Sentencia 2009-00940 de marzo 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 080012331000200900940 01

Nº Interno: 19488

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Industrias Técnicas Colombianas Inteco S. A. contra el departamento del Atlántico

Fallo

Bogotá, D. C., trece de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se provee sobre la legalidad de los actos administrativos que sancionaron a la demandante por no haber declarado el impuesto de estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla por los bimestres 5º y 6º de 2006 y 1º y 2º de 2007.

Cuestión previa

El petitum de la demanda enmarca el derecho subjetivo de acción y, en esa medida, exige su debida individualización como presupuesto sustantivo para que aquella pueda admitirse. En ese sentido, el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo vigente para cuando se presentó el libelo del sub lite, señala:

“Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión.

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren”.

Bajo la premisa legal anterior, la individualización de las pretensiones de nulidad implica incluir todos los actos originados en la decisión administrativa y los que provienen del ejercicio de los recursos contra la misma.

Las decisiones confirmatorias o modificatorias que se obligan a demandar, son aquellas que resuelven los recursos interpuestos contra el acto definitivo que, a la luz del inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, pone fin a una actuación administrativa, decidiendo directa o indirectamente el fondo del asunto.

Así, dentro de la actuación sancionatoria enjuiciada en este proceso el carácter definitivo solo puede predicarse de las resoluciones que impusieron la sanción por no declarar discutida. Sin embargo, las pretensiones de nulidad también recaen sobre el emplazamiento para declarar que precedió a dichos actos.

En la legislación tributaria, dicho emplazamiento es un acto de trámite que se limita a impulsar el procedimiento de determinación por vía de liquidación de aforo, en orden a que el emplazado presente la declaración tributaria que la administración le pide, de modo que en caso de no hacerlo aquella queda facultada para imponer la sanción por no declarar y emitir la liquidación referida, como acto posterior con el que se continúa el trámite(2).

En consecuencia y de acuerdo con el inciso segundo del artículo 138 ibídem, en concordancia con el artículo 135 ejusdem, norma que consagra el derecho a demandar la declaratoria de nulidad de actos particulares que ponen término a los procesos administrativos, la demanda de actos de trámite no es procedente en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en esa medida, configura una causal de falta de jurisdicción que impide examinar su legalidad.

De acuerdo con lo anterior, la Sala modificará el numeral primero de la sentencia apelada para inhibirse de proveer sobre la solicitud de nulidad del emplazamiento para declarar 0237076 del 11 de febrero de 2008 y restringirá el presente estudio al examen de validez de las resoluciones 0282849 del 11 de julio de 2008 y AG5-1792-0004079 del 1º de julio de 2009.

Del análisis de fondo respecto de las resoluciones 0282849 del 11 de julio de 2008 y AG5-1792-0004079 del 1º de julio de 2009

En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer si la demandante se encontraba obligada a declarar el impuesto de estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla por los periodos mencionados, en su calidad de contribuyente del impuesto de industria y comercio en dicho distrito.

El recurrente defiende la existencia del deber de declarar porque, a la luz de los cuerpos normativos en los que se fundamentaron los actos acusados, el hecho generador de la estampilla referida difiere del previsto para el impuesto de industria y comercio.

En ese sentido, negó el supuesto de doble tributación que esgrime la demandante, así como la violación del régimen de prohibiciones establecido en el Código de Régimen Departamental y el desbordamiento de las disposiciones contenidas en la Ley 645 de 2001.

Por su parte y en lo que a la alzada atañe, la demandante cuestiona la validez de la sanción impuesta, en cuanto el deber de declarar se deriva de disposiciones de la ordenanza 040 de 2001, que fueron anuladas por el Consejo de Estado mediante sentencia del 4 de junio de 2009, proferida dentro del Expediente 16086 y de la ordenanza 018 de 2006 que, en criterio de la actora, viola el principio de legalidad de los tributos.

