Sentencia 2009-00890 de septiembre 2 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Rad.: 25000-23-15-000-2009-00890-01 (AC)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Pablo Claver Sequera Díaz

Demandado: Defensoría del Pueblo

Referencia: Fallo

Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil nueve.

Extractos...

II. Consideraciones de la Sala

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1º establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y al acceso a los cargos públicos y el principio a la confianza legítima y en consecuencia sea incluido en la lista de admitidos al Séptimo Concurso para proveer, entre otros, el cargo de profesional especializado en investigación grado 17 en la Defensoría del Pueblo.

En primer lugar, la Sala, en materia de concursos, debe reiterar(1) que la acción de tutela procede cuando el mecanismo judicial existente no es eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales del solicitante debido a su prolongación en el tiempo.

Por lo tanto la acción de tutela se presenta como un medio idóneo para asegurar la participación en condiciones de igualdad entre los concursantes, debido a la naturaleza misma de los concursos, los cuales se caracterizan por su agilidad.

Así las cosas, la Sala estudiará si en el caso sub examine los derechos fundamentales invocados por el actor están siendo vulnerados con la conducta de las entidades accionadas, consistente en si los estudios realizados en la Escuela de Cadetes de Policía General Santander y en la Academia de Programación Compuest pueden tenerse en cuenta, así como la experiencia acreditada.

Es del caso indicar que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso por su propia naturaleza de competitividad se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.

Así las cosas, la finalidad de los concursos es que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje, parámetro que evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado.

La entidad estatal que convoca a un concurso (abierto o cerrado), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma.

La Sala resalta que quien participa en un concurso público para proveer un cargo lo hace con la seguridad de que se respetarán las reglas impuestas. Cuando estas no son tenidas en cuenta por la entidad que lo ha convocado o se cambian en el curso de su desarrollo se desconoce el principio constitucional de la buena fe.

Explicado lo anterior procede indicar para el presente caso que mediante Acuerdo 40 de 31 de marzo de 2009, la comisión de la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo reglamentó y convocó al séptimo concurso de méritos abierto para proveer 351 cargos en dicha entidad. El 15 de abril de 2009 se publicó la convocatoria correspondiente al referido concurso.

El concurso de méritos comprende las siguientes etapas:

1.Convocatoria

2.Reclutamiento

3.Aplicación de Pruebas o instrumentos de selección

4.Conformación de lista de elegibles

5.Periodo de prueba

El ahora actor se inscribió el 29 de abril de 2009 para el cargo de profesional especializado en investigación Grado 17 y entregó los documentos para acreditar los requisitos mínimos exigidos para el cargo.

El 1º de junio de 2009, previo al estudio de la documentación de los aspirantes se publicó en la página web del concurso las listas de admitidos e inadmitidos en el proceso de selección. El señor Sequera Díaz fue incluido en el listado de inamitidos por no acreditar título de formación avanzada o postgrado en investigación criminal, criminalística, ciencias forenses, psicología jurídica o forense, en entidades de educación debidamente reconocidas, o curso de formación en policía judicial o en investigación criminal y criminalística dictados por las escuelas de capacitación del DAS, Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional y Ministerio del Interior y de Justicia, con intensidad mínima de 500 horas o 3 años de experiencia profesional específica o relacionada con las funciones del cargo (fl. 106).

El 2 de junio de 2009, el ahora actor presentó reclamación contra la decisión de inadmitirlo (fls. 49-52) pero la misma no prosperó, en consecuencia el aspirante no continuó en el concurso de méritos. Observa la Sala que una vez resueltas todas las reclamaciones se realizó la prueba escrita de conocimientos y competencias cuyos resultados se publicarán el próximo 8 de septiembre.

Entiende la Sala que el ahora accionante no cuenta con otro medio de defensa idóneo para hacer valer sus derechos por lo que procede estudiar si al momento de la inscripción al concurso cumplía con los requisitos para aspirar al cargo de profesional especializado en investigación grado 17 en la Defensoría del Pueblo.

