Sentencia 2009-00838 de junio 11 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 080012331000200900838-01 (19474)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Departamento de Antioquia y Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia

Demandada: Departamento del Atlántico

Decisión: Confirma sentencia

Asunto: Impuesto al consumo y/o participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares

Bogotá, D.C., once de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VII) Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda interpuesta contra los actos administrativos por medio de los cuales el departamento del Atlántico modificó la liquidación de la participación que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia presentó por la primera quincena de diciembre del año 2005.

1. Cuestión preliminar.

1.1. Antes de abordar el análisis de fondo del asunto sometido a conocimiento de la Sala, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones en relación con el incidente de nulidad interpuesto por la parte demandante con fundamento en la causal 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil(1).

El incidente fue sustentado bajo el argumento de que la competencia para resolver la presente acción radica en la sección tercera en tanto la participación porcentual es de naturaleza contractual. Esto, lo afirma con fundamento en la sentencia del 3 de mayo de 2013, consejero ponente Danilo Rojas Betancourth, Radicado 26847.

1.2. Si bien en esta etapa procesal no procede la proposición de incidentes procesales(2), la Sala, considera importante aprovechar esta decisión para aclarar la naturaleza de la participación y la competencia para conocer ese asunto, para lo cual realizará las siguientes precisiones:

1.2.1. Mediante el Decreto Legislativo 41 de 1905 se estableció como renta nacional la de licores, y se dispuso que la misma consistía en el monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes(3).

1.2.2. Posteriormente, mediante el Decreto 1344 de 1908 se cedió el producto de las rentas de licores nacionales a los departamentos y municipios(4).

1.2.3. La Ley 88 de 1910 le asignó a las asambleas departamentales la facultad de optar por ejercer el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, o, si este no convenía, gravar dichas actividades.

1.2.4. La posibilidad de escoger entre el monopolio o el gravamen a las actividades de producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes se mantuvo en la Ley 4a de 1913 “sobre régimen político y municipal”, puesto que asignó a las asambleas departamentales la función de monopolizar, en beneficio de su tesoro, si lo estima conveniente y de conformidad con la ley, las actividades en mención, o, gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley, si el monopolio no conviene(5).

1.2.5. La Ley 14 de 1983 dispuso que la producción, introducción y venta de licores destilados constituía monopolio de arbitrio rentístico para los departamentos y facultó a las asambleas departamentales para regular el monopolio o gravar con el impuesto al consumo dichas actividades, según conviniera(6).

El artículo 63 ibídem estableció que para la introducción y venta de licores destilados, sobre los cuales se ejerciera el monopolio, se requería de autorización por parte del departamento, y, para obtener el permiso, las firmas productoras, introductoras o importadoras debían celebrar con la entidad territorial un convenio previo(7), en el que se fijara la participación porcentual que esta percibiría por la venta de los productos, la cual no estaría sujeta a los límites tarifarios previstos en la ley(8).

En el artículo 67 se dispuso, que “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63, los departamentos, intendencias y comisarias no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determina esa ley”.

Tales disposiciones fueron codificadas luego en el Decreto-Ley 1222 de 1986(9), Título VI de los bienes y rentas departamentales, capítulo II De las rentas, aparte II, artículos 121(10) a 132.

1.2.6. Las anteriores normas le otorgan al departamento la facultad para optar: (i) por gravar la producción, introducción y venta de licores destilados con el impuesto al consumo, o (ii) celebrar convenios que le reporten una participación, que podrá no ser igual a las tarifas, según le convenga. En este último caso, no podrá imponer impuesto porque la participación y el impuesto al consumo son excluyentes.

1.2.7. Si bien, se podría afirmar que la naturaleza de la participación, en principio, corresponde a una renta derivada del ejercicio del monopolio sobre los licores, de la lectura de los artículos 63 y 67 de la Ley 14 de 1983, se encuentra que la participación fue establecida como un gravamen que se le impone a las empresas productoras y comercializadoras de los licores por la realización de tales actividades en la jurisdicción departamental, que debe ser autorizada en un convenio en el que se fija su porcentaje.

1.2.7.1. En efecto, el artículo 67 parte del hecho de que la participación es un gravamen al disponer que, sin perjuicio de lo señalado en la norma que la contempla, no se podrá establecer más gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, distinto al impuesto al consumo.

