Sentencia 2009-00966 de marzo 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 080012331000200900966 01

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Nº interno: 19166

Demandante: Alstom Power Colombia S.A.

Demandado: Municipio de Soledad, Atlántico

Asunto: Impuesto de industria y comercio

Bogotá, D. C., seis de marzo de dos mil catorce (2014).

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala decide la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración privada del impuesto de industria y comercio de la actora, correspondiente al tercer bimestre del año 2003, que estableció un mayor impuesto por la suma de $200.349.000, impuso una sanción por extemporaneidad de $260.453.000 y una sanción por inexactitud de $320.558.000.

Como cuestión previa, la Sala observa que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, lo que indica que dicho fallo le fue favorable a la actora y que, por tanto, no le asistía interés jurídico para adherirse a la apelación presentada por el municipio de Soledad, Atlántico, como lo dispone el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, al indicar: “La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable”. En el mismo sentido, el artículo 357 ibídem dispone que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante.

A partir de tal circunstancia, podría entenderse que el ad quem no está obligado a adelantar el estudio de los razonamientos del recurso presentado por la demandante, que se contraen al estudio de la totalidad de los cargos de la demanda. Sin embargo, su estudio se hace necesario por las siguientes razones:

La Sala advierte que el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, al considerar que, en materia fiscal, y para efectos de fijar la jurisdicción en la que se debe declarar y pagar el impuesto de industria y comercio, no es relevante el lugar de suscripción del contrato de compraventa ni mucho menos el origen y destino de la producción, pues, a su juicio, los ingresos se tienen que declarar en el lugar donde el contribuyente tiene su fábrica, por lo que estableció que el impuesto de industria y comercio discutido debía pagarse en la ciudad de Bogotá donde la actora tiene su “sede fabril”.

Por tal motivo, al encontrar probada una causal de nulidad por las motivaciones referidas, se relevó del estudio de los demás cargos formulados en la demanda, lo que es válido por la interpretación que en materia administrativa se ha dado al inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, que reza:

“ART. 306.—Resolución sobre excepciones. (…) Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado en la sentencia (…)” (subraya la Sala).

Sin embargo, para la Sala, el planteamiento del a quo es errado, por cuanto la actividad desarrollada por la actora no es de origen industrial sino comercial, como quedó demostrado a lo largo del proceso, pues es un hecho admitido por las partes que los bienes objeto del contrato suscrito por Termobarranquilla fueron importados de Suiza, lo que excluye que los mismos hayan sido el resultado de una actividad industrial desarrollada por la actora y, por tanto, no resulta aplicable el artículo 77 de la Ley 49 de 1990(3).

Conforme con lo dispuesto en el artículo 306, antes transcrito, para esta corporación es infundado el argumento expuesto por el juez de primera instancia y, por tanto, entrará a pronunciarse de fondo sobre los demás cargos formulados en la demanda.

Para esto, la Sala advierte que el examen de fondo de los cargos propuestos en el recurso de apelación presentado por el municipio demandado está sujeto al estudio previo de la ocurrencia del silencio administrativo positivo alegado por la actora.

En efecto, tanto en la demanda como en las demás actuaciones procesales adelantadas, la actora pidió que se estudiara la ocurrencia del silencio administrativo positivo con respecto al recurso de reconsideración interpuesto el 17 de julio de 2008 contra la liquidación oficial de revisión, dado que la Resolución 656-058 del 21 de mayo de 2009 que lo resolvió, le fue notificada el 14 de julio de 2009, fecha de la desfijación del edicto respectivo.

Así mismo, pidió que se inaplique el artículo 428 del Acuerdo 41 de 1998, por contrariar los términos establecidos en el artículo 732 del Estatuto Tributario en cuanto al término de resolución del recurso.

Por su parte, el municipio demandado alegó que el silencio administrativo positivo no operó, porque el edicto mediante el cual se notificó la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se fijó el 10 de julio de 2009, dentro del término dispuesto por el artículo 428 del Acuerdo Municipal 1 de 1998, que lo estableció en un año, contado a partir de la notificación del auto admisorio del recurso.

Lo primero que advierte la Sala sobre las facultades que en materia impositiva detentan los órganos de representación popular de las entidades territoriales, dispuestas entre otros, por los artículos 338(4), 287(5) y 313(6) de la Constitución Política, es que están sujetas a la expedición previa de una ley que las delimite.

Para el caso que se decide, cobran especial relevancia los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002, que obligan a los departamentos, municipios y distritos, a aplicar el Estatuto Tributario en los procedimientos de carácter fiscal que estos adelanten.

Dice el artículo 66 de la Ley 383 de 1997:

“ART. 66.—Administración y control. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional” (resalta la Sala).

Lo anterior, fue reiterado y complementado por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, así:

“ART. 59.—Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados.

Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos” (resalta la Sala).

Según la disposición anterior, los entes territoriales quedaron facultados para (i) disminuir el monto de las sanciones teniendo en cuenta su proporcionalidad dentro del monto de los impuestos y (ii) simplificar los procedimientos que antes refiere, es decir, la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio, incluida su imposición, respecto de los impuestos que administran(7).

