Fotocopia de la historia clínica (resumen) y/o órdenes médicas (fls. 8 al 20, c.o.).

Actuación procesal

Por auto del 11 de agosto de 2009 se avocó el conocimiento de la tutela incoada y se ordenó:

“1) Comunicarle la actora Sandra Milena Vera Gélvez como agente oficioso de Mary Alejandra García Vera, el trámite dado a las presentes diligencias;

2) Notificar la admisión de la tutela al director de sanidad del Departamento de Policía de Santander en esta ciudad, y/o a quien corresponda en dicha entidad, a quien se le remitirá copia de la demanda con sus anexos para que manifieste lo que a bien tenga;

3) Solicitar al director de sanidad del Departamento de Policía de Santander en esa ciudad, y/o a quien corresponda en dicha entidad, que dentro de las 48 horas siguientes al recibo de la comunicación se sirva remitir copia de la totalidad de la historia clínica de la menor Mary Alejandra García Vera, quien es beneficiaria de Juan Francisco García Argel, incluyendo la documentación relativa a la aprobación y el suministro de los medicamentos y pañales ordenados por el médico tratante el 2 de junio y el 7 de julio del año en curso, debiendo exponer las razones por las cuales hasta la fecha no se han suministrado los mismos a la paciente;

4) Oír en declaración a Sandra Milena Vera Gélvez para que deponga sobre los hechos motivo de esta acción. Dirección: Calle 56 A Nº 12-45 Robles del Reposo, Floridablanca. Cítesele para el 18 de agosto de 2009 a las 11:30”.

En el mismo auto el magistrado de conocimiento de conformidad con el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 y teniendo en cuenta lo manifestado por la accionante y las pruebas allegadas, por considerarlo necesario y urgente para proteger el derecho de la menor Mary Alejandra García Vera, ordenó como medida provisional al director de sanidad del Departamento de Policía de Santander, en esta ciudad, y/o a quien corresponda en dicha entidad se autorice la entrega inmediata del medicamento Levetiracetam 500 mg., y pañales infantiles etapa 6, en la cantidad y calidad ordenadas por el médico tratante, en fórmulas médicas del 2 de junio y el 7 de julio del año en curso, sin condicionamiento alguno hasta que se profiera el respectivo fallo de tutela (fls. 23 al 34, c.o.).

Intervenciones de las partes accionadas

Declaración de la señora Zandra Milena Vera Gélvez. Conforme al auto de conocimiento, el día 18 de agosto de 2009, se recibió la declaración de la actora como agente oficiosa de su hija menor Mary Alejandra García Vera, donde precisó que la dirección de sanidad del Departamento de Policía de Santander le ha entregado el medicamento denominado Levetiracetam, pero no los pañales infantiles etapa 6 ordenados por el médico tratante, señalando que cuando fue a reclamarlos, le dijeron que no los podían conseguir, volviendo luego pero no habían hecho la diligencia, porque era un proceso demorado, reafirmó luego que los pañales no se los habían entregado porque eso no lo manejaba la EPS, pero igual la pediatra le había hecho la orden por la discapacidad de la niña que no hace control de esfínteres y el Levetiracetam se lo entregaron una vez y solamente para 15 días.

Luego indicó que vivía con otra hermana y un hermano quien tiene su familia en la casa (esposa e hija); que sus ingresos mensuales son de $ 650.000 y ocasiones un poco más con trabajos extras, correspondiéndole pagar $ 250.000 de arriendo sin servicios; dijo no sufrir de ninguna enfermedad que le impida laborar por lo que su hija depende económicamente de ella y le ayuda a sus padres aunque últimamente no lo hace para responder por los medicamentos de la niña que fue reconocida por el papá cuando esta tenía 5 años, por lo que como afiliada está siendo atendida en la dirección de sanidad, en la Policlínica regional del Oriente, donde le han dado los medicamentos y pañales desde un principio enviando un formato a Bogotá, aprobándole por 15 días, luego lo volvió a mandar en un formato llamado justificación de medicamentos NO POS, siendo rechazado aduciendo mal diligenciamiento.