Frente a los extremos anteriores, el tribunal concluyó que los actos demandados debían anularse como efecto propio de la declaratoria de nulidad del artículo 5º de la ordenanza 0017 de 2004.

El examen del problema jurídico planteado parte del marco normativo en virtud del cual se inició y definió la actuación sancionatoria enjuiciada. En ese contexto se observa:

El emplazamiento para declarar, que precedió a los actos acusados, atribuye la condición de sujeto pasivo de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla a la demandante, a partir del 5º bimestre de 2006, con base en los artículos 2º a 5º de la ordenanza 018 del mismo año que, en su orden, modificaron las normas enunciadas a continuación:

“ART. 2º—El artículo 173 del Estatuto Tributario del departamento, el cual quedará así:

“173. Sujetos pasivos. Son sujetos pasivos de la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE, las personas naturales o jurídicas y sus asimiladas de conformidad al Estatuto Tributario Nacional y sus normas reglamentarias, que expidan factura, documentos equivalentes a las facturas y en general cualquier documento que soporte ingresos obtenidos en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en jurisdicción del departamento del Atlántico.

ART. 3º—El artículo 174 del Estatuto Tributario del departamento, modificado por el artículo 5º de la ordenanza 017 de 2004, el cual quedará así:

ART. 174.—Hecho generador. Constituye el hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE, las facturas, los documentos equivalentes a las facturas y en general cualquier documento que soporte ingresos, que expidan las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en la jurisdicción del departamento del Atlántico.

PAR. 1º—Los tratamientos preferenciales, tales como exclusiones, no sujeciones, exenciones, etc., contemplados en otros impuestos no son aplicables a la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE.

PAR. 2º—La no expedición de facturas, documentos equivalentes a las facturas y en general cualquier documento que soporte los ingresos del obligado en un periodo gravable determinado, no exime de la obligación de presentar la declaración de la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE

[Corresponde al art. 174, D.O. 823/03]

ART. 4º—El artículo 175 del Estatuto Tributario del departamento, el cual quedará así:

ART. 175.—Base gravable. Constituye base gravable de la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE, el monto total, antes del IVA, de la facturación o de los documentos equivalentes a las facturas y en general la sumatoria de los valores de los documentos que soporten los ingresos generados en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios en jurisdicción del departamento del Atlántico.

Para los obligados a la utilización de la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE, que simultáneamente sean contribuyentes del impuesto de industria y comercio, se presume como base gravable mínima para efectos de la declaración y pago el valor que corresponda a los ingresos netos gravables declarados en dicho impuesto. Para los demás obligados se aplicará la regla general contemplada en el inciso anterior. Pro Hospital Universitario CARI ESE.

[Corresponde al art. 175, D.O. 823/03]

El mismo fundamento normativo invocan los actos sancionatorios demandados.

Es de observar que mediante providencia del 13 de diciembre de 2011 (Exp. 18399), emitida dentro del proceso 2009-00043-01, instaurado por Silvia Isabel Reyes Cepeda contra los artículos 2º, 3º y parágrafos, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 13 y 14 de la ordenanza 0018 de julio 25 de 2006, esta Sala suspendió provisionalmente los efectos jurídicos de las disposiciones transcritas, por vulnerar manifiestamente las normas superiores en las que debían fundarse, según el siguiente razonamiento:

“... mientras que la propia Ley 645 determinó que el hecho generador del tributo de estampilla pro-Hospitales Universitarios son las “actividades y operaciones” que se determinen como gravadas, siempre que en la realización de esos actos se requiera la intervención de funcionarios departamentales o municipales, la asamblea departamental del Atlántico, en los actos cuya suspensión se pide, estableció como hecho generador del tributo la expedición de facturas o documentos equivalentes.

Para la Sala, en la expedición de facturas o sus equivalentes no se necesita la intervención de funcionarios públicos departamentales ni municipales. Según el artículo 772(3) del Código de Comercio, la factura es un título valor que libra el vendedor de una mercancía (comerciante) al comprador o beneficiario del servicio. Se trata de un documento expedido por el vendedor y que para su validez no requiere la intervención de un funcionario público.