Mediante escrito de 29 de abril de 2009(2) el aspirante al momento de formalizar la inscripción a la convocatoria al séptimo concurso de méritos 2009 de la Defensoría del Pueblo, entregó los siguientes documentos para acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos para el cargo de profesional especializado en investigación:

1.Hoja de vida actualizada

2.Copia del certificado laboral como Técnico Criminalístico de la Defensoría del Pueblo con sus respectivas funciones.

3.Copia del certificado laboral de la Dirección Nacional de la Defensoría Pública con sus respectivas funciones.

4.Copia del certificado laboral y funciones de la empresa Misser Ltda.

5.Copia del certificado laboral y funciones de la compañía Colsanitas.

6.Copia del certificado laboral y funciones de la empresa Investisan y Cía Ltda.

7.Copia de la certificación laboral y funciones de la empresa Ramos Y Perdomo.

8.Copia del certificado de la Universidad Católica de la capacitación que está recibiendo en la actualidad.

9.Copia de las notas obtenidas en la capacitación de la Universidad Católica.

10.Copia del acta de grado de la Universidad La Gran Colombia que le confiere el título de especialista en casación penal.

11.Copia de la tarjeta profesional de abogado.

12.Copia de la constancia de terminación de estudios en derecho expedida por la Universidad La Gran Colombia.

13.Copia de la certificación del seminario taller realizado en técnicas de investigación criminal y criminalística con énfasis en la estrategia defensorial.

14.Copia del diploma de Técnico en Criminalística y ciencias forenses de la Academia de Programación COMPUEST.

15.Copia del diploma de Técnico en Auxiliar de la Justicia de la Academia de Programación COMPUEST.

16.Copia de la Resolución 2739 de 22 de agosto de 2009 de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas en la que autoriza a la Academia de Programación COMPUEST desarrollar algunos programas académicos.

17.Copia del certificado de 7º semestre de Administración Policial expedido por la Escuela de Cadetes de Policía General Santander.

18.Copia de una mención honorífica, de una condecoración y de unas felicitaciones dadas por la Policía Nacional.

Considera el señor Sequera Díaz que cumple con todos los requisitos para el cargo de Profesional Especializado en Investigación, por lo que debe ser incluido en la lista de admitidos.

Es del caso indicar que para el referido cargo según la convocatoria No. 008-2009 se establecieron como requisitos mínimos los siguientes:

1.Título de formación profesional en derecho, antropología, psicología, economía, administración de empresas, administración financiera, sociología, medicina, ingeniería mecánica o comunicación social.

2.Título de formación avanzada o postgrado en investigación criminal, criminalística, ciencias forenses, psicología jurídica o forense, en entidades de educación debidamente reconocidas, o curso de formación en Policía Judicial o en investigación criminal y criminalística dictados por las escuelas de capacitación del DAS, Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional y Ministerio del Interior y de Justicia, con intensidad mínima de 500 horas.

3.Un (1) año de experiencia profesional específica o relacionada con las funciones del cargo.

Con lo anterior se verifica que frente al primer requisito el señor Sequera Díaz acredita la formación profesional, según título de abogado otorgado el 29 de mayo de 2008 por la Universidad La Gran Colombia aportado al momento de la inscripción y que obra a folio 22 del expediente de tutela.

En relación con el segundo requisito se tiene que el actor demostró estudios en postgrado en la Universidad La Gran Colombia quien le otorgó el título de especialista en casación penal pero para el cargo que aspira, la formación avanzada o postgrado se exige en materias específicas como son investigación criminal, criminalística, ciencias forenses, psicología jurídica o forenses, razón por la cual no es posible tener en cuenta ese título.

No obstante lo anterior, afirma el actor que lo que pretendía era acreditar el curso de formación en policía judicial o en investigación criminal y criminalística, para lo cual allegó los certificados académicos de la Escuela de Cadetes de Policía y el diploma de Técnico en Criminalística y Ciencias Forenses expedido por la Academia de Programación COMPUEST, entre otros documentos.

