Sentencia 2009-00942/21457 de marzo 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Rad.: 76001-23-31-000-2009-00942 03 (21457)

Actor: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán (C.C. 31.271.240)

Demandado: Municipio de Santiago de Cali

Acción de Nulidad

Bogotá, D.C., dos de marzo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Sala

En el caso, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la actora pretende la nulidad parcial de los acuerdos 178 y 190 de 2006 y 241 de 2008, como se indica en el cuadro siguiente:

 Acuerdo NºPor el cual …Lo demandado en nulidad(7)
1178 del 13 de febrero de 2006Se establece el estatuto de valorización en el municipio de Santiago de Cali.•Del artículo 12, Proporcionalidad de la contribución, la frase: ‘En caso que el beneficio supere el costo de la obra, plan o conjunto de obras, no podrá cobrarse sino hasta el costo de las mismas’.
•El artículo 65
•El artículo 108
2190 del 5 de septiembre de 2006Se modifica y adiciona el Acuerdo 178 de febrero 13 de 2006, se desarrolla el concepto de valorización por beneficio general y se dictan normas complementarias y conexas.•El parágrafo 1º del artículo 1º.
•El artículo .
•Del artículo , la frase ‘Cuando se trate de valorización por beneficio general, el área de influencia será la totalidad del área urbana y la totalidad o parte del área suburbana y rural beneficiada’.
3241 del 8 de septiembre de 2008Se modifican unos artículos de los acuerdos 178 y 190 de 2006, se autoriza el cobro de una contribución de valorización por beneficio general para la construcción un plan de obras, se aprueban unas vigencias futuras excepcionales y se dictan otras disposiciones.•Los artículos 6º, 8º, 12, 15 y 16.

El tribunal anuló la frase del artículo 12 del Acuerdo 178 de 2006 y el artículo 108 del mismo acuerdo y denegó las demás pretensiones.

Las partes demandante y demandada apelaron la sentencia de primera instancia, por lo que, conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por disposición del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la Sala resolverá sin limitaciones.

Para resolver, se hará referencia a la facultad impositiva de las autoridades territoriales y a la legislación que establece la contribución de valorización, así como algunas precisiones que sobre este gravamen hizo la Corte Constitucional.

1. Facultad impositiva territorial.

Sobre esta materia, la Sala rectificó la jurisprudencia en sentencia de 9 de julio de 2009, expediente 16544(8), en la que precisó que si bien la facultad impositiva de los entes territoriales está sometida a la ley, tal facultad debe interpretarse sistemáticamente con las normas constitucionales que le confieren potestades a los concejos municipales y a las asambleas departamentales.

La Constitución de 1991 mantuvo los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales, al disponer, en el artículo 338(9), que sean la ley, las ordenanzas o los acuerdos las que determinen los elementos del tributo, en concordancia y desarrollo de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1º, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.

Sobre la facultad consagrada en el artículo 338 de la C.P., la Corte Constitucional ha sostenido:

“Ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios.

(…)

Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar.

Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos.

(…)

Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (artículos 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios —como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales—, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los departamentos y municipios en tales aspectos.

No obstante, debe advertirse que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora esta atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la Ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente”(10).

Según la jurisprudencia transcrita, el artículo 338 de la Constitución Política confiere a las asambleas y concejos la atribución de determinar, “directamente”, los elementos de la obligación tributaria del orden departamental, distrital y municipal de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la facultad que la Carta les ha conferido a las entidades territoriales, en materia impositiva.

La normativa constitucional reconoce a los entes territoriales su autonomía tributaria, en virtud de la cual pueden definir directamente los elementos esenciales del gravamen autorizado por el legislador, atendiendo los parámetros fijados, en los casos en que así lo haya hecho.

De otra parte, el mismo artículo 338 de la Constitución Política, en el inciso segundo, consagra la posibilidad de que sean las autoridades administrativas las que determinen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes condicionada a que sean las corporaciones de representación popular las que fijen “el sistema y el método” que se utilice para definir el costo de los servicios prestados, los beneficios proporcionados y la forma de hacer el reparto(11).

Sobre el alcance de los mencionados términos “sistema” y “método” la Corte Constitucional se pronuncia en la Sentencia C-155 de 2003, en la que hizo un recuento jurisprudencial y al concluirlo, precisó:

“En efecto, un sistema ‘se define por el hecho de no ser un simple agregado desordenado de elementos sino por constituir una totalidad, caracterizada por una determinada articulación dinámica entre sus partes’(12). Supone coherencia interna para relacionar entre sí los componentes de un conjunto, que en el ámbito tributario representan la combinación de reglas y directrices necesarias para determinar los costos y beneficios de una obra o servicio, así como la forma de hacer su distribución.

Por su parte, el método está referido a los pasos o pautas que deben observarse para que los componentes del sistema se proyecten extrínsecamente. Así, constituye el procedimiento a seguir con el objeto de determinar en concreto el monto de la obligación tributaria.

17. Frente a las tasas y contribuciones especiales la Corte considera que tanto el ‘sistema’ como el ‘método’, referidos en el artículo 338 de la Constitución, deben ser lo suficientemente claros y precisos a fin de evitar que los órganos de representación popular desatiendan un expreso mandato superior, mas no por ello tienen que hacer una descripción detallada o rigurosa de cada uno de los elementos y procedimientos a tener en cuenta para fijar la tarifa, pues en tal caso la facultad constitucional de las autoridades administrativas perdería por completo su razón de ser.