Siendo así, resulta evidente que la asamblea del departamento del Atlántico desconoció flagrantemente el hecho generador del tributo de estampilla pro-hospitales universitarios. Por ende, los sujetos pasivos de este tributo también se encuentran mal determinados, pues si el hecho generador no es la expedición de facturas, el sujeto pasivo del tributo tampoco puede ser la persona que las expida ni que expida documentos equivalentes o cualquier “documento que represente ingresos”. Ni siquiera la base gravable del tributo puede establecerse según el valor contenido en dichos documentos y la tarifa no puede fijarse con fundamento en la base gravable indebidamente determinada, pues eso desconoce de manera evidente la Ley 645 y hace procedente la suspensión provisional pedida por la demandante.

Ahora bien, si la asamblea departamental del Atlántico desconoció flagrantemente los elementos del tributo de estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla, también deben suspenderse los demás artículos que regulan el periodo gravable; la obligación de declarar y la oportunidad de pagar el tributo; la adhesión y anulación de la estampilla, y la sanción por no declarar, pues quedarían sin sustento jurídico.

Por otra parte, la asamblea del departamento del Atlántico al establecer que el hecho generador del tributo de estampilla pro-hospitales universitarios lo constituyen las expedición de facturas sus equivalentes o cualquier otro documento que represente ingresos y que sean expedidos en ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en jurisdicción de ese departamento, también desconoció que el artículo 32 de la Ley 14 de 1943(4) ya estableció esas actividades como hecho generador del impuesto de industria y comercio. Por ende, vulneran ostensiblemente la prohibición de imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley, prohibición establecida, como se vio, en el numeral 5º del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986. 

Por todo lo anterior, la Sala accederá a la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, revocará el literal e) del auto apelado, que negó la suspensión provisional de los efectos de las ordenanzas 41 de 2002 (arts. 173 a 179 y 186, 281-2 y 358-6) y 0018 de 2006 (arts. 2º a 8º y 14) y del “Decreto ordenanzal” 823 de 2003, expedidos por la asamblea del departamento del Atlántico. Y, en su lugar, suspenderá provisionalmente los efectos jurídicos de esos artículos”. Se resalta.

Las anteriores consideraciones fueron retomadas en el auto del 7 de junio de 2012 (Exp. 19352), por el cual se modificó el proveído que decretó la suspensión provisional de los artículos 3º y 4º de la ordenanza 0018 de 2006, dentro del proceso 2011-00758-01, incoado por William Flórez Noriega contra los artículos 2º, 3º y 4º de dicha ordenanza.

Por identidad de causa, el referido auto del 7 de junio ordenar estarse a lo resuelto en el del 13 de diciembre de 2011, anteriormente reseñado(5) y, así mismo, añadió:

“Es claro y se concluye de lo indicado en los párrafos anteriores que las normas, cuya suspensión provisional se solicita en el asunto de la referencia, tienen como hecho económico sujeto a la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE las actividades industriales, comerciales y de servicios, que es el hecho generador en el impuesto de industria y comercio, lo que significa que se grava con estampilla el mismo objeto de este último.

Asimismo, que la Ley 645 de 2001 [art. 5º] determinó que las obligaciones de adherir y anular las estampillas están a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos, lo cual no se tuvo en cuenta al expedir la ordenanza demandada, puesto que en ese acto no se contempla la intervención del funcionario público, ya que para la expedición de facturas no se requiere la mediación de funcionarios públicos departamentales ni municipales”.

Las razones anteriores muestran el criterio primario y anticipado de la Sala en relación con la afrenta legal en la que incurre la ordenanza 0018 de 2006 al regular los elementos esenciales de la estampilla pro hospital universitario, a partir de la sencilla comparación entre esa regulación y la que contiene la Ley 645 de 2001 que autorizó emitirla.