1.2.7.2. Sin bien, la participación se establece en un convenio, ese contrato se realiza con la finalidad de autorizar el ejercicio de las actividades de producción, introducción, comercialización que han sido monopolizadas por la entidad territorial. Aun cuando la participación se pacte en un contrato no se puede desconocer que se encuentra regulada en la ley, y que dicho convenio se debe celebrar de acuerdo con las parámetros señalados en la normativa, a excepción de las tarifas.

1.2.8. Ahora bien, la Constitución Política de 1991, en el inciso 3º del artículo 336, estableció que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarían sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. De este precepto se sigue que solo es posible restringir la actividad económica privada y la libre competencia(11) con la finalidad de que las rentas se dirijan al interés público y social mediante la constitución de un arbitrio rentístico.

Dentro de la explotación de los monopolios establecidos por el legislador a favor del Estado o de sus entidades territoriales, se encuentran los licores, cuya titularidad corresponde a los departamentos, sobre los que ostentan propiedad exclusiva(12), destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

1.2.9. Después de la expedición de la Constitución de 1991, el Congreso de la República, mediante la Ley 223 de 1995, reguló el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, y precisó los elementos de la obligación tributaria.

1.2.10. Posteriormente, la Ley 788 de 2002 se refirió tanto al impuesto al consumo de licores como a la participación. Al igual que la Ley 14 de 1983, el artículo 51 de la Ley 788 de 2002(13) dispuso que en el monopolio de licores destilados, los departamentos tuvieran la posibilidad de aplicar a los licores una participación, en lugar del impuesto al consumo.

El inciso primero del artículo 49 la Ley 788 de 2002(14) consagró que la base gravable del impuesto al consumo de licores estaría constituida por el número de grados alcoholimétricos del producto y que esa misma base gravable se aplicaría para la liquidación de la participación.

El artículo 51 de la Ley 788 de 2002(15) precisó que la tarifa de la participación no sería inferior al impuesto al consumo, que dicha tarifa sería fijada por las asambleas departamentales y que incorporaría el IVA cedido a los departamentos.

Por su parte, el artículo 52 ibídem ordenó a los productores facturar, liquidar y recaudar el impuesto al consumo o la participación, según el caso, al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos(16). A su vez, contempló que los productores deben declarar y pagar el impuesto o la participación, en los períodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o las ordenanzas, según el caso.

1.2.11. Esa normativa fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad. Los fundamentos de la misma se concretaron en que el legislador había creado nuevos impuestos para gravar los licores, vinos, aperitivos y similares, y que además, no había establecido directamente los elementos de la obligación tributaria.

La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C- 226 de 2004, declaró la exequibilidad de las mencionadas normas. En esa providencia se consideró que “la introducción de modificaciones a la participación, en tanto que instrumento fiscal mediante el cual los departamentos explotan un monopolio rentístico como es aquel que se ejerce sobre los licores destilados, necesariamente es de iniciativa reservada del Gobierno Nacional”.

Indicó que “el gravamen que aparece regulado en los artículos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002 no adolece de los vacíos normativos que le endilga el demandante, por cuanto, se insiste, no se trató de establecer un nuevo tributo sino de fusionar dos gravámenes existentes, como lo son, por una parte, el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y por otra, el impuesto al valor agregado cedido sobre las mismas bebidas”.

Precisó que “en su artículo 51, la Ley 788 de 2002 faculta a los departamentos para que, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo, apliquen una participación establecida por grado alcoholímetro, que en ningún caso tendrá una tarifa inferior a la del impuesto. Esta última será fijada por la asamblea departamental, debiendo ser única para todos los productos nacionales como extranjeros, y además, dentro de la tarifa de la participación se deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor. (...)En cuanto a la base gravable de la participación, el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 788 de 2002 dispone que está constituida por el número de grados alcoholimétricos que contenga el producto sobre el cual del departamento esté ejerciendo el monopolio rentístico de licores destilados”.

1.2.12. De las normas anteriormente transcritas, se puede concluir que a partir de la Ley 788 de 2002, el impuesto al consumo de licores y la participación se asemejan en cuanto a la forma como deben ser liquidados, y, en especial, en el momento de su causación.