Frente a la formación recibida en la Escuela de Cadetes de Policía se observa de los certificados de estudios que obran a folios 28 a 34, que el ahora actor estuvo vinculado a la Policía Nacional y durante los años 1989 a 1994 recibió los cursos de formación de cadetes, de alférez y de subteniente para teniente, en los que, entre otras materias, están las de policía de vigilancia, historia de la policía, fotografía judicial, planimetría judicial, derecho de policía, química forense, toxicología forense, operaciones policiales, practica de vigilancia, medicina forense, pruebas judiciales, actualización en policía judicial y criminología.

Entiende la Sala que estos cursos tienen como propósito el ascenso y mejor formación de los miembros de la Policía Nacional pero, de manera alguna, para el caso concreto pueden tenerse en cuenta para acreditar el curso de formación en Policía Judicial o en investigación criminal y criminalística, el cual es dictado por las escuelas de capacitación del DAS, Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional y Ministerio del Interior y de Justicia, con intensidad mínima de 500 horas. Deduce esta Corporación que el curso de cadetes tiene un pensum e intensidad horaria diferente a los de policía judicial o de investigación criminal y criminalística y que estos últimos pretenden enseñar una especialidad.

En cuanto al certificado de aptitud ocupacional expedido por la Academia de Programación Compuest como Técnico en Criminalística y Ciencias Forenses, se considera que tampoco se cumple el requisito, dado que la convocatoria exige que el curso de formación sea dictado por las escuelas de capacitación del DAS, Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional y Ministerio del Interior y de Justicia.

Finalmente frente al requisito de experiencia es necesario explicar que el Acuerdo 40 de 31 de marzo de 2009 en su artículo décimo séptimo dispone:

"Artículo décimo séptimo. De los requisitos de experiencia. Se entiende como los conocimientos, las habilidades y destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de un empleo, profesión, arte u oficio.

Para efectos del presente acuerdo, la experiencia se clasifica de la siguiente manera:

Experiencia profesional específica o relacionada: La adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación universitaria en el ejercicio de las actividades propias de la profesión realizadas en un empleo o actividad de igual naturaleza a la del cargo por proveer, o la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares al mismo.

Experiencia específica o relacionada con las funciones del cargo: la adquirida en el ejercicio de las funciones de un empleo en particular o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio, de igual naturaleza a la del cargo por proveer, o la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares al mismo".

Según la norma trascrita y los requisitos para el cargo de Profesional Especializado en Investigación Grado 17, el señor Sequera Díaz acreditó el año exigido de experiencia profesional específica o relacionada, la cual se empieza a contar a partir de la fecha de terminación de todas las materias de derecho (sep. 3/2007).

Pese a que cumple con este requisito y con el de título profesional no puede tenerse como admitido porque no demuestra la totalidad de los requisitos mínimos, para su caso, no acreditó como se indicó anteriormente, el título de postgrado o el curso de formación en policía judicial o investigación criminal y criminalística en alguna de las entidades señaladas en la convocatoria. No obstante, antes de llegar a esta conclusión debe hacerse mención a la posibilidad de reemplazar uno de los requisitos mínimos por otros, esta figura es conocida como equivalencias.

El artículo 12(3) de la Resolución 1754 de 29 de diciembre de 2008, mediante la cual se adopta el manual específico de funciones, competencias laborales y requisitos mínimos para los cargos de la planta de personal de la Defensoría del Pueblo, permite aplicar las siguientes equivalencias para los cargos de nivel profesional:

 

RequisitoAlternativa NºEquivalenciaCondición
Título de postgrado en la modalidad de especialización 1Tres (3) años de experiencia profesional específica o relacionada con las funciones del cargo.Siempre que se acredite el título profesional
2Título profesional adicional al exigido en el requisito del respectivo empleo Siempre y cuando dicha formación adicional, sea afín con las funciones del cargo.
3Terminación y aprobación de estudios profesionales adicionales al título profesional exigido en el requisito del respectivo empleo y un (1) año de experiencia profesional, específica o relacionada con las funciones del cargo. Siempre y cuando dicha formación adicional, sea afín con las funciones del cargo.
Tres (3) años de experiencia profesional específica o relacionada con las funciones del cargo. 1Título de postgrado en la modalidad de especialización, adicional al exigido en los requisitos del cargo.Siempre que se acredite el título profesional y la formación de postgrado exigida en los requisitos mínimos, como la adicional, sean a fines con las funciones del cargo.