Generalidades sobre el tributo de estampillas pro hospitales universitarios a la luz de la Ley 645 de 2001

En nuestro sistema jurídico las estampillas operan bajo tres modalidades a saber: sellos postales que deben pagar los remitentes que usan el servicio de correo; certificados de pago de impuesto al consumo de productos gravados, según el sistema único de transporte; y tributos departamentales, municipales y distritales, con destinación específica.

Como tributos, las estampillas tienen origen en los sellos postales utilizados en el sistema de correos. De hecho, en sus inicios, se emplearon para recaudar el impuesto de timbre adhiriendo su forma física a los documentos otorgados o aceptados, como medio de control de pago, una vez dicho impuesto se causaba. Posteriormente, en 1949, se connotó como tributo territorial con la primera ley de autorización para la emisión de la estampilla “Bodas de Oro del departamento del Atlántico”(6).

En Colombia, la necesidad de mejorar el ingreso público territorial hizo que la utilización de la estampilla trascendiera del ámbito del correo al del desarrollo departamental, la electrificación rural, la universidad, los servicios hospitalarios, etc., y que se exigiera como documento comprobatorio de pago de tasas e impuestos como el del consumo o tránsito de determinados bienes (licores y cigarrillos), adoptando la forma de mecanismo de fiscalización impositiva.

La estampilla pro hospitales universitarios fue autorizada por el artículo 1º de la Ley 645 de 2001, como permisión a las asambleas de los departamentos en cuyos territorios funcionaran hospitales universitarios públicos, para ordenar su emisión hasta por un determinado valor económico, con el fin de destinar su producido a las inversiones, dotaciones, compras y mantenimientos que allí se distinguen, permitiéndoles, además, establecer todas las características y asuntos relacionados con su uso obligatorio en las actividades y operaciones realizadas en el departamento y en los municipios del mismo.

Así mismo, la ley atribuyó la función de adherir y anular las estampillas a los funcionarios departamentales y municipales que intervienen en los actos gravados con las mismas y dispuso que la base gravable estaba conformada por el valor de las actividades y operaciones que impliquen la circulación de riqueza o la obtención de un servicio a cargo del Estado, siempre que en ellas intervinieran funcionarios departamentales o municipales.

En las previsiones legales enunciadas se identifican claramente los elementos esenciales del tributo que se analiza, comenzando por el hecho que lo genera, consistente en el desarrollo de ciertas actividades y operaciones en los departamentos y en los municipios que a él pertenecen, los cuales, por lo mismo, tienen la calidad de sujetos activos del gravamen; ello, siempre que en esas actividades y operaciones intervengan funcionarios del mismo orden territorial y que las mismas involucren la circulación de riqueza o la percepción de un servicio estatal.

Dichas disposiciones también determinan los sujetos pasivos de la estampilla, representado en las personas que realizan las actividades y operaciones gravadas; la base gravable, conformada por el valor total de las operaciones y actividades mencionadas, y la tarifa máxima a aplicar, que no puede exceder del 2% de los hechos gravados.

En Sentencia C-227 del 2 de abril de 2002, la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de dicha ley, advirtiendo que cumplía las exigencias propias de la ley de autorizaciones, con la íntegra regulación de los elementos requeridos para aplicar el tributo.

Al tiempo, y en virtud del principio de autonomía de las entidades territoriales, precisó que las asambleas departamentales deben determinar los actos objeto de gravamen, pero con plena sujeción a los límites legales existentes, y a la naturaleza y características del tributo.

Se entiende, entonces, que la estampilla pro hospitales universitarios, como todas las de su género, es un gravamen territorial aplicable en los departamentos. Ese elemento espacial de aplicación, visto a la luz del principio de autonomía de las entidades territoriales, valida constitucionalmente la facultad conferida por la ley a las asambleas departamentales para determinar sus características y demás asuntos relacionados con su uso obligatorio en las actividades y operaciones realizadas en el ente territorial donde se ubique el hospital público universitario.