Se trata, si se quiere, de una suerte de competencias compartidas, donde el Congreso, las asambleas y los concejos son los encargados de señalar los elementos estructurales del método y del sistema tarifario, mientras que a las autoridades administrativas corresponde desarrollar los parámetros previamente indicados”.

Entonces, para que sea viable la posibilidad de que las autoridades administrativas sean las que determinen la tarifa de las tasas y las contribuciones que cobren como recuperación del costo de los servicios prestados, los beneficios proporcionados y la forma de hacer el reparto, el órgano de representación territorial debe fijar el sistema, conformado por el conjunto de “reglas y directrices necesarias para determinar los costos y beneficios de una obra o servicio, así como la forma de hacer su distribución”, y el método, esto es “el procedimiento a seguir con el objeto de determinar en concreto el monto de la obligación tributaria”, sin que ello implique una descripción exhaustiva de tales elementos.

2. La contribución de valorización.

La contribución de valorización ha sido objeto de regulación en las leyes 25 de 1921, 195 de 1936, 113 de 1937, 1ª de 1943, 25 de 1959 y los decretos 868 de 1956, 1604 de 1966 y 1394 de 1970.

La Ley 25 de 1921 estableció el gravamen como “impuesto directo de valorización, consistente en una contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local”(13).

Posteriormente, el Decreto Legislativo 1604 de 1966, que la Ley 48 de 1968 adoptó como legislación permanente, le dio a este tributo la connotación de contribución, entendida como “la compensación por el beneficio directo que se obtiene como consecuencia de un servicio u obra realizada por una entidad”(14) y lo extendió a todas las obras de interés público que ejecuten la Nación, los departamentos, los municipios o cualquiera otra entidad de derecho público, al disponer en el artículo 1º:

“El impuesto de valorización, establecido por el artículo 3º de la Ley 25 de 1921 como una ‘contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local’ se hace extensivo a todas las obras de interés público que ejecuten la Nación, los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios o cualquiera otra entidad de derecho público y que beneficien a la propiedad inmueble, y en adelante se denominará exclusivamente contribución de valorización”.

La Corte Constitucional decidió la acción pública de inconstitucionalidad formulada contra, entre otras normas, las expresiones “el establecimiento”, “nacional” y “que ejecute las obras” contenidas en el inciso primero del artículo 2º del Decreto 1604 de 1966(15), mediante la Sentencia C-155 de 2003, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett.

Frente a los elementos esenciales de la contribución de valorización creada por el Decreto Legislativo 1604 de 1966, en esa oportunidad, la Corte precisó:

“20. El Hecho generador. (…) Una simple lectura del artículo 1º del Decreto 1604 de 1966 demuestra que la norma define claramente los supuestos fácticos a partir de los cuales es posible exigir el pago de la obligación: la construcción de obras de interés público que lleve a cabo la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios, a condición de que reporten un beneficio a la propiedad inmueble.

(…)

21. Sujeto activo. (…) El sujeto activo de la potestad tributaria (el Estado), está representado en el nivel nacional por el Congreso, en el nivel departamental por las asambleas y en el nivel distrital y municipal por los concejos. El sujeto activo de la obligación tributaria es la entidad que ejecuta las obras como acreedora concreta de los recursos invertidos. Y finalmente, como beneficiaria también está la entidad encargada de realizar las obras, por ser ella quien tiene la posibilidad de disponer de los recursos obtenidos, como una forma de recuperación de los costos de inversión.

22. Sujeto pasivo. (…), no cabe duda que están obligados al gravamen los beneficiados en sus inmuebles con la ejecución de una obra de interés público, entendiendo por estos a los titulares del derecho real, toda vez que es en virtud de ello como se genera el cobro. Cosa distinta es que por la naturaleza real del gravamen(16) el valor a pagar se determine en función del beneficio de un inmueble. Empero, vuelve a reiterarse, los criterios para determinar cuándo hay beneficio son aspectos relacionados especialmente con la tarifa.

23. Base gravable. En este punto la Corte considera que, de alguna manera, el artículo 338 de la Constitución orienta los parámetros a tener en cuenta para la determinación de la base gravable, en la medida en que faculta a las autoridades (administrativas) para fijar la tarifa a partir de los costos de los servicios y los beneficios reportados.

Ahora bien, en el caso de la contribución de valorización el artículo 9º del decreto el (sic) señala los elementos referentes a la base gravable, a partir de los cuales puede cuantificarse el monto total sobre el que se causa el gravamen y que será objeto de distribución entre los contribuyentes. Dice al respecto la norma:

‘ART. 9º—Para liquidar la contribución de valorización se tendrá como base impositiva el costo de la respectiva obra, dentro de los límites del beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados, entendiéndose por costo todas las inversiones que la obra requiera, adicionadas con un porcentaje prudencial para imprevistos y hasta un treinta por ciento (30%) más, destinado a gastos de distribución y recaudación de los tributos.

(…)’.

De esta manera, la forma de determinar la base o monto total a distribuir entre los beneficiarios y futuros contribuyentes es la siguiente:(17) (i) se toma el costo de la obra; (ii) se agrega un porcentaje prudencial para gastos en imprevistos; (iii) puede adicionarse hasta un treinta por ciento más para gastos de distribución y recaudo, denominados también gastos administrativos; (iv) en algunos eventos pueden excluirse partes o proporciones del costo total de la obra y, finalmente, (v) si el valor de los costos supera el del beneficio obtenido, aquel se debe reducir hasta llegar al valor de este último.