Indicó que el valor mensual de los medicamentos y pañales era $ 162.000 la caja de 30 pastillas de 500 mg., la duración es de 15 días y de los pañales etapa 6, valen $ 120.000 mensuales, los más económicos. Cuando se le indagó sobre si recibía algún tipo de colaboración permanente para el cuidado de la menor Mary Alejandra García Vera, afirmó si recibe, $ 127.500 mensuales de parte del padre de la menor y que tiene un retroactivo consignando pero no me lo han entregado. Dijo que la dependencia que supuestamente le ha negado medicamentos y los pañales es una junta de médicos que hay en Bogotá, pero no sé cómo se llama. Asegura no tener la capacidad económica para cubrir el costo de los medicamentos y pañales que reclama por medio de esta acción y que la entidad accionada ha entregado los demás medicamentos y se han realizado los demás tratamientos, diferentes a los que reclama en la acción de tutela, empero ahora le negaron ahora la consulta con el neuropediatra de la Fundación Cardiovascular, remitida por una crisis y de ahí empezó el tratamiento con el Levetiracetam, el ácido valproico como también le ordenaron los pañales por la discapacidad, que se lo ordenó el ácido valproico y el Levetiracetam, precisando que el neuropediatra se llama Ives Villamizar (fls. 35 al 37, c.o.).

Mayor Rosa Patricia Rojas Vega. Jefe seccional de sanidad Policía Metropolitana de Bucaramanga. Por escritos fechados el 14 de agosto de 2009, respondió el requerimiento de tutela, allegando copia íntegra de la historia clínica de la menor Mary Alejandra García Vera. Por lo demás corroboró que el día 6 de julio del año en curso, le fue entregado el medicamento Leviteracetam 500 mg, y “con respecto a los pañales estos son considerados “insumos” y no medicamentos que restablezca la salud de la accionante y además no hace parte del POS y tampoco del plan integral de salud de la Policía Nacional”.

De otro lado señaló que la Clínica del Oriente es una unidad prestadora de servicios en salud que depende administrativamente de la seccional de sanidad Santander de donde depende su personería jurídica y a su vez es un organismo descentralizado de la dirección de sanidad de la Policía Nacional para la administración de los servicios de salud de los usuarios del subsistema en el departamento de Santander.

Dice la accionada que en ningún momento se han vulnerado y mucho menos violado los derechos médicos asistenciales a la menor Mary Alejandra y por el contrario se evidencia que se le ha prestado el servicio necesario y atención más allá de lo permitido por la ley, como está corroborado al entregarle el medicamento Levetiracetam 500 mg., que es un medicamento NO POS que requiere un trámite especial y autorización del comité técnico de medicamentos ubicado en la dirección de sanidad en la ciudad de Bogotá, para lo cual el médico especialista tratante debe diligenciar el formato de autorización de medicamentos y anexar copia del carnet y cédula que demuestre los derechos de sanidad.

Con respecto a la entrega de los pañales infantiles etapa 6, precisó que era necesario advertir que la orden médica, que los receta y ordena no se presentó a la acción de tutela a fin de corroborar si quien los prescribe hace parte del cuerpo médico asistencial o especialista que labora de manera directa o a través de la red extrema contratada por nuestra entidad.

Por lo que finalizó solicitando la desestimación de las pretensiones de la tutela instaurada (fls. 38 al 52, c.o.).

Estimó el magistrado de conocimiento, por auto del 18 de agosto de 2009, que conforme a la declaración dada por la señora Zandra Milena Vera Gélvez, en la misma fecha y lo indicado por la Mayor Rosa Patricia Rojas Vega, vincular como demandados a la dirección de sanidad de la Policía Nacional y al comité técnico de medicamentos de esa dirección en la ciudad de Bogotá y al director de la Clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional; así mismo solicitó al comité técnico de medicamentos de la dirección de sanidad de la Policía Nacional, enviar copia de todas las solicitudes del medicamento Levetiracetam 500 mg y de pañales, solicitadas para la menor Mary Alejandra García Vera, desde junio de 2009 y de las decisiones proferidas aprobando o no esa solicitud (fls. 54 al 57, c.o.).

Al requerimiento anterior, acudió la Mayor Rosa Patricia Rojas Vega, jefe seccional sanidad Policía Metropolitana de Bucaramanga, mediante oficio del 24 de agosto de 2009, con el cual envió copia de la fórmula médica y corroborando con ello, según la accionada, la entrega de los pañales infantiles etapa 6, entregados a la señora Zandra Milena Vera Gélvez, en representación de su hija menor Mary Alejandra García Vera (fls. 60 al 62).

Las demás partes llamadas a responder, no lo hicieron, conforme al informe secretarial del 20 de agosto de 2009 (fl. 58, c.o.).