Esta Sala, en sentencia del 4 de junio de 2009 (Exp. 16086) consideró que la estampilla pro hospitales universitarios es un verdadero tributo documental, cuyo hecho generador recae en un documento o instrumento que produce efectos jurídicos y cuyo hecho económico gravado se concreta en la circulación o transferencia de la riqueza,(7) y en la obtención de un servicio a cargo del Estado(8).

En otros términos, el elemento objetivo del hecho generador de la estampilla pro hospitales universitarios es la existencia de un acto documental que instrumente actividades y operaciones que impliquen la circulación de riqueza o la obtención de un servicio a cargo del Estado; el subjetivo, por su parte, exige la intervención de funcionarios departamentales o municipales, y que el sujeto pasivo se relacione con los actos documentales señalados como hecho gravable.

De acuerdo con ello, y en el marco de los artículos 1º, 3º y 5º de la Ley 645 de 2001, se reitera en esta oportunidad el carácter documental de las estampillas que establecieron el tributo in examine, por haber sido legalmente concebidas como una autorización a las asambleas departamentales para ordenar su emisión por una suma determinada y para unos fines específicos; haber dispuesto su uso obligatorio en las actividades y operaciones que generan el impuesto y haber asignado a los funcionarios departamentales y municipales que intervienen en los actos que las generan, la función de adherirlas y anularlas.

De la prohibición de imponer tributos sobre objetos o industrias gravadas por la ley

Ha dicho la Sala que en la regulación de la estampilla pro hospitales universitarios, las asambleas departamentales deben atender los límites impuestos por los artículos 62 y 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986, para que la facultad impositiva no se ejerza con el fin de “gravar productos que previamente por disposición ‘legal’ han sido gravados, e igualmente sobre los mismos se ha establecido prohibición expresa de imponer nuevos gravámenes, salvo que medie ‘autorización legal expresa’, según lo prevé el artículo 62 del Decreto-Ley 1222 de 1986(9)”.

También ha precisado que cuando la norma prohíbe imponer tributos sobre objetos o industrias gravados por la ley, veda la posibilidad de establecer como hecho generador de un gravamen departamental, el mismo hecho imponible previsto en una disposición legal anterior.

En el caso concreto, el hecho generador del tributo por cuya falta de declaración se impuso la sanción demandada, recae sobre las facturas, documentos equivalentes a las facturas y, en general, cualquier documento que soporte ingresos, expedido por las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas, en el desarrollo de sus actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en la jurisdicción del departamento del Atlántico (ordenanza 0018/2006, art. 3º, que modificó el artículo 174 del E. T. del departamento del Atlántico).

Al tiempo, la regulación departamental advierte que la no expedición de facturas, documentos equivalentes a las mismas y, en general, de cualquier documento que soporte los ingresos del obligado en un periodo gravable determinado, no exime la obligación de presentar la declaración de la estampilla pro hospital universitario CARI ESE.

De la misma forma, se dispuso que la base gravable de la estampilla se encuentra constituida por el monto total, antes del IVA, de la facturación o de los documentos equivalentes a las facturas y, en general, por la sumatoria de los valores de los documentos soporte de ingresos generados en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios en jurisdicción del departamento del Atlántico.

Igualmente, se fijó una presunción de base gravable mínima para efectos de la declaración y pago de la estampilla por parte de los sujetos pasivos que simultáneamente fueren contribuyentes del impuesto de industria y comercio (ordenanza 0018 de 2006, art. 4º, que modificó el artículo 175 del Estatuto Tributario del departamento del Atlántico).

Similares disposiciones contenían los artículos 5º y 6º de la ordenanza 0027 de 2001, que esta Sala también anuló mediante la ya citada sentencia del 4 de junio de 2009 (Exp. 16086), por estimar que vulneraban los artículos 3º y 5º de la Ley 645 de 2001, porque en el hecho generador descrito no intervenían funcionarios públicos, dado que las facturas emitidas o expedidas son documentos privados que no requieren autorización alguna para su validez.