Es claro que la norma fija como tope el beneficio obtenido sin definir qué entiende por beneficiario, pero ese no es asunto propio de la base gravable sino de la tarifa, como pasa a explicarse a continuación.

24. Tarifa. Constituye el elemento que más problemas plantea frente a la determinación del gravamen y, por lo mismo, sugiere serias dudas sobre la constitucionalidad de la autorización a las entidades administrativas para fijar gravamen.

Un primer aspecto a tener en cuenta es que el decreto no hace referencia expresa a la tarifa. Pero de ello nada se puede concluir por cuanto, según fue explicado, el criterio definitorio de los elementos de un tributo no es el formal sino el material o sustancial. Y precisamente acudiendo a éste último la Sala encuentra algunas particularidades que explican el silencio del legislador.

Pues bien, en el caso de la valorización no parece formalmente correcto hablar de ‘tarifa’, por lo menos como se concibe tradicionalmente, ya que este gravamen ha sido diseñado como una forma de recuperación de los gastos en que incurre una entidad para la realización de una obra donde, a pesar de mediar un interés público, se termina por incrementar el patrimonio de terceros. En estricto sentido no es una tarifa porque el gravamen está diseñado para distribuir el valor agregado que una obra significa para ciertos inmuebles, es decir, como un coeficiente de reparto de costos y beneficios. El valor a pagar será en últimas el incremento patrimonial del bien en relación con la inversión de la entidad.

Pero lo verdaderamente importante a la luz del principio de legalidad consiste en la predeterminación de los criterios básicos para (i) fijar el costo de la obra, (ii) calcular el beneficio que ella reporta y, (iii) establecer la forma de distribución de unos y otros entre quienes resultaron favorecidos patrimonialmente con la obra, siendo estos factores lo que podría asimilarse, en últimas, a la tarifa. De esta manera, se determina el monto total que debe ser asumido por los beneficiarios y la tarifa consistirá en el coeficiente de distribución entre cada uno de ellos. Es aquí donde el artículo 338 de la Constitución permite a las autoridades administrativas desempeñar un papel dinámico, siempre y cuando los órganos de representación popular hayan señalado tanto el ‘sistema’ como el ‘método’ para hacerlo (…)”.

De conformidad con los apartes de la jurisprudencia transcrita, los elementos esenciales de la contribución de valorización pueden definirse, así:

Hecho generador, lo constituye la construcción de obras de interés público que ejecute la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios siempre que reporten un beneficio a los inmuebles.

Sujeto activo, es la entidad que ejecuta las obras y como tal es la acreedora de los recursos invertidos y quien puede disponer de los recursos recaudados, “como una forma de recuperación de los costos de inversión”.

Sujeto pasivo, están obligados los propietarios o poseedores de los predios beneficiados con la ejecución de una obra de interés público.

•Base gravable, es determinable, puesto que el monto distribuible entre los beneficiarios o sujetos pasivos se determina de la siguiente forma: “(i) se toma el costo de la obra; (ii) se agrega un porcentaje prudencial para gastos en imprevistos; (iii) puede adicionarse hasta un treinta por ciento más para gastos de distribución y recaudo, denominados también gastos administrativos; (iv) en algunos eventos pueden excluirse partes o proporciones del costo total de la obra y, finalmente, (v) si el valor de los costos supera el del beneficio obtenido, aquel se debe reducir hasta llegar al valor de este último”.

En cuanto a la tarifa precisó que tratándose de la contribución de valorización no puede hablarse propiamente de “tarifa”, pues el gravamen lo que busca es recuperar el costo de las obras y, para tal fin, se establece un coeficiente que reparte los costos entre los beneficiados con el incremento patrimonial del inmueble. En esa oportunidad, luego de revisar en detalle el Decreto Legislativo 1604 de 1966, la Corte concluyó que este Decreto no define el sistema y el método para que las autoridades administrativas fijen la tarifa de la contribución especial de valorización, por lo que consideró que la expresión “nacional”, contenida en el artículo 2º(18), desconocía el principio de legalidad tributaria, por lo que la declaró inexequible y puntualizó: “ninguna autoridad administrativa del orden nacional podrá fijar la tarifa de la contribución por valorización hasta tanto el Congreso señale el sistema y el método para que esas entidades puedan hacerlo”; y agregó:

No sucede lo mismo frente a las entidades territoriales, porque como se trata de una competencia compartida entre el Congreso y los diferentes órganos de representación popular, las asambleas departamentales o los concejos municipales, según el caso, pueden (en este caso deben) señalar el sistema y el método para fijar la tarifa, estando facultados incluso para concretarla directamente en situaciones específicas.

Según fue explicado, frente a las entidades territoriales el Decreto 1604 de 1966 constituye una norma habilitante para fijar la contribución a nivel local. Por tal motivo, el sistema y el método deben ser señalados por las asambleas departamentales o los concejos distritales y municipales, pues de lo contrario ninguna autoridad administrativa estará autorizada para fijar el gravamen, so pena de vulnerar el principio de legalidad tributaria”.

Lo anterior permite afirmar que tratándose de contribuciones de valorización de carácter municipal será el Concejo local el que fije el sistema y el método para que las autoridades administrativas del orden territorial determinen el valor a pagar por concepto de valorización.

El caso concreto.