La sentencia impugnada

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander el día 26 de agosto de 2009 emitió sentencia de primer grado, en la cual resolvió tutelar los derechos deprecados por la señora Zandra Milena Vera Gélvez como agente oficioso de su hija menor Mary Alejandra García Vera, contra la Policía Nacional-Dirección de Sanidad-Comité técnico de medicamentos de la policía; jefe seccional de sanidad de la Policía Nacional en Bucaramanga y director de la Clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional, así:

“PRIMERO: CONCEDER la TUTELA a los derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida, y a la dignidad humana, invocado por la señora Zandra Milena Vera Gélvez como agente oficioso de Mary Alejandra García Vera y ordenar al director de sanidad de la Policía Nacional y su comité técnico de medicamentos en Bogotá, a la jefe seccional de sanidad de la Policía Nacional en Bucaramanga y al director de la Clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional en esta ciudad, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia y con base en las pruebas que obran en el expediente y la historia clínica de la menor García Vera, interactúen e inicien los trámites administrativos necesarios para que a partir de un término no superior a diez (10) días hábiles, le sean suministrados a la precitada paciente todos los medicamentos, pañales desechables, insumos, tratamientos médicos, terapéuticos, quirúrgicos, post quirúrgicos, procedimientos exámenes, hospitalizaciones y demás que sean necesarios para el restablecimiento de su salud afectada por la enfermedad diagnosticada como epilepsia, retardo sicomotor y parálisis cerebral, en la calidad, cantidad y oportunidad en que sean ordenados por el médico tratante, pudiendo repetir contra el Fosyga en cuanto al costo de los mismos, en particular el medicamento Levetiracetam en 500 mg, y los pañales desechables etapa 6, de conformidad con los hechos y razones de la parte motiva”.

Tal decisión la fundamentó la Sala a quo al considerar que partiendo de lo expuesto se encontró establecido que por disposición médica, la menor Mary Alejandra García Vera debe usar pañales y se le debe suministrar el medicamento denominado Levetiracetam, para la toma diaria de 1 tableta cada 12 horas y aunque en principio la EPS, le entregó el medicamento en cantidad inferior a la ordenada por el médico, con posterioridad no hizo más entrega del medicamento, excepto en virtud de la medida cautelar ordenada en estas diligencias, como también ocurrió con los pañales, los cuales no le habían sido suministrados antes, razón por la cual teniendo en cuenta la situación médica de la menor y su edad, se considera que se están vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la salud por conexidad con los anteriores, pues como se advirtió de la historia clínica, los medicamentos y pañales se han requerido para controlar su enfermedad y brindarle una mejor calidad de vida, sin que los mismos le hayan sido suministrados por las entidades accionadas en la oportunidad y cantidad requeridas.

Precisó que al respecto la jurisprudencia constitucional ha señalado que los ciudadanos tienen derecho a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben, debiéndoseles ofrecer el servicio en forma eficaz, regular, continua y de calidad, sin que los conflictos contractuales o administrativos que se susciten por parte de la entidad que presta los servicios de salud, puedan constituir justa causa para impedir el acceso de los afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados, no siendo admisible que se suspenda el tratamiento considerado como necesario, es decir, aquel que al ser suspendido implicarían la grave y directa afectación del derecho a la vida, a la dignidad y a la integridad física.

Trajo a colación la Sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional donde se precisa que “para la Sala, la ausencia de regulación clara que permita hacer efectivos los derechos de los usuarios cuando requieren un servicio de salud, diferente a un medicamento, no incluido en el POS, es una de las razones por las cuales la tutela se ha convertido en el mecanismo generalizado para acceder a servicios de saIud no incluidos en el POS ordenados por el médico tratante, e incluso muchas veces a medicamentos cuando el médico tratante no presenta la solicitud ante el comité técnico científico. Esta omisión del regulador representa una gran barrera al acceso a los servicios de salud que requieren las personas, lo cual constituye un claro déficit de protección del derecho fundamental a la salud”.

Así las cosas, consideró que resultaba procedente conceder el amparo constitucional para proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida y a la dignidad humana invocados por la señora Zandra Milena Vera Gélvez como agente oficioso de Mary Alejandra García Vera (fls. 63 al 74, c.o.).

La impugnación

Por escrito de 1º de septiembre de 2009, fue impugnada la decisión por la jefe seccional sanidad Policía Metropolitana de Bucaramanga, Mayor Rosa Patricia Rojas Vega, al considerar que el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se estructura mediante el Decreto 1795 de 2000, en el cual se establecen las políticas, principios, fundamentos, planes, programas del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y del subsistema de salud de la Policía Nacional, siendo el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional el organismo rector del sistema, aduciendo que los servicios asistenciales que incluyen actividades y el suministro de medicamentos y elementos a nuestros usuarios se encuentra expresamente establecido en el plan de servicios de sanidad militar y policial, contenido en el Acuerdo 2 del 27 de abril de 2001 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y que el citado acuerdo no incluye el suministro de elementos de uso, de cuidado personal y de consumo, cepillos de dientes, las pesas o balanzas, los tensiómetros, las camas de uso hospitalario) y para el caso en particular los pañales desechables, por cuanto si esos elementos estuvieran a cargo de las entidades promotoras de salud, ningún sistema tendría viabilidad financiera ni económica.