1.2.12.1. La Ley 788 de 2002, en el capítulo atinente a los impuestos territoriales, reguló la participación, determinando el hecho generador (momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos), la base gravable (la misma del impuesto al consumo), la tarifa (la dispuesta en la ley o la ordenanza), la liquidación, declaración y recaudo (en el momento en que se causa el gravamen). Estos elementos evidencian que no subyace una obligación de carácter contractual.

1.2.12.2. En efecto, los elementos de la obligación tributaria y la obligación de declarar la participación se encuentran establecidas en la ley. Por tanto, no se puede considerar que la participación se encuentre regulada por las normas de carácter contractual pues si bien media un convenio, la participación no es fijada como resultado de un acuerdo de voluntades sino con fundamento en lo dispuesto en la ley.

Así, la causación, la base gravable y la tarifa no se puede determinar de manera distinta en los convenios de acuerdo con lo que pacten las partes, sino que para todos los acuerdos deben fijarse las mismas reglas establecidas en la ley.

1.2.13. En cuanto a la naturaleza de la participación, se debe precisar que si bien las normas que la han regulado establecen que la misma se deriva del ejercicio del monopolio sobre los licores, lo cierto es que la misma fue estructurada en la Ley 788 de 2002 como un impuesto porque se asemeja a las características que fueron dispuestas para el impuesto al consumo.

1.2.14. Como se observa la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de los artículos 49, 51 y 52 de la Ley 788 de 2002, precisó los elementos de la obligación tributaria de la participación. Esto reitera el carácter impositivo de esas rentas.

1.2.15. De esta manera, la participación constituye un instrumento fiscal mediante el cual los departamentos explotan el monopolio rentístico sobre los licores.

1.2.16. En efecto, la participación fue impuesta en la ley en ejercicio del poder de imperio y para atender fines estatales, para sufragar los costos de los servicios que presta el Estado a la sociedad en general, y su renta fue cedida a los departamentos para que se atendieran unos fines específicos de interés público o social.

1.2.17. Por lo anterior, no se puede considerar que se trate de una tasa o una contribución porque los ingresos que se obtienen con la misma no son utilizados para sufragar los costos del servicio objeto de gravamen, sino para ser destinados para costear unas obligaciones del departamento en su jurisdicción, específicamente, las relacionadas con la salud y el deporte.

1.2.18. Por las razones expuestas, no resultan aplicables las consideraciones desarrolladas en la sentencia del 3 de mayo de 2013 de la Sección Tercera(17), en la que se sostiene que la participación constituye una prestación económica pagada en el marco de una relación contractual, además, porque esa afirmación fue realizada dentro del análisis de la acción procedente para la solicitar el restablecimiento de los perjuicios ocasionados por un supuesto enriquecimiento sin causa derivado del pago de la participación y, no respecto de la discusión surgida por la expedición de los actos de liquidación de la participación, como ocurre en el presente caso.

1.2.19. Así las cosas, las controversias derivadas de la participación porcentual de licores, vinos, aperitivos y similares son de carácter tributario y, por ende, el conocimiento de esos asuntos corresponde a esta Sección.

2. Asunto de fondo.

2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con la discusión que se plantea, la Sala debe determinar cuál es el momento en que se causa el impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos aperitivos y similares de fabricación nacional.

3. Causación de la participación porcentual sobre los licores.

3.1. Según el apelante, la obligación de declarar y pagar la participación se generó en el momento de la venta y entrega en fábrica de los productos al comercializador realizada mediante las diversas modalidades que prevé la legislación mercantil.

Dijo que si bien las tornaguías son pruebas de la movilización, no lo son de la entrega de los licores. Por tanto, este documento no debe tomarse como referencia para establecer la causación del tributo.

Y, afirmó que las unidades que señala la administración como movilizadas y no declaradas en la primera quincena de diciembre de 2005, corresponden a la movilización de productos que fueron entregados en fábrica durante la segunda quincena de noviembre de 2005.

Por su parte, para la administración, la participación se causa en el momento en que el producto es despachado hacia otro departamento. La causación se puede establecer por medio de las tornaguías, porque ninguno de los productos despachados hacia el departamento del Atlántico en la primera quincena de diciembre de 2005, podía ser retirado de fábrica sin contar con ese documento.

3.2. Como se indicó anteriormente, la Ley 788 de 2002 regula el régimen del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, y la participación. Esa norma ordena a los productores facturar, liquidar y recaudar el impuesto al consumo o la participación, según el caso, al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos”(18).