El Concejo Municipal de Santiago de Cali estableció el estatuto de valorización mediante el Acuerdo 178 de 2006, modificado por los acuerdos 190 de 2006 y 241 de 2008.

A juicio de la actora, los apartes acusados de los mencionados Acuerdos no se ajustan a la ley por que violan el artículo 313 numeral 4º de la constitución Política, según el cual a los Concejos les corresponde votar los tributos “de conformidad con la Constitución y la ley”.

Sostuvo que la frase del artículo 12 y el artículo 108 del Acuerdo 178 de 2006, el parágrafo 1º del artículo 1º del Acuerdo 178 de 2006 modificado por el artículo 1º del Acuerdo 190 de 2006 y los artículos 6º, 8º, 12, 15 y 16 del Acuerdo 241 de 2008 violan el artículo 9º del Decreto 1604 de 1966 que establece como límite para cobrar la contribución de valorización el beneficio producido por las obras a los inmuebles objeto del gravamen y no el costo de las obras, aspecto que, afirmó fue el parámetro que la autoridad tributaria utilizó para delimitar la “proporcionalidad de la contribución”, regular lo atinente a la “distribución del déficit”, ampliar el concepto “beneficio”, fijar el valor del “monto distribuible”, señalar que 1.0 es el factor del “beneficio general relativo” y determinar el factor de ponderación por área de propiedad en metros cuadrados.

Que el inciso final del artículo 5º del Acuerdo 178 de 2006 modificado por el artículo 5º del Acuerdo 190 de 2006 infringe el artículo 2º de la Ley 44 de 1990 al imponer sobre el universo de inmuebles del municipio un tributo semejante al impuesto predial tomando como base gravable el avalúo catastral, el área y la estratificación.

Que el artículo 65 del Acuerdo 178 de 2006 viola el artículo 45 de la Ley 383 de 1997 al establecer intereses por financiación para el pago de la contribución de valorización a plazos, intereses que la ley solo autorizó para las contribuciones de carácter nacional.

Que los artículos 6º y 8º del Acuerdo 241 de 2008, que fijan el monto distribuible y el plan de obras, violan el Acuerdo 237 de 2008 o Plan de desarrollo de Cali 2008 – 2011 que solo contempla la construcción de “250 kilómetros de vía” y un monto autorizado por contribución de valorización de $ 398.199 millones.

A lo largo del proceso, el demandado ha insistido en que la actora interpretó de forma equivocada el artículo 9º del Decreto 1604 de 1966; que no se confunde de manera alguna el gravamen cuestionado con el impuesto predial; que en ejercicio de la autonomía territorial estableció los intereses por financiación y que contra lo afirmado por la actora, el plan de obras, de que trata el Acuerdo 241 de 2008, hace parte del Plan de desarrollo y del Plan de ordenamiento territorial.

Sea lo primero advertir que, mediante sentencia del 21 de agosto de 2014(19), la Sala se pronunció sobre la legalidad de la expresión “beneficio general” contenida en el Título y los artículos 1º, 2º, 5º, 6º y 7º del Acuerdo 190 de 2006 y en el título y los artículos 4º, 5º, 6º, 8º, 15 y 18 del Acuerdo 241 de 2008, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 25 de agosto de 2011 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

En esa oportunidad, la Sala encontró la expresión acusada ajustada a la normativa constitucional y legal que regula la contribución de valorización que no distingue la clase de beneficio que puede ser objeto del gravamen. Estimó que la connotación de beneficio directo o de beneficio general deriva de la clase de obras a ejecutar y de la afectación que causen a los predios. Que el Concejo es el que debe fijar la forma de distribuir el costo y el beneficio generado por el plan de obras, dado que su trascendencia beneficia a todos los inmuebles del municipio; y agregó:

“El beneficio esperado por la ejecución de las obras no corresponde al arbitrio del órgano de representación popular del municipio, pues en el informe final expedido por la subsecretaría de apoyo técnico de la Alcaldía de Santiago de Cali(20) se evaluaron los beneficios esperados con la construcción de las obras y se establecieron, entre otros, el ahorro en tiempo de desplazamiento de los propietarios y poseedores de los predios afectados, el ahorro en combustible y una menor contaminación, lo que a la larga también conlleva un incremento en el valor de los inmuebles”.

Encontró que la expresión demandada no viola el principio de equidad tributaria, puesto que, para la distribución del tributo, los acuerdos señalan distintos factores y que se tuvo en cuenta “una multiplicidad de variantes para determinar la carga impositiva que le corresponde a cada inmueble ubicado en la zona de influencia de las obras”.

La Sala advierte que los artículos 1º y 5º del Acuerdo 190 de 2006 y los artículos 6º, 8º y 15 del Acuerdo 241 de 2008, acusados parcialmente en el presente proceso, fueron demandados en el proceso al que se hizo referencia, pero únicamente en cuanto a la expresión “beneficio general” y por cargos distintos, por lo que no se está ante el fenómeno de la cosa juzgada, de que trata el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, que en el inciso segundo dispone que la sentencia “que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada ‘erga omnes’ pero solo en relación con la ‘causa petendi’’ juzgada”.

Precisado lo anterior, la Sala procede a resolver sobre el asunto objeto de conocimiento.

El demandado propuso la excepción de inepta demanda, la Sala la encuentra probada en cuanto hace referencia al artículo 4º del Acuerdo 190 de 2006, toda vez que, la actora no explicó concepto alguno de violación, por lo que respecto de este artículo se inhibirá de emitir pronunciamiento de fondo.