Entonces considera la accionada que el costo de los elementos solicitados para el cuidado en casa debe ser asumido por el accionante; en consecuencia, solicita se revoque parcialmente en el entendido de no conceder la entrega de pañales desechables, al considerar que estos no hacen parte del mejoramiento y recuperación de la salud de Mary Alejandra y por el contrario es un insumo utilizado para el cuidado personal (fls. 81 al 90, con anexos).

De otro lado consideró que en su caso, contrario a lo expuesto por el fallador de primera instancia, la acción de tutela sí es procedente como mecanismo transitorio, para que no se continúe la vulneración de su derecho fundamental del debido proceso (fls. 211 a 213, c.o.).

Consideraciones

1. Competencia de la Sala.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Siendo así, procede esta superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander.

2. Problema jurídico a resolver.

En el presente caso el problema jurídico a resolver es la impugnación interpuesta por la jefe seccional sanidad Policía Metropolitana de Bucaramanga, Mayor Rosa Patricia Rojas Vega contra el fallo de tutela del 26 de agosto de 2009, proferido por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a través del cual resolvió tutelar los derechos deprecados por la señora Zandra Milena Vera Gélvez como agente oficioso de su hija menor Mary Alejandra García Vera, contra la Policía Nacional-Dirección de sanidad-Comité técnico de medicamentos de la policía; jefe seccional de sanidad de la Policía Nacional en Bucaramanga y director de la Clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional.

3. Decisión del caso.

La sentencia impugnada será confirmada en su integridad, por las razones que a continuación se exponen:

En primer lugar, conforme al infolio tutelar, se halla plenamente demostrada la condición de madre y agente oficiosa de la señora Zandra Milena Vera Gélvez, de su hija menor (7 años) Mary Alejandra García Vera, quien a su vez es descendiente del agente en retiro de la Policía Nacional, señor Juan Francisco García Ángel, aportante al subsistema de salud de la Policía Nacional, teniendo como beneficiaria a la menor Mary Alejandra García Vera, según constancia de carnet expedida por el grupo de procedimientos de personal, de esa institución policial (fls. 8 y 9, c.o.).

De otro lado, conforme a la copia de la historia clínica enviada por las accionadas se encuentra probado que conforme al diagnóstico médico la menor Mary Alejandra, sufre de epilepsia sicomotor y parálisis cerebral y sin control de esfínteres, por lo que el profesional de la salud, tratante, especialista en neurología y pediatra le ordenó el uso permanente del medicamento denominado Levetiracetam Keppra, tabletas de 500 mg, el cual ha dado resultado, disminuyendo las convulsiones y de otro lado le ordenaron el uso permanente de los pañales.

Así las cosas, la señora Zandra Milena Vera Gélvez, madre y agente oficiosa de la menor (7 años) Mary Alejandra García Vera, acudió a la acción de tutela al considerar que le han sido vulnerados los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas y justas, los derechos de los niños y niñas de su hija, en conexidad con la salud, consagrados como fundamentales en los artículos 1º y 11 de la Constitución Política, porque estando afiliada al subsistema de salud de la Policía Nacional como beneficiaria de su padre, el médico tratante le ordenó el suministro del medicamento Leviteracetam tabletas x 500 mg, cada 12 horas de uso permanente, sin que se le pueda suspender por orden médica; también le ordenaron pañales infantiles etapa 6, toda vez que la paciente no controla esfínteres, por lo que en un primer momento fueron entregados según la solicitud, sin embargo, ante el siguiente pedido fue rechazada informándole que la entrega podía darse de manera interrumpida, un mes si otro no, teniendo en cuenta que no estaba incluido en el POS y en cuanto a los pañales no era asunto de la EPS.

Con todo lo anterior se dilucida que lo que se discute no es la afiliación de la menor Mary Alejandra García Vera al subsistema de salud de la Policía Nacional, porque está debidamente probada y aceptada por la accionante; entonces lo que se reclama es el corte abrupto de los medicamentos y pañales que regularmente la accionada venía suministrándole a la paciente de epilepsia sicomotor y parálisis cerebral y sin control de esfínteres.