3.3. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala ha señalado(19) que a partir de la expedición de la Ley 788 de 2002, el impuesto al consumo de licores y la participación se asemejan en cuanto a la forma como deben ser liquidados y, en especial, en el momento de su causación.

A su vez, ha precisado que el hecho concreto que permite verificar el momento en que surge la obligación del pago del tributo no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras al consumo. En ese sentido, no es necesario que se consuman efectivamente los productos, puesto que no se requiere que se consolide la distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo para que surja la obligación tributaria(20).

3.4. Así las cosas, el impuesto al consumo y la participación se causa en el momento en que el productor entrega el producto en fábrica para fines de distribución, venta, permuta, publicidad, etc., y, debe entenderse que la finalidad de consumo va implícita en la entrega.

3.5. En este caso, la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia no demostró la fecha en que los productos que se cuestionan fueron entregados en fábrica, puesto que únicamente aportó como prueba las declaraciones del impuesto al consumo y/o participación correspondientes a la segunda quincena de noviembre y primera quincena de diciembre del año 2005(21), los comprobantes de pago de estas declaraciones(22), el documento denominado “movimiento de licores por región/zona resumido con ítems desde 1/11/2005 a 15/11/2005, 16/11/2005 a 30/11/2005, 01/12/2005 a 15/12/2005”, expedido el 31 de julio de 2009(23), facturas de productos 1179, 1180, 1187, 1193, 1194, 1232, 1231, 1233, 1269, 1275A, 1276, 1263 y 1267, y las tornaguías 100987, 100988, 100990, 100997, 101002, 101047, 101048, 101059, 101089, 101088, 101087, 101090 y 101109(24), y el auto de archivo expedido por el director de Rentas del departamento de Cundinamarca(25), documentos que no desvirtúan la legalidad de los actos demandados por las razones que pasan a explicarse:

3.5.1. Las declaraciones tributarias no prueban por si mismas la fecha de entrega de las mercancías, en tanto esos documentos deben estar soportados debidamente para demostrar las cifras registradas por el contribuyente. Así mismo, en los recibos de consignación aportados se demuestra el pago del impuesto, pero no su causación.

3.5.2. En el documento denominado “movimiento de licores por región/zona” se relacionan las unidades por marca, cantidad, el valor de la participación y del IVA, pero de manera general, de tal modo que no se puede establecer la fecha exacta en que fueron entregados los productos, así como tampoco, si los incluidos en esa relación corresponden a los entregados en las vigencias gravables que citó la parte actora.

3.5.3. Las facturas 1179(26), 1180, 1187, 1193 y 1194 no tienen fecha de expedición, y si bien se encuentran soportadas en las tornaguías 05100987, 05100988, 05100990,05100997 y 05101002, estas fueron expedidas en el mes de noviembre del año 2005, es decir, antes del período gravable objeto de discusión(27).

Se debe precisar que las mencionadas tornaguías no fueron tenidas en cuenta por la administración para determinar la participación. Por tanto, los productos entregados con ocasión de las mismas en el mes de noviembre no fueron gravados en la primera quincena de diciembre del año 2005(28).

3.5.4. Las facturas 1232, 1231, 1233, 1269, 1275A, 1276, 1263 y 1267 no tienen fecha de expedición, pero se encuentran soportadas en las tornaguías 05101047, 05101048, 05101059, 05101089, 05101088, 05101087, 05101090, 05101109 que fueron expedidas durante la primera quincena de diciembre del año 2005(29).

Esas tornaguías fueron tenidas en cuenta por la administración para determinar la participación correspondiente a la primera quincena de diciembre del año 2005, por lo que tales documentos soportan la legalidad de los actos administrativos discutidos(30).

En cuanto a las facturas, se encuentra que las mismas no demuestran per se la fecha de entrega de las mercancías que en ellas se relacionan, por cuanto como se mencionó no tienen fecha, razón por la cual no se puede establecer que esos bienes se facturaron en el mes de noviembre, como lo sostiene la actora.

A su vez, se advierte que la demandante no aportó otros documentos que respaldaran esa afirmación y que desvirtuaran la fecha de entrega determinada en los actos demandados con fundamento en las tornaguías de movilización de esos productos.