En cuanto a los cargos planteados por la demandante:

1. La frase del artículo 12 y el artículo 108 del Acuerdo 178 de 2006, el parágrafo 1º del artículo 1º del Acuerdo 178 de 2006 modificado por el artículo 1º del Acuerdo 190 de 2006 y los artículos 6º, 8º, 12, 15 y 16 del Acuerdo 241 de 2008 violan el artículo 9º del Decreto 1604 de 1966, norma que prevé:

“ART. 9º—Para liquidar la contribución de valorización se tendrá como base impositiva el costo de la respectiva obra, dentro de los límites del beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados, entendiéndose por costo todas las inversiones que la obra requiera, adicionadas con un porcentaje prudencial para imprevistos y hasta un treinta por ciento (30%) más, destinado a gastos de distribución y recaudación de los tributos.

(…)”.

Esta disposición establece que “para liquidar la contribución de valorización se tendrá como base impositiva el costo de la respectiva obra, dentro de los límites del beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados” y, a continuación indica los conceptos que integran el denominado “costo de la obra”, de donde:

Costo de la obra =Todas las inversiones que la obra requiera.
(+) Porcentaje prudencial para imprevistos.
(+) Hasta un 30%, destinado a gastos de distribución y recaudo.

Dado que en el caso, se discute sobre la contribución de valorización de Santiago de Cali, el concejo municipal es el que debe fijar el sistema y el método que “en el caso de la contribución de valorización hace referencia a la existencia de un conjunto ordenado de reglas y procedimientos básicos, necesarios para determinar (i) el costo de la obra, (ii) los beneficios que reporta y (iii) la forma de distribución de los factores anteriores”(21), como lo señaló la Corte Constitucional.

Precisado lo anterior, la Sala encuentra que la frase final del artículo 12 del Acuerdo 178 de 2006 o estatuto de valorización que dice: “En caso que el beneficio supere el costo de la obra, plan o conjunto de obras, no podrá cobrarse sino hasta el costo de las mismas”, se ajusta a la norma superior que define que la base gravable es el “costo de la obra” dentro de los límites del beneficio que la obra produzca a los inmuebles.

En efecto, toda vez que, el artículo 12 del estatuto de valorización regula la proporcionalidad de la contribución y la frase en cuestión solo aclara que, en el evento en que el beneficio que la obra reporte a los inmuebles sea superior al costo de la obra, no podrá cobrarse por contribución de valorización más del “costo de la respectiva obra dentro de los límites del beneficio que ella produzca a los inmuebles”, todo lo cual coincide con la norma superior, en cuanto limita el costo al beneficio producido. Beneficio que será determinado, en cada caso, esto es, en cada obra que cause la contribución de valorización, por la autoridad administrativa, teniendo en cuenta el sistema y método fijado por el concejo municipal.

Por lo anterior, se revocará el ordinal primero de la sentencia apelada para, en su lugar, denegar la nulidad solicitada.

El artículo 108 del Acuerdo 178 de 2006 o Estatuto de Valorización, igualmente, se ajusta al artículo 9º del Decreto 1604 de 1966, teniendo en cuenta que éste dispone que hacen parte del “costo de la obra” todas las inversiones que la obra requiera, más los porcentajes por imprevistos y por gastos administrativos, por ende, hasta que la obra que causa la correspondiente contribución de valorización culmine no se conocerá cuál fue el costo final, por lo tanto, los valores presupuestados pueden ser ajustados y, en todo caso, como lo preceptúa el artículo citado como infringido, “para liquidar la contribución de valorización se tendrá como base impositiva el costo de la respectiva obra, dentro de los límites del beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados”.

Se precisa que, en todo caso, como lo indica el artículo acusado, el ajuste es frente al saldo de la liquidación de la obra, por lo que para cuantificar el monto final del gravamen deberá utilizarse el método y los criterios tenidos en cuenta al fijar la cuantía del gravamen inicial.

Por lo anterior, se revocará el ordinal segundo de la sentencia apelada y, en su lugar, se denegará la nulidad solicitada.

El parágrafo 1º del artículo 1º del Acuerdo 178 de 2006, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 190 de 2006, fija el alcance de la expresión “beneficio” que complementa la “noción de la contribución de valorización” descrita en el inciso que le antecede, sin que la Sala advierta que el parágrafo acusado que hace parte del estatuto de valorización viole de manera alguna la disposición superior que define cuál es la base gravable del tributo.

El artículo 6º del Acuerdo 241 de 2008 fija el monto distribuible de la valorización por beneficio general de que trata el artículo 5º de ese mismo Acuerdo que dispone:

“ART. 5º—Establecer el cobro de una contribución de valorización por beneficio general en el municipio de Santiago de Cali, con la destinación específica de financiar la construcción del plan de obras que trata el presente acuerdo, obras que integran la política de movilidad y de espacio público, contempladas en el Plan de ordenamiento territorial (Acuerdo 69 de 2000), y sus operaciones estratégicas, en consonancia con el Plan de desarrollo 2008-2011 ‘Para vivir la vida dignamente’ (Acuerdo 237 de 2008)”.

El mismo Acuerdo, en el artículo 8º, relaciona las obras que incluye el plan de obras que se construiría con cargo a la contribución de valorización por beneficio general autorizada; en el artículo 12, indica que la base gravable es la prevista en el artículo 5º del Acuerdo 190 de 2006, en el artículo 15, establece que 1.0 es el factor del “beneficio general relativo” y, en el artículo 16, incluye la tabla que indica el “factor de ponderación” de acuerdo al área de propiedad en metros cuadrados.