Entonces, para hacer un pronunciamiento ha de indicarse en primer lugar que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

De otro lado, se indica que el derecho a la salud en principio tiene un carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal. Sin embargo, puede convertirse en un derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se produce la vulneración de otro derecho de rango fundamental, en los eventos en que se ve afectada la vida, la integridad física o la dignidad de la persona, en cuyo caso adquiere el estatus de fundamental y se hace exigible su respeto por vía de tutela.

Sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional:

“El derecho a la salud adquiere el carácter de un verdadero derecho fundamental, en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentra vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal”(2).

Con respecto a la trascendencia que la Carta Política le ha atribuido al derecho a la vida, esta Sala señaló:

“El derecho a la vida que protege la Carta Política en el marco del Estado social democrático de derecho no está limitado a la mera subsistencia, sino a la existencia en condiciones dignas, es decir, a la posibilidad de que cada persona desarrolle todas las facultades inherentes al ser humano, es por ello, que la consagración de los derechos fundamentales de la persona mereció un capítulo especial, y la dignidad humana ha sido elevada a principio de rango constitucional que orienta las actividades del Estado y de los asociados, ya que es en torno al hombre que gira la existencia del Estado, pasando a ser un fin en sí mismo, cuya promoción le corresponde a la organización del Estado y a sus administradores”(3).

En este orden de ideas, es incuestionable que tratándose de la protección del derecho a la salud cuando este tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, aquel adquiere la connotación de derecho fundamental y además, cuando las personas carecen de mecanismos de defensa idóneos para lograr su restablecimiento, en los eventos en que les sea vulnerado o amenazado, el amparo es procedente.

Así, frente al derecho a la vida en condiciones dignas, señaló también la Corte Constitucional en Sentencia T-794 de 2003:

“La vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo de tutela, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social. En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no solo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona”(4).

Ahora bien, en relación con el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida en el caso de los menores de edad ha señalado la citada corporación:

“En el caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condición de derecho fundamental porque la Carta así lo establece. Esta decisión del Constituyente obedece, no solo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral del niño. Por su carácter de derecho fundamental, el Estado tiene entonces la obligación de garantizar la atención de la salud de los menores, bien porque las prestaciones que ello implica se hagan efectivas en forma directa, a través de entidades oficiales, o bien porque ellas se ofrezcan por intermedio de instituciones privadas o semioficiales. (...) Cuando exista una relación legal o reglamentaria entre el menor, titular del derecho fundamental a la salud, y una entidad encargada de la prestación de ese servicio, aquel puede reclamar a esta la adecuada, eficiente y oportuna atención que requiera y, en caso de que se vulnere su derecho, podrá ejercer las acciones establecidas en la ley, o recurrir a la acción de tutela cuando se den los presupuestos para ello, y sin que sea necesario acreditar que de la desatención de su salud se derivaron riesgos graves para su vida, pues en el caso de los niños se trata de un derecho fundamental autónomo.

(...).

La menor tiene derecho a que la entidad demandada le suministre la atención médica que requiera, en los términos del contrato, con el fin de mejorar su estado actual de salud, o al menos impedir un deterioro del mismo. Si la enfermedad tiene o no cura es para estos efectos una cuestión intrascendente, porque no aparece en el contrato como condición para la prestación del servicio. Los hijos menores de ocho años, y los que padezcan enfermedades congénitas, son titulares de los derechos que se desprenden del contrato de prestación del servicio de salud que debe cumplir.

(...).

El derecho a la salud de los niños, además de fundamental, es un derecho prevalente. Esto significa que en caso de conflicto entre derechos fundamentales de otros grupos humanos y los de los niños, se prefieren para su defensa y aplicación los de estos últimos, máxime si los que entran en conflicto con los suyos son otros de menor rango(5) (resaltado fuera de texto).

La misma Corte en el fallo de tutela 1462 de 2000 señaló que: “(...) la propia Constitución ha consagrado un régimen de protección especial a los menores y por ello proclama que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

De igual forma ha resaltado la Corte, (Cfr. T-556/98 y T-514/98) que en tratándose de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social tienen reconocidos el carácter de derechos fundamentales, por expresa disposición del artículo 44 de la Carta.

“(...) según el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud “permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”. Además, el artículo 153 del mismo estatuto consagra la protección integral como una de las reglas del servicio público de salud, al establecer que “el sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud” (Cfr. T-514 y T-556/98)”.