De otra parte, es lo cierto que las actividades industriales, comerciales y de servicios generan por sí mismas impuesto municipal de industria y comercio al tenor de lo prescrito en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, que incorporó el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, como lo observó la Sala en sentencia del 18 de marzo del 2012, Expediente 17420, al examinar la legalidad de los artículos 5º y 6º de la ordenanza 0018 del 2004, por la cual se estableció la estampilla pro hospital de primero y segundo nivel en el departamento del Atlántico”.

El artículo 2º de la ordenanza 0018 de 2006(10) señaló como sujetos pasivos de la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE, a las personas naturales o jurídicas y sus asimiladas que expidan facturas, documentos equivalentes a ellas y, en general, cualquier documento que soporte ingresos obtenidos en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en jurisdicción del departamento del Atlántico.

La sentencia anulatoria traída a colación párrafos atrás (la de jun. 4/2009), anuló los artículos 2º a 10 de la ordenanza 040 de 2001 por quebrantar la prohibición de imponer tributos sobre objetos o industrias gravadas por la ley, establecida en el numeral 5º del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986, en cuanto señalaban como sujetos pasivos de la estampilla pro hospital universitario a los obligados a presentar declaración privada del impuesto de industria y comercio, y disponían como base gravable los ingresos brutos o los ingresos operacionales, según el caso, o, en general, la base gravable declarada por los contribuyentes del impuesto referido.

Si bien los razonamientos anteriores se adoptaron dentro de una acción pública distinta a la particular que en esta oportunidad corresponde definir, e independientemente de que integren una providencia que expresamente previó sus efectos hacia el futuro, es lo cierto que, desde el punto de vista sustantivo, trazan el derrotero jurídico para justipreciar la validez de las disposiciones ordenanzales en virtud de las cuales se concluyó el deber de declarar por cuyo incumplimiento fueron expedidos los actos sancionatorios demandados.

Es así, por la identidad temática que existe entre dichas disposiciones y algunas de las examinadas dentro de la referida acción pública.

En ese sentido y sin encontrar necesario ahondar en elaboraciones argumentativas que ya fueron expuestas por la Sala respecto de una contradicción que se mantiene (la que existe entre el hecho generador legalmente establecido para la estampilla pro hospital universitario y el que para el mismo efecto se dispuso en el departamento del Atlántico), se considera que, para el presente caso, los artículos 2º a 4º de la ordenanza 0018 de 2006 se apartan de los límites de potestad tributaria derivada de la ley de autorizaciones que rigen el tributo departamental mencionado.

Dentro del marco jurídico analizado en esta providencia, la Sala considera que la sanción por no declarar dispuesta por los actos definitivos demandados, carece de validez.

Lo anterior, porque dicha sanción se fundamenta en el incumplimiento de una obligación derivada de un hecho generador de estampilla abiertamente ilegal,(11) y del cual se derivó una condición de sujeción pasiva que sigue la misma suerte, en cuanto transmutó el presupuesto de generación previsto en la Ley 645 de 2001(12).

Frente a esa realidad jurídica y dado que a la luz del artículo 230 de la Constitución Política las autoridades judiciales están sometidas al imperio de la ley, correspondiéndoles implementar todas las medidas necesarias para garantizar ese cometido institucional y apenas connatural a los estados de derecho, se inaplicarán al caso concreto los artículos 2º a 4º de la ordenanza 0018 de 2006 y el numeral 2º del artículo 281 del Estatuto Tributario del departamento del Atlántico,(13) como norma que establece la sanción por no declarar el impuesto de estampilla pro hospital universitario, “al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la administración por el periodo al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de ventas presentada, el que fuere superior”.

Lo anterior, bajo el amparo de la excepción de ilegalidad que consagra el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, en cuanto dichas normas locales contradicen las disposiciones de la Ley 645 de 2001.