La actora en la demanda afirmó que se desconoce el artículo 9º del Decreto 1604 de 1966, puesto que “en los artículos 6º y 8º” puede verse “con absoluta claridad que lo que se está cobrando corresponde al valor total de las obras más un porcentaje de casi el 30%, sin que se haya efectuado el análisis del cuál es el beneficio que recibe cada predio, a fin de determinar cuál es el límite que tenía para efectos de repartir la contribución”; que en los acuerdos demandados “lo que ha hecho el Concejo de Cali es proyectar la construcción de unas obras sin estudios suficientes, sumarle el 30% y en forma abusiva y folklórica, indicar que el beneficio general será el 1.0 y que el valor de las obras se repartiría de acuerdo al área del predio” y que “no se ha determinado como parámetro para establecer la ‘tarifa’ de la contribución de valorización el real beneficio que reciben los predios gravados, tal como ordena la norma y como lo ha señalado la Corte Constitucional en las sentencias C-155 de 2003 y C-525 de 2003 (…)”.

Contra lo dicho por la actora, la Sala advierte que el Acuerdo 241 de 2008 no es el acto de distribución ni de liquidación de la contribución de valorización, por lo que no puede afirmarse, como lo hace la demandante, que el valor fijado en el artículo 6º es el que se “está cobrando a los contribuyentes”; además, en este acuerdo el concejo autorizó una contribución de valorización por beneficio general, delimitó el monto distribuible y el plan de obras; también dictó disposiciones relacionadas con el gravamen autorizado, algunas deben tenerse en cuenta para la distribución de la contribución de valorización autorizada, junto con la normativa prevista en el estatuto de valorización y en el ordenamiento legal.

Cabe recordar que el concejo municipal es el competente para fijar el sistema y método para que las autoridades administrativas determinen el beneficio que proporcionan las obras públicas.

En la medida en que el artículo 9º del Decreto 1604 de 1966 determina la base gravable del tributo y los preceptos acusados del Acuerdo 241 de 2008 regulan asuntos distintos, la Sala no advierte violación alguna de estos preceptos respecto de la norma superior invocada.

2. La frase final del artículo 5º del Acuerdo 178 de 2006, modificado por el artículo 5º del Acuerdo 190 de 2006, y los artículos 15 y 16 del Acuerdo 241 de 2008 violan el artículo 2º de la Ley 44 de 1990.

Sea lo primero advertir que si bien, en el primer párrafo del cargo planteado en la demanda, la actora indicó como infringidos los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 8º de la Ley 44 de 1990, lo cierto es que sólo explicó el concepto de violación del inciso 2º del artículo 2º, por lo que a este se contraerá el análisis.

El artículo 2º de la Ley 44 de 1990 prevé:

“ART. 2º—Administración y recaudo del impuesto. El impuesto predial unificado es un impuesto del orden municipal. La administración, recaudo y control de este tributo corresponde a los respectivos municipios.

Los municipios no podrán establecer tributos cuya base gravable sea el avalúo catastral y cuyo cobro se efectúe sobre el universo de predios del municipio, salvo el Impuesto predial unificado a que se refiere esta Ley”.

La frase acusada dice: “Cuando se trate de valorización por beneficio general, el área de influencia será la totalidad del área urbana y la totalidad o parte del área suburbana y rural beneficiada”, la confrontación de la frase con la norma que se aduce infringida permite a la Sala concluir que no es cierta la afirmación de la demandante, según la cual, la norma establece un tributo sobre el universo de predios del municipio y toma como base gravable el avalúo catastral, el área y la estratificación.

La base gravable de la contribución de valorización está definida en el artículo 9º del Decreto 1604 de 1966, como “el costo de la respectiva obra, dentro de los límites del beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados”, distinta de la del impuesto predial.

Los artículos 15 y 16 del Acuerdo 241 de 2008, respectivamente, establecen el factor del beneficio general relativo y el factor de ponderación que deberá tenerse en cuenta para efectos de la contribución de valorización por beneficio general autorizada, sin que la Sala advierta, de manera alguna, violación de la norma que prohíbe a los municipios gravar el universo de predios con un impuesto que tenga como base gravable el avalúo catastral distinto del impuesto predial.

3. El artículo 65 del Acuerdo 178 de 2006, en cuanto establece el pago de intereses por financiación, viola el artículo 45 de la Ley 383 de 1997, cuyo texto dice:

“ART. 45.—Intereses en el pago de la contribución de valorización. El artículo 11 del Decreto 1604 de 1966 quedara así:

Las contribuciones nacionales de valorización que no sean canceladas de contado, generaran intereses de financiación equivalentes a la tasa DTF más seis (6) puntos porcentuales. Para el efecto, el Ministro de Transporte señalará en resolución de carácter general, antes de finalizar cada mes, la tasa de interés que regirá para el mes inmediatamente siguiente, tomando como base la tasa DTF efectiva anual más reciente, certificada por el Banco de la República.

El incumplimiento en el pago de cualquiera de las cuotas de la contribución de valorización dará lugar a intereses de mora, que se liquidaran por cada mes o fracción de mes de retardo en el pago, a la misma tasa señalada en el artículo 635 del estatuto tributario para la mora en el pago de los impuestos administrados por la DIAN.