Es válido también traer a colación algunas sentencias de la Corte Constitucional, señaladas también por el a quo sobre puntos específicos que ayudan a reforzar los derechos de la menor, veamos:

Sentencia T-212-08. “en reciente pronunciamiento, esta corporación realizó un desarrollo de la protección que el ordenamiento constitucional e internacional Ie ha dado a las personas con discapacidad, señalando que “[a] partir de estas garantías de protección se desprenden un conjunto de deberes en cabeza de las autoridades públicas y de los particulares quienes en sus actuaciones han de proceder de modo que se considere de manera especial a estas personas y se les respeten sus derechos constitucionales fundamentales” y “en tal contexto, y a partir de la información allegada por el médico tratante de la menor, existe certidumbre de que el estado de la salud de la niña presenta serias dificultades, razón por la cual el suministro del insumo solicitado (pañales desechables) lo que busca en últimas es la protección del derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad” (Se resalta fuera de texto).

Igualmente se tiene que la misma Corte, en Sentencia T-975 de 2008, indicó que la jurisprudencia de esa corporación en desarrollo de claro mandato constitucional ha dispuesto que para mitigar la condición de debilidad manifiesta en la que se encuentran, los niños son sujetos de especial protección y merecen una especial atención del Estado, a través de todos sus órganos, bien sean del poder central o de las entidades territoriales, así como también de los particulares, la sociedad y la familia, por ser una “población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación”, y por consiguiente, “no hay duda de que los niños tienen una protección constitucional reforzada respecto de su derecho fundamental a la saIud, lo que implica la obligación para el sistema general de seguridad social en salud de suministrar de manera adecuada todas las prestaciones que se requieran para cubrir sus necesidades”, precisando que “con todo, como quiera que el derecho a la salud de los niños es un derecho fundamental y autónomo cuya protección procede a través del mecanismo de tutela, esta corporación ha señalado que cuando se solicite un medicamento excluido del plan obligatorio de salud, POS, es necesario verificar que los padres del menor carezcan de recursos económicos suficientes para costear el valor del artículo, medicamento o procedimiento excluido del plan obligatorio de salud, POS, y que, los mismos hayan sido prescritos por el médico tratante, profesional adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el beneficio”.

En el caso sometido a examen se halla demostrado que la progenitora, no cuenta con los recursos económicos suficientes para costear el valor de los medicamentos y los pañales desechables que su hija requiere, prescritos además por el médico según fórmula del 2 de junio de 2009, que aparece a folio 20 del cuaderno original; que la menor es hija de un miembro en retiro de la Policía Nacional y que padece de epilepsia sicomotor y parálisis cerebral y sin control de esfínteres, por lo que según criterio del profesional de la salud, tratante, especialista en neurología y pediatra requiere el uso permanente del medicamento denominado Levetiracetam Keppra, tabletas de 500 mg, el cual ha dado resultado, disminuyendo las convulsiones y del uso permanente de los pañales y como quiera que este tipo de enfermedades —considerada como catastrófica— se encuentra incluida dentro del POS, tal como lo manifestó la representante del Ministerio de la Protección Social.

Por lo que corresponde a las accionadas con su EPS, prestar la atención, tratamientos y procedimientos necesarios para obtener la mejoría de la paciente y en consideración a que se halla demostrado que según el concepto (donde venía siendo tratado la niña) se requiere que una institución asuma y continúe con el tratamiento que requiere la niña, acertada se muestra la decisión de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander en torno a ordenarle a la Policía Nacional- Dirección de sanidad-Comité técnico de medicamentos de la policía; jefe seccional de sanidad de la Policía Nacional en Bucaramanga y director de la Clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional, para que asuma el costo total que demande la atención médica necesaria.

De igual manera, en relación con la segunda parte de la orden proferida por el a quo, esta se muestra ajustada a derecho otorgándole 10 días para que suministre a la paciente el medicamento Levetiracetam Keppra, tabletas de 500 mg., y pañales desechables, necesarios para la estabilización de su salud afectada por la enfermedad diagnosticada como epilepsia, retardo sicomotor y parálisis cerebral, en la calidad, cantidad y oportunidad en que sean ordenados por el médico tratante.

Ahora bien, mediante Sentencia C-463 de 2008, la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, en punto a la forma en la cual deben asumirse los costos, cuando se obligue a la prestación de servicios médicos mediante acción de tutela, señaló:

“El carácter universal del derecho a la seguridad social en salud apareja como consecuencia su fundamentabilidad, esto es, su carácter de derecho fundamental, tanto respecto del sujeto como del objeto de este derecho, ya que se trata, de un lado, de un derecho que es predicable de manera universal y sin excepción respecto de todas las personas sin posibilidad de discriminación alguna; de otro lado, se trata de un derecho que es predicable respecto de una necesidad básica de los individuos o seres humanos, esto es la salud, lo cual implica a su vez, la obligación de prestar todos los servicios necesarios para su prevención, promoción, protección y recuperación, tal y como lo prevé el artículo 49 Superior. Este carácter fundamental del derecho a la salud se justifica también por la importancia y relevancia del mismo para la vida digna de las personas. En este sentido, esta Corte ha hecho énfasis en la fundamentabilidad del derecho a la salud en los casos de los menores de edad, de personas de la tercera edad, o de sujetos de especial protección constitucional. Adicionalmente, esta Corte ha reconocido también la fundamentabilidad del derecho a la salud por conexidad con otros derechos fundamentales como la vida digna e integridad personal.