3.6. Como se estableció, la Administración determinó el impuesto al consumo teniendo en cuenta los productos relacionados en las tornaguías de movilización y de tránsito(31).

3.7. A ese respecto, el artículo 197 de la Ley 223 de 1995, reglamentado por el Decreto 3071 de 1997, permite que los departamentos controlen el impuesto al consumo, mediante las tornaguías, que son el certificado que autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados con el impuesto. Según dispone el artículo 2º del mencionado decreto(32), ninguno de estos productos podrá ser retirado de fábrica o planta mientras no cuente con la respectiva tornaguía.

3.8. Si bien es cierto que el artículo 204 de la Ley 223 de 1995 no establece de manera expresa que con la expedición de la tornaguía se causa el impuesto al consumo, lo cierto es que cuando no se encuentre demostrada la fecha de entrega real, este documento puede servir como parámetro para determinar el momento en que fueron entregados los productos gravados, para los fines que establece la mencionada norma(33), en tanto no pueden ser retirados mientras este documento no sea expedido.

3.9. Ahora bien, en cuanto al auto de archivo expedido por el director de Rentas del departamento de Cundinamarca, se advierte que el mismo reitera la tesis expuesta en esta providencia, en la que se sostiene que el período de causación del impuesto al consumo es el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para los fines previstos en el artículo 204 de la Ley 223 de 1995 y, como tal situación no fue demostrada por el contribuyente, en este caso no procedía el archivo del proceso.

3.10. Como en este caso la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia no demostró la fecha en que los productos que se cuestionan fueron entregados en fábrica, resulta procedente que el departamento del Atlántico determine la causación del impuesto teniendo en cuenta la fecha de expedición de las tornaguías de movilización y de tránsito, puesto que sin este documento los productos gravados no pueden ser entregados en planta para los fines establecidos en el artículo 204 de la Ley 223 de 1995.

En consecuencia, no procede el cargo.

4. Sanción por inexactitud.

4.1. Para la demandante no es procedente la sanción por inexactitud por cuanto la entidad no incurrió en ninguno de los hechos constitutivos de la misma, y las diferencias encontradas por la administración entre las unidades declaradas y despachadas corresponden a las entregadas y declaradas en períodos anteriores.

Afirmó que se presenta una diferencia de criterios entre la administración y el contribuyente en cuanto a la interpretación de las normas que establecen la causación del impuesto al consumo de licores.

Y que, además, no es procedente la imposición de la sanción porque el contribuyente no realizó una actuación u omisión con el propósito de evadir impuestos, ni generó un perjuicio a la Secretaria de Hacienda del departamento del Atlántico.

4.2. En cuanto a la procedencia de la sanción por inexactitud, el artículo 647 del estatuto tributario establece que se impone cuando se omiten ingresos, se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, que ocasionen un menor impuesto a pagar o un mayor saldo a favor.

Conforme con la misma disposición, no hay lugar a imponer sanción por inexactitud cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.

4.3. En el presente caso, se encuentra probado que el contribuyente omitió declarar la totalidad de los productos gravados con el impuesto al consumo. Por tanto, resulta procedente la sanción por inexactitud.

4.4. Ahora bien, la diferencia de criterios que exonera de la aplicación de la sanción, se refiere a todas aquellas discrepancias que surgen entre la autoridad tributaria y los contribuyentes y/o responsables, respecto de la interpretación de las normas que regulan la determinación de las obligaciones fiscales en cada caso concreto, y con base en la cual se elaboran las declaraciones o los informes afectados por cualquiera de los hechos que constituyen la inexactitud sancionable, siempre que los hechos y cifras declarados o informados sean veraces y completos.

4.5. Para la Sala, es claro que no se presentó diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones del demandante se despacharan desfavorablemente porque no desvirtuó la causación del impuesto al consumo determinada en los actos demandados.

4.6. Finalmente, en cuanto al argumento del demandante según el cual la sanción por inexactitud es improcedente porque el contribuyente no actuó con el propósito de evadir el impuesto ni generó un perjuicio a la administración, la Sala ha señalado(34):

“... la doctrina judicial reciente de la Sala ha tenido por criterio que la falta de prueba sobre la realidad y procedencia de las partidas declaradas no es motivo para no aplicar la sanción por inexactitud.