Los departamentos, los distritos y los municipios quedan facultados para establecer iguales tipos de interés por mora en el pago de las contribuciones de valorización por ellos distribuidas”.

Como puede leerse, el artículo 11 del Decreto 1604 de 1966, modificado por el artículo 45 de la Ley 383, autoriza el cobro de intereses de financiación para las “contribuciones nacionales de valorización” que se paguen a plazos y el último inciso faculta a las entidades territoriales para establecer “iguales tipos de interés por mora (…)”.

Si bien, en principio, de una interpretación literal de la norma podría afirmarse que las autoridades territoriales solo están facultadas para autorizar intereses por mora y no de financiación para las contribuciones locales, tal interpretación restringiría la autonomía que tienen los entes territoriales para la administración de sus propios recursos (art. 287-3 C.P.).

Los intereses por financiación tienen relación con el recaudo del gravamen que hacen parte de los recursos para cumplir los fines constitucionales, por lo que será la autoridad administrativa la que, en ejercicio de sus facultades, autorice el pago del gravamen por cuotas y obviamente el interés por la financiación correspondiente.

4. Los artículos 6º y 8º del Acuerdo 241 de 2008 violan el Acuerdo 237 de 2008, por el cual fue adoptado el Plan de desarrollo 2008 – 2011, denominado “Para vivir la vida dignamente”, que solo contempla la construcción de “250 kilómetros de vía” y un monto autorizado por contribución de valorización de $ 398.199 millones.

Como se indicó, el mencionado acuerdo, en el artículo 6º, fija el monto distribuible y, en el artículo 8º, relaciona las obras que incluye el plan de obras que se construiría con cargo a la contribución de valorización por beneficio general que el mismo acto autoriza.

El artículo 5º del Acuerdo 241 de 2008, trascrito líneas arriba, dispone que las obras del Plan de Obras a construir por el sistema de contribución por beneficio general son “obras que integran la política de movilidad y de espacio público, contempladas en el Plan de Ordenamiento Territorial (Acuerdo 69 de 2000), y sus operaciones estratégicas, en consonancia con el Plan de Desarrollo 2008-2011 ‘Para vivir la vida dignamente’ (Acuerdo 237 de 2008)”, es decir, que las obras a construir están contempladas en el POT y que están en consonancia con el Plan de desarrollo del periodo 2008-2011.

El Acuerdo 237 de 2008, por medio del cual fue adoptado el mencionado Plan de desarrollo, en el inciso 3º del artículo 23, establece”:

“Los proyectos de largo plazo del Plan de ordenamiento territorial hacen parte de los proyectos del presente Plan de desarrollo, conforme a lo establecido en el artículo 546 del Acuerdo 69 de 2000”(22).

El Acuerdo 69 del 2000 “por medio del cual se adopta el Plan de ordenamiento territorial del municipio de Santiago de Cali”(23), en el artículo 546, dispuso:

“Articulación con el Plan de desarrollo municipal. Para asegurar el cumplimiento de los objetivos y propósitos del presente Plan de ordenamiento territorial y alcanzar el modelo territorial adoptado, las administraciones municipales siguientes deberán incluir en su correspondiente Plan de desarrollo lo concerniente al programa de ejecución del Plan de ordenamiento, que formará parte del Plan plurianual de inversiones. El programa de ejecución contendrá los proyectos estratégicos previstos en este libro, el monto de los recursos asignados para el periodo, la fuente de financiación y la entidad responsable de su gestión o ejecución según sea el caso”

El mismo POT, en el Título III “De los sistemas estructurantes del territorio”, Capítulo III “Del sistema vial y de transporte”, en el artículo 67, al referirse a los “programas y proyectos”, prevé: “Para el desarrollo de la infraestructura vial de tránsito y transporte del municipio de Santiago de Cali, como los elementos existentes y los previstos, se desarrollarán los programas y proyectos enunciados en el Anexo 4”.

Revisado el mencionado Anexo 4 se constata que las obras de infraestructura vial, tránsito y transporte del plan del obras del Acuerdo 241 de 2008 hacen parte del Plan de ordenamiento Territorial y en el “Análisis de movilidad de las obras de infraestructura y valorización” puede verificarse la denominación de algunas obras, el programa al que pertenece, descripción, zona beneficiada y especificaciones generales del proyecto, de lo que puede concluirse que, contrario a la afirmación de la demandante, las obras hacen parte del Plan de ordenamiento territorial y, están en consonancia con el Plan de desarrollo, toda vez que dicho Plan de obras fue presentado en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral “6.6.2. Macroproyecto: Cali vía de vida: movilidad y malla vial” del artículo 12 que regula el Programa general Cali en movimiento del Acuerdo 237 de 2006(24), plan de obras que fue aprobado por el concejo municipal quien autorizó su financiación por el sistema de valorización por beneficio general.