Esta Sala encuentra entonces que las expresiones demandadas “de alto costo” y “del régimen contributivo” contenidos en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, violan el carácter fundamental del derecho a la salud, esto es, su universalidad, en cuanto el legislador excluye del beneficio otorgado a los usuarios del sistema general de salud, consistente en acceder a las prestaciones NO-POS, a aquellos usuarios que padecen otro tipo de enfermedad distinta a aquellas enfermedades catalogadas como de “alto costo”, así como a los usuarios del régimen subsidiado de salud, que por lo demás son los usuarios con menos recursos económicos, frente a los cuales el Estado tiene una obligación positiva de promoción y protección especial, lo cual hace todavía más gravosa la vulneración anotada.

Así mismo, encuentra la Sala que la expresión demandada “medicamentos” vulnera el derecho a la salud como derecho fundamental, por cuanto desconoce la universalidad que se predica también respecto del objeto del derecho a la salud, esto es, respecto de la prestación de los servicios de salud en todas sus modalidades, de manera que se permita alcanzar la promoción, protección y recuperación del bien primario de la salud.

Evidencia entonces la Sala, que la disposición acusada entraña una protección deficiente del derecho a la salud, ya que el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 solo prevé el beneficio contemplado en dicha disposición para los usuarios que se encuentren en la situación fáctica de padecer enfermedades “de alto costo”, de estar afiliados al “régimen contributivo” y solo en relación con “medicamentos” no incluidos en el plan de beneficios de tal régimen, lo cual en forma consecuente excluye de la prestación de servicios NO-POS a los usuarios que se encuentren en la situación fáctica de padecer enfermedades no catalogadas como “de alto costo”, de estar afiliados al régimen subsidiado y en relación con todas las clases y tipos posibles de prestaciones en salud, como medicamentos, diagnósticos, procedimientos, tratamientos, cirugías, intervenciones, o cualquier otro tipo de prestación en salud, que de conformidad con el criterio del médico tratante sea necesaria para la promoción, protección o recuperación de la salud, de conformidad con los artículos 48 y 49 superiores.

6.2.2. En cuanto al concepto de enfermedad y su diferenciación entre enfermedad “de alto costo”(6) y enfermedades no catalogadas como de alto costo, comparte la Corte el criterio planteado por el Ministerio Público en el sentido de entender el concepto de enfermedad en un sentido amplio en cuanto comprometa el bienestar físico, mental o emocional de la persona y afecte el derecho fundamental a la salud así como otros derechos fundamentales, a una vida digna o a la integridad física, independientemente de que sea o no catalogado como de alto costo.

En concordancia con lo anterior, esta Sala reitera que en cuanto se trate de una prestación en salud ordenada por el médico tratante, este requerimiento se convierte en fundamental para la persona en aras de recuperar su salud, trátese de la enfermedad de que se trate, y que por tanto las EPS deben estar obligadas a llevar a consideración del comité técnico científico dichos requerimientos y solicitudes del médico tratante para su cubrimiento en caso de no estar contemplados dentro de los servicios médicos cubiertos por el plan obligatorio de salud tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado.

Lo anterior se hace también relevante cuando se trata enfermedades en menores de edad, personas de la tercera edad o sujetos de especial protección constitucional para quienes la Corte ha aceptado ampliamente el carácter autónomo del derecho a la salud como fundamental y en el caso de conexidad con otros derechos fundamentales como el derecho a la vida digna o la integridad personal.

(…).

Adicionalmente, en el último caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo comité técnico científico y la prestación sea ordenada mediante acción de tutela los costos deberán ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga para el régimen contributivo, como lo ordena el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no solo el Fosyga para el caso del régimen contributivo, sino también las EPS deben responder económicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando estos sean ordenados por el médico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razón por la que esta Corte considera falaz el argumento según el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema.

De conformidad con lo anterior, y una vez realizada la integración normativa en relación con el aparte “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del comité técnico científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.”, contenida en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, esta Sala encuentra que en aras de darle aplicación al principio de “conservación del derecho” y dado que la normatividad bajo estudio al no tener en cuenta sino los casos de enfermedades de alto costo para el suministro de medicamentos no incluidos en el POS y solo para el caso del régimen contributivo, pasará esta Sala a condicionar dicha disposición.