Se observa que el artículo 428 del Acuerdo 41 de 1998, al establecer que la administración “(…) tendrá un plazo de un (1) año para resolver el recurso de reconsideración contado a partir de la fecha de notificación del auto admisorio del mismo”, viola la previsión traída por el artículo 732 del Estatuto Tributario(8), según el cual el término para resolver el recurso se empieza a contar a partir de su interposición en debida forma.

Si bien es cierto que el mencionado artículo 59 de la Ley 788 de 2002, prevé que los departamentos y municipios deben aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional y que están facultados, entre otros, para simplificar y disminuir el término de dichos procedimientos —lo que implica una modificación de los mismos—, lo cierto es que en el presente caso se está supeditando el inicio en el conteo del término para resolver el recurso de reconsideración, a la notificación del auto admisorio del mismo, lo que va más allá de lo permitido por la norma y que, la larga (sic) aumenta indefinidamente el conteo del plazo que la administración tiene para decidir el recurso.

En ese orden de ideas, el plazo con que cuenta la administración para resolver el recurso de reconsideración es el previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario y, por tanto, la Sala inaplicará el artículo 428 del Acuerdo 41 de 1998.

Con respecto a la inaplicación de una norma de carácter territorial, la Sala, al pronunciarse sobre la suspensión del término para resolver el recurso de reconsideración incorporado en una disposición distrital, aspecto no previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario, precisó(9):

“En este entendido, es claro que el parágrafo del artículo 104 del Decreto 807 ib., al establecer que puede suspenderse por 90 días, el término para resolver el recurso de reconsideración, cuando se decreten otras pruebas, adiciona un supuesto no contenido en la norma nacional, según el cual el plazo para resolver los recursos se suspende mientras dure la inspección y hasta por tres meses cuando se decreta de oficio. (…)

Acorde con lo anterior, la Sala con fundamento en la excepción de ilegalidad inaplicará el parágrafo del artículo 104 del Decreto Distrital, excepción que si bien no tiene consagración constitucional, tiene fundamento en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 declarado exequible por la Corte Constitucional(10), que en tal oportunidad precisó que el juez contencioso administrativo es la autoridad con la facultad ‘de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio’” (resalta la Sala).

Es claro, entonces, que la norma aplicable al presente caso, es el artículo 732 del Estatuto Tributario y, consecuente con lo anterior, en el presente caso están probados los siguientes hechos:

• El 17 de julio de 2008, la sociedad Alstom Power Colombia S.A., interpuso oportunamente el recurso de reconsideración(11) contra la Liquidación Oficial de Revisión 23 del 10 de marzo de 2008.

• No obra en el expediente el documento que demuestre la expedición y notificación de auto inadmisorio o admisorio del recurso referido, por lo que conforme con el artículo 726 del Estatuto Tributario se entiende que fue presentado en debida forma y, por lo tanto, admitido en la fecha de su presentación.

• Mediante la Resolución 656-058 del 21 de mayo de 2009(12) la administración resolvió el recurso de reconsideración antes mencionado, acto que fue notificado mediante edicto fijado el 10 de julio de 2009 y desfijado el 24 de julio de ese año(13).

Así las cosas, la Sala observa que aunque la resolución que decidió el recurso de reconsideración fue expedida en tiempo, pues tiene fecha del 21 de mayo de 2009 antes del vencimiento del término legal (17 de julio de ese año), lo cierto es que la actora solo tuvo conocimiento de dicho acto el 24 de julio de 2009, fecha en que se desfijó el edicto respectivo y se entendió surtida la notificación y como para ese momento ya había vencido el plazo para resolver el recurso, la administración había perdido la competencia para fallarlo, lo que conlleva la configuración del silencio administrativo frente a la impugnación presentada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 734 del Estatuto Tributario, la consecuencia de ese hecho es que el recurso de reconsideración interpuesto contra los actos de determinación del impuesto de industria y comercio por el tercer bimestre del año 2003 se entiende fallado a favor del demandante.

Por la razones indicadas, la Sala confirmará la sentencia del 2 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero. INAPLÍCASE el artículo 428 del Acuerdo 41 de 1998, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.

Segundo. CONFÍRMASE la sentencia del 2 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, objeto de apelación, pero por las razones expuestas en este proveído

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase».

(3) “ART. 77.—Impuesto industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”.

(4) C. P., Art. 338. “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.

(5) C.P., Art. 287. “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (…) 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”.

(6) C.P., Art. 313. “Corresponde a los concejos: (…) 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”.

(7) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 17596, del 6 de diciembre de 2012, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(8) Estatuto Tributario “ART. 732.—Término para resolver los recursos. La administración de impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma”.

(9) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 11 de junio de 2009, expediente Nº 16830, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-037 del 26 de enero de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(11) Visible en los folios 285 a 309 del cuaderno de antecedentes.

(12) Visible en los folios 248 a 253 del cuaderno de antecedentes.

(13) Edicto visible en el folio 254 del cuaderno de antecedentes.