Nº.ObrasAnexo 4Pág.C. Análisis
1Soluciones Peatonales10
2Ampliación y Construcción de la arrera 80 entre Calles 2 Oeste y Calle 53244
3Intersección vial a desnivel Autopista Sur con Carrera 4410246
4Intersección vial a desnivel Autopista con Carreras 66 y 703248
5Intersección vial a desnivel Carrera 8 con Calle 7011
6Ampliación vía al Mar2
7Solución Vial Chipichape Calle 36 Norte6252
8Construcción y rehabilitación: Carrera 29 entre Calle 34 a Diagonal 30 y Diagonal 30 a Autopista Simón Bolívar; Cra. 28D entre Calles 44 a 54; y Vía a la Paz (Comuna 18)*256
9Intersección vial a desnivel Avenida Ciudad de Cali con Carrera 13254
10Intersección vial a desnivel Autopista Simón Bolívar con Carrera 10011258
11Pavimentación 2 calzadas de la Calle 72W entre Carreras 27G Y 28J Y Construcción Parque Longitudinal del Distrito de Aguablanca7260
12Prolongación Avenida Circunvalar4262
13Prolongación Avenida Ciudad de Cali2264
14Ampliación Vía a Pance hasta la Vorágine, incluye cicloruta8266
15Construcción y rehabilitación: calle 16 entre carreras 50 hasta la 105 carrera 1D con calle 73A y 8411250
16Construcción de 250 km de vía (Cruces Arteria Principales y Secundarias) — Vías Principales.2 a 4270
17Hundimiento Av. Colombia3273
18Parque Alameda Av. Roosevelt Calle 34(*)275
19Parque Río Cali(*)277
20Plazoleta de la Caleñidad y Granada(*)277
21Ciudadelas Educativas - CE
a. CE Contiguo a la ESE Isaías Duarte Cancino.
b. CE de la Troncal de Aguablanca y Avenida ciudad de Cali.
c. CE en la Institución Educativa EustaquioPalacios.

Se aclara que las obras que se indican con asterisco (*) no se encuentran con la denominación literal pero forman parte de las obras, según el documento “Análisis de movilidad de las obras de infraestructura y valorización”, igualmente, las “ciudadelas educativas”, son incluidas como uno de los proyectos a financiar por la contribución de beneficio general(25), que según el artículo 5º del Acuerdo 241 de 2008 hace parte de los proyectos del POT en armonía con el Plan de desarrollo 2008-2011, norma no discutida.

Cabe destacar que si bien el Plan de Desarrollo, en el cuadro que hace parte del artículo 17, que se refiere a la proyección de ingresos para inversión, muestra de manera consolidada, en el rubro “No tributarios con destinación específica” un total proyectado 2008-2011 de $398.199 millones de pesos, lo cierto es que no se trata de un valor inmodificable, por el contrario, es susceptible de ajuste conforme lo prevé el ordenamiento constitucional y legal, por lo que no se advierte la violación alegada.

Por lo expuesto, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declara probada la excepción de inepta demanda propuesta por el demandante contra el artículo 4º del Acuerdo 190 de 2006 y denegará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia apelada, en su lugar, se dispone:

1. Declarase probada la excepción de inepta demanda frente al artículo 4º del Decreto 190 de 2006, por lo que la Sala se inhibe de decidir de fondo sobre la legalidad de esta norma, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

7 Al inicio de esta providencia está transcrito el texto completo de los artículos demandados.

8 Criterio reiterado en las sentencias de 18 de marzo de 2010, Exp. 17438 y de 23 de junio de 2011, Exp. 17526, de 25 de julio de 2013, Exp. 19383, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

9 C.P. ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

10 C-413 de 1996.

11 C.P. Art. 338 inc. 3º “La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la taifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios y la forma de hacer su reparto deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.

12 Corte Constitucional, Sentencia C-251 de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett.

13 “ART. 3ºEstablécese el impuesto directo de valorización, consistente en una contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local, como limpia y canalización de ríos, construcción de diques para evitar inundaciones, desecación de lagos, pantanos y tierras anegadizas, regadíos y otras análogas, contribución destinada exclusivamente a atender los gastos que demanden dichas obras”.

14 Sentencia C-155 del 26 de febrero de 2003 de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

15 D.L. 1604 de 1966, art. 2º. “El establecimiento, la distribución y el recaudo de la contribución de valorización se harán por la respectiva entidad nacional, departamental o municipal que ejecuten las obras, y el ingreso se invertirá en la construcción de las mismas obras o en la ejecución de otras obras de interés público que se proyecten por la entidad correspondiente”.

16 El artículo 12 del Decreto 1604 de 1966 reconoce expresamente que “La contribución de valorización constituye un gravamen real sobre la propiedad inmueble (…)”. Incluso antes de la expedición del Decreto era considerado como impuesto real, como lo indicó la Sala de Negocios Generales del Consejo de Estado en providencia del 17 de julio de 1964.

17 Cfr. Alberto Fernández Cadavid, “La Contribución de valorización en Colombia”, Temis, 1981, pág.73 a 79

18 Ver nota al pie Nº 15.

19 Proceso 760012331000201000544 01, Nº interno 19465, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

20 Visible en los folios 338 a 535 del cuaderno de antecedentes.

21 Sentencia C-155 de 2003.

22 Cfr. fl. 159 c.p.

23 C. Argollado contiene el Acuerdo 69 de 2000 y el Anexo 4 (suelto).

24 Fl. 144 c.p.

25 Ver fl. 9, Tomo II (AZ)/ El demandado en los alegatos de conclusión de segunda instancia sostiene que “como se puede observar en el Acuerdo 237 de 2008, los diferentes proyectos quedaron incluidos en “macroproyectos” como “Municipio verde” (núm. 4.4.5), “Formalización y mejoramiento urbano integral” (núm. 4.4.6.) “Cali en movimiento” (Capítulo VI), y “Cali vía de vida: movilidad y malla vial” (núm. 6.6.2)” Cfr. fl. 476 c.p.