 

Como para el cargo aspirado se exige título de postgrado el cual no ostenta el actor debe entonces cumplir con unas de las alternativas antes trascritas. No obstante, al examinar los documentos aportados al inscribirse al concurso se observa que con ellos no es posible acreditar ninguna de las equivalencias pues no tiene tres (3) años de experiencia profesional específica o relacionada con las funciones del cargo ni título profesional adicional o la terminación de estudios profesionales adicionales al título profesional de abogado.

En este punto el ahora actor en su escrito de impugnación insiste en que sí cumple con la experiencia, al respecto le asiste razón a la parte accionada puesto que la experiencia profesional específica o relacionada, para el caso, empieza a contarse a partir del 3 de septiembre de 2007 (culminación de estudios en derecho) y hasta la fecha de la inscripción en la convocatoria (29 de abril de 2009), es decir que tenía poco más de un (1) año y siete (7) meses de experiencia profesional. Nótese que la experiencia exigida es profesional específica o profesional relacionada y no simplemente específica o relacionada, de manera que no son de recibo los argumentos del señor Sequera Díaz.

Siendo ello así, concluye la Sala que la actuación de la entidad accionada no vulnera los derechos al debido proceso y acceso a cargos públicos del ahora actor quien se acogió desde el momento en que se inscribió al concurso a las reglas y requisitos mínimos establecidos en la convocatoria, las cuales han sido respetadas por la Defensoría del Pueblo.

Es razonable que se exija para participar en un concurso cumplir unos requisitos de los cuales depende que se pueda avanzar y culminar satisfactoriamente las diferentes etapas del proceso.

Recuerda la Sala que no corresponde a los accionados subsanar los errores que puedan presentarse en los documentos allegados, pues son los aspirantes quienes deben realizar su inscripción en los términos indicados en la convocatoria.

De otro lado, la presunta vulneración del mínimo vital invocado se desvirtúa con el hecho de que el actor actualmente labora en la Defensoría Regional de Cundinamarca como Técnico en Criminalística, Grado 15.

Finalmente frente al derecho a la igualdad alega el actor que al señor Francisco Alexánder Laverde Rusinque, quien aspira al cargo de Técnico en Criminalística - Grado 15, se le reconoció la capacitación en el Instituto San Francisco de Asís, razón por la cual considera que se le está discriminando al no tenerse en cuenta los estudios realizados en la Academia de Programación COMPUEST. Al respecto, se explica que la vulneración del derecho a la igualdad se predica entre iguales, lo que no se cumple en este caso pues la persona con quien se compara el actor está aspirando para un cargo de nivel técnico por lo que los requisitos exigidos son diferentes.

Con fundamento en las anteriores consideraciones esta corporación confirmará la providencia impugnada por la cual se negó el amparo solicitado por el señor Pablo Claver Sequera Díaz, pero por las razones antes expuestas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la providencia de 10 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección A, objeto de impugnación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia, Presidenta-Hugo Fernando Bastidas Bárcenas-William Giraldo Giraldo-Héctor J. Romero Díaz.

(1) Sentencias de 3 de abril de 2008, expediente Ac-0009, M.P. Dra. Ligia López Díaz y de 3 de mayo de 2008, expediente Ac-00036, M.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.

(2) A folio 5 del expediente de tutela obra copia del escrito con sello de recibido.

(3) Modificado y adicionado por el artículo segundo de la Resolución 366 de 30 de marzo de 2009.