Y es que el referido artículo 12 auspició la aplicación de todas las órdenes y actos ejecutivos en tanto no fueren contrarios a la aplicación de la Constitución, premisa a partir de la cual la Corte Constitucional concluyó que el juez contencioso administrativo tiene el poder de inaplicar actos administrativos que resulten lesivos del orden jurídico superior, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, bien como pronunciamiento oficioso o a solicitud de parte hecha en la demanda o en su contestación(14).

Así pues, como consecuencia directa de la excepción que en esta oportunidad se acoge, la Sala ceñirá su decisión a las disposiciones de la Ley 645 de 2001, a la luz de las cuales no se tipifica la sanción impuesta por los actos demandados, en cuanto la omisión que castiga recae sobre el deber derivado de un hecho generador y una condición de sujeción pasiva que dicha ley no contempla.

En tal sentido, se confirmará la declaratoria de nulidad de las resoluciones sancionatorias demandadas, por carecer de fundamento jurídico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. INAPLÍCANSE al caso concreto los artículos 2º a 4º de la ordenanza 00018 de 2006 de la Asamblea Departamental del Atlántico y el numeral 2º del artículo 281 del Estatuto Tributario del departamento del Atlántico, por vía de la excepción de ilegalidad, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

2. MODIFÍCASE el numeral primero de la sentencia del 23 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Industrias Técnicas Colombianas INTECO S.A., contra el departamento del Atlántico, en el siguiente sentido:

“ANÚLANSE las resoluciones 0282849 del 11 de julio de 2008 y AG5-1792-0004079 del 1º de julio de 2009, por las razones expuestas en esta sentencia.

INHÍBESE de proveer sobre la solicitud de nulidad del emplazamiento para declarar 0237076 del 11 de febrero de 2008, por falta de jurisdicción”.

3. CONFÍRMASE en todo lo demás la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 18 de julio de 2013 (Exp. 19241) y del 28 de agosto del mismo año (Exp. 19239), C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(3) ART. 772.—Factura. Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio.

No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito.

El emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura. Para todos los efectos legales derivados del carácter de título valor de la factura, el original firmado por el emisor y el obligado, será título valor negociable por endoso por el emisor y lo deberá conservar el emisor, vendedor o prestador del servicio. Una de las copias se le entregará al obligado y la otra quedará en poder del emisor, para sus registros contables.

PAR.—Para la puesta en circulación de la factura electrónica como título valor, el Gobierno Nacional se encargará de su reglamentación.

(4) ART. 32.—El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

(5) Según el software de gestión de esta corporación, las demandas de nulidad contra la ordenanza 0018 de 2006, han originado otros trámites radicados bajo los números 08001-23-31-000-2009-00827-01 (19310), 08001-23-31-000-2009-00043-02 (19693), 08001-23-31-000-2010-00990-01 (19029) y 08001-23-31-000-2006-02379-01 (19400), en ninguno de los cuales se ha proferido sentencia.

(6) Piza Rodríguez, Julio Roberto, Régimen impositivo de las entidades territoriales en Colombia, primera edición, 2008, pp. 389-390

(7) Villegas, Héctor Belisario. Op. Cit., p.107.

(8) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de octubre de 2006, Expediente 14527, M.P. Ligia López Díaz.

(9) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2000, Expediente 11208, M.P. Daniel Manrique Guzmán.

(10) Modificó el artículo 173 del Estatuto Tributario Departamental.

(11) Las facturas, los documentos equivalentes a las facturas y en general cualquier documento que soporte ingresos, que expidan las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en la jurisdicción del departamento del Atlántico.

(12) El desarrollo de ciertas actividades y operaciones en los departamentos y en los municipios que a él pertenecen, siempre que en esas actividades y operaciones intervengan funcionarios del mismo orden territorial, y que las mismas involucren la circulación de riqueza o la percepción de un servicio estatal.

(13) Decreto ordenanzal 000823 de 2003.

(14) Sentencia C-037 de 26 de enero de 2000, que declaró exequible el artículo 12 de la Ley 153 de 1887.