Así las cosas, y con fundamento en todo lo expuesto en la parte considerativa y motiva de esta providencia, encuentra la Sala que la obligación que se impone a las EPS como consecuencia jurídica por haber vulnerado el derecho a la atención oportuna y eficiente de los servicios médicos no puede limitarse a los usuarios que requieran los medicamentos para enfermedades de alto costo ni a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo, pues no se encuentra justificación para ese trato distinto a usuarios que están en la misma situación frente al goce efectivo de su derecho a la salud, de manera que tal y como se encuentra redactada la norma resulta vulneratoria de los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional.

En consecuencia, la Corte teniendo en cuenta el principio de “conservación del derecho” condicionará la exequibilidad del aparte contenido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, de manera que se entienda que el reembolso a que son obligadas las EPS objeto de un fallo de tutela, también se aplica respecto de todos los medicamentos y servicios médicos ordenados por el médico tratante no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legales de seguridad social en salud vigentes.

Respecto de este condicionamiento impuesto por esta Corte, la Sala se permite aclarar: (i) en primer lugar, que el contenido normativo que se analiza y se condiciona como quedó expuesto, contiene el supuesto normativo de que existe una orden judicial proferida por un juez de tutela que ordena la entrega de medicamentos, procedimientos quirúrgicos, intervenciones, o cualquier otro servicio médico, todos ellos excluidos del plan obligatorio de salud, POS, y que como consecuencia de dicha orden judicial, cualquier controversia quedará saldada; (ii) en segundo lugar, que a lo que tienen derecho las EPS, de conformidad con las disposiciones legales en salud, es a recuperar lo que está excluido del POS, por cuanto respecto de las prestaciones en salud que se encuentran incluidas en el POS, las EPS no pueden repetir contra el Fosyga” (resaltado fuera de texto).

De esta forma, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ha indicado(7) que con la adopción de las medidas provisionales se busca evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en una violación del mismo o, habiéndose constatado la existencia de una violación, que esta se torne más gravosa(8).

En punto a la facultad de la EPS para repetir el valor de los servicios no incluidos en el listado de beneficios del plan obligatorio de salud, POS, esta Sala acoge los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional en el citado fallo de exequibilidad y en consecuencia, se concede a la demandada dicha facultad de recobro ante el Fosyga por el 50% del costo del medicamento Levetiracetam Keppra, tabletas de 500 mg., y pañales desechables necesarios para la estabilización de la salud de la menor Mary Alejandra García Vera afectada por la enfermedad diagnosticada como epilepsia, retardo sicomotor y parálisis cerebral, en la calidad, cantidad y oportunidad en que sean ordenados por el médico tratante y dentro de los treinta (30) días siguientes a presentarse y formalizarse las cuentas de cobro de la EPS, deberá asumir su pago, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, lo que conlleva desestimar las argumentaciones de la impugnante.

Así las cosas, analizado el infolio de tutela, esta Sala considera que los argumentos de impugnación alegados por la accionada, no están llamados a prosperar y caso contrario le impone a la Colegiatura confirmar en su integridad el fallo de primera instancia que protege los derechos deprecados por la señora Zandra Milena Vera Gélvez, madre de la menor Mary Alejandra García Vera.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el fallo de tutela del 26 de agosto de 2009, proferido por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a través del cual resolvió tutelar los derechos deprecados por la señora Zandra Milena Vera Gélvez como agente oficioso de su hija menor Mary Alejandra García Vera, contra la Policía Nacional-Dirección de sanidad-Comité técnico de medicamentos de la policía; jefe seccional de sanidad de la Policía Nacional en Bucaramanga y director de la Clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese notifíquese y cúmplase.

Magistrados: José Ovidio Claros Polanco, Presidente—Julia Emma Garzón de Gómez—Nancy Ángel Müller—Angelino Lizcano Rivera—María Mercedes López Mora—Pedro Alonso Sanabria Buitrago—Henry Villarraga Oliveros.

Yira Lucía Olarte Ávila, secretaria judicial».

(1) M.P. Carmelo Tadeo Mendoza Lozano.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 1998.

(3) Corte Suprema de Justicia. Sentencia T-9984.

(4) (Sic).

(5) Tutela 075 de 1996.

(6) Las enfermedades de alto costo han sido definidas mediante la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud.

(7) Auto 166 de 2006.

(8) Al respecto, ver entre otros, los autos A-040A de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), A-049 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), A-041A de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y A-031 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).