(...).

La anterior posición jurisprudencial guarda correspondencia con la Sentencia C-571 de 2010 por medio de la cual, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión ‘datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurado’ contenida en el artículo 647 del estatuto tributario, sobre la cual señaló:

“Las expresiones ‘falsos, equivocados, incompletos o desfigurados’ no tienen, prima facie, ninguna complejidad especial o particular... En el contexto de derecho tributario hacen referencia a situaciones en las que la información otorgada por los contribuyentes a la administración de impuestos, relacionada con su actividad económica, no coincide con la realidad, es decir cuando se da una información contraria a la realidad, que no la refleja completamente, o que la altera”(35).

En efecto, a juicio de la Sala, para que una partida declarada se tenga como real y verdadera, como regla general, debe probarse la realización de la misma, que existe, que fue efectuada. Es decir, requiere de una actividad probatoria suficiente y adecuada sobre la existencia de esos hechos que originan la partida. Para la Sala la sanción por inexactitud no tiene como condición que se evidencie una conducta evasiva o fraudulenta por parte del contribuyente, pero si se requiere que los datos declarados sean reales.

Recientemente la Sala en sentencia de 24 de marzo de 2011(36), hizo las siguientes precisiones:

(...).

“Ahora bien, la Sala también precisa que para imponer la sanción por inexactitud no se requiere probar que el contribuyente haya actuado con intención dolosa o culposa, pues la infracción se tipifica simplemente por la inclusión, por error de interpretación, de hechos económicos y de la subsunción de los mismos en la norma que se invoca para amparar el beneficio (infracción objetiva), o por la inclusión, de manera dolosa, de hechos falsos (infracción subjetiva).

Por lo tanto, no le asiste razón a la demandante cuando precisa que para imponer la sanción por inexactitud, la autoridad tributaria debe probar que el contribuyente incluyó datos falsos con el ánimo de defraudar al Estado, pues, como se precisó, ese es tan solo uno de los hechos que tipifica la norma como infracción. No es necesario pues, que se compruebe el dolo con que actuó el contribuyente”.

4.7. En ese sentido, la administración se encuentra facultada para imponer la sanción por inexactitud una vez encuentre demostrado el incumplimiento del deber establecido en la norma tributaria, sin que deba probar que el contribuyente actuó de manera fraudulenta o le ocasionó un perjuicio al Estado.

4.8. Teniendo en cuenta que el contribuyente incurrió en una de las conductas sancionadas por el artículo 647 del estatuto tributario, esto es, omitir declarar la totalidad de los ingresos gravados con el impuesto al consumo, se debe mantener la sanción por inexactitud impuestas en los actos demandados.

Por las anteriores razones se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) “2. Cuando el juez carece de competencia”.

(2) ART. 404. Sentencia.—Modificado por el artículo 1º, numeral 207 del Decreto 2282 de 1989. Vencido el término del traslado para alegar, el secretario inmediatamente pasará el expediente al despacho para que se dicte sentencia, sin que puedan proponerse incidentes, salvo el de recusación, ni surtirse actuaciones posteriores distintas a las de expedición de copias, desgloses o certificados, las cuales no interrumpirán el término para proferirla ni el turno que le corresponda al proceso.

El secretario se abstendrá de pasar al despacho los escritos que contravengan esta disposición.

(3) ART. 1º—Establécense como rentas nacionales las siguientes:

1°. La de licores;

2°. La de pieles;

3°. La de tabaco y cigarrillos; y

4°. La de fósforos.

ART. 2ºLa renta de licores consiste en el monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, y comprende:

a). El aguardiente de caña y sus compuestos;

b). El brandy o coñac, whisky, el champagne, pusse-cafés, chartreusse, cremas, curazao, cireh y sus similares, y el extracto de coñac y los espíritus concentrados para la fabricación de los licores antes dichos.

(4) ART. 1ºCédese en provecho de los departamentos y los municipios el producto de las rentas de licores nacionales y degüello de ganado mayor y el de las de peajes, pontazgos, barcas y derechos de pesca, donde estas últimas estén establecidas, y el de las demás que al expedirse la Ley 1a de 1908 eran departamentales, excepto las de registro y anotación.

(5) ART. 97.—Son funciones de las asambleas:

(...).

36. Monopolizar en beneficio de su tesoro, si lo estima conveniente, y de conformidad con la ley, la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley, si no conviene el monopolio.

(6) Artículo 61. “La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia (C.P. de 1886). En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley.

Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros”.

(7) De acuerdo con el artículo 63 ibídem, los departamentos, en desarrollo del monopolio, podían celebrar contratos de intercambio y todo tipo de convenio que permitiera agilizar el comercio de los licores.

(8) Ibídem. Artículo 63. En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.

Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta ley”.

(9) Decreto expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 3a de 1986, para codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la administración departamental; denominado Código de Régimen Departamental.

(10) ART. 121.—De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes.

Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros.

(11) Artículo 333 Constitución Política.

(12) Artículo 362 Constitución Política.

(13) Ibídem. Artículo 51. “Participación. Los departamentos podrán, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo, aplicar a los licores una participación. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto.

La tarifa de la participación será fijada por la asamblea departamental, será única para todos los de (sic) productos, y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial.

Dentro de la tarifa de la participación se deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor”.

(14) Ley 788 de 2002. Artículo 49. “Base gravable. La base gravable está constituida por el número de grados alcoholimétricos que contenga el producto.

Esta base gravable aplicará igualmente para la liquidación de la participación, respecto de los productos sobre los cuales los departamentos estén ejerciendo el monopolio rentístico de licores destilados”.

(15) Ibídem. Artículo 51. “Participación. Los departamentos podrán, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del Impuesto al consumo, aplicar a los licores una participación. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto.

La tarifa de la participación será fijada por la asamblea departamental, será única para todos los de (sic) productos, y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial.

Dentro de la tarifa de la participación se deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor”.

(16) Ib. Artículo 52. “Liquidación y recaudo por parte de los productores. Para efectos de liquidación y recaudo, los productores facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso.

Los productores declararán y pagarán el impuesto o la participación, en los períodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o en las ordenanzas, según el caso”.

(17) C.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 26847.

(18) ART. 52.—“Liquidación y recaudo por parte de los productores. Para efectos de liquidación y recaudo, los productores facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso.

Los productores declararán y pagarán el impuesto o la participación, en los períodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o en las ordenanzas, según el caso”.

(19) Sentencias del 28 de enero de 2010, C.P. William Giraldo Giraldo, Exp. 16198; del 23 de febrero de 2011. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 17687.

(20) Ibídem.

(21) Fls. 128 y 130 C.P.

(22) Fls. 129 y 131 C.P.

(23) Fls. 132-134 C.P.

(24) Fls. 135-147 C.P.

(25) Fls. 424-428 C.P.

(26) Si bien en esta factura se plasma un sello con la fecha 28 de noviembre de 2005 no se puede determinar que la misma corresponda a la de su expedición.

(27) Fls. 135-139 C.P.

(28) Fls. 96-98 C.P. En la liquidación oficial de revisión no se relacionan esas tornaguías para explicar las modificaciones realizadas a la liquidación privada de la primera quincena del año 2005.

(29) Fls. 140-147 C.P.

(30) Fls. 96-98 C.P.

(31) Fls. 97-98 C.P.

(32) ART. 2º—Autorización para el transporte de mercancías gravadas. Ningún productor, importador, y/o distribuidor o transportador podrá movilizar mercancías gravadas con impuestos al consumo, o que sean objeto del monopolio rentístico de licores, entre departamentos o entre estos y el Distrito Capital, sin la autorización que para el efecto emita la autoridad competente.

De igual manera ninguno de dichos productos podrá ser retirado de fábrica o planta, del puerto, aeropuerto o de la Aduana Nacional mientras no cuente con la respectiva tornaguía expedida por la autoridad competente.

Los departamentos y el Distrito Capital podrán establecer en forma obligatoria el diligenciamiento de tornaguías para autorizar la movilización de los productos mencionados dentro de sus jurisdicciones.

(33) En sentencias del 28 de enero de 2010, C.P. William Giraldo Giraldo, Exp. 16198 y del 29 de septiembre de 2011, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 17980, esta Sala consideró que la tornaguía puede tomarse como parámetro para determinar el impuesto al consumo.

(34) Sentencia del 5 de mayo de 2011, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 17306.

(35) Sentencia C-571 del 14 de julio de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa.

(36) Sentencia 17152, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.