Sentencia 2009-01063 de marzo 29 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad. 08001-23-31-000-2009-01063 01 (2586-11)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Hernando Martínez Castillo

Demandado: Departamento del Atlántico

Bogotá, D.C., veintinueve de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si el señor Hernando Martínez Castillo, en su carácter de hijo del señor Mario Martínez Castillo (qepd), tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación de que gozaba este.

Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad de las resoluciones 212 de 30 de septiembre de 2008 y 375 de 17 de noviembre de 2009, ambas proferidas por el secretario general del Fondo de Pensiones Territorial de la Gobernación del Atlántico.

Hechos probados:

• El señor Hernando Martínez Castillo nació el 2 de febrero de 1931(1) y sus padres fueron los señores: Marciana Castillo Cepeda (qepd) y Mario Martínez Castillo (qepd).

• Mediante Resolución 1 del 7 de febrero de 1973, el presidente de la junta de la Caja de Previsión Social del Departamento del Atlántico, reconoció y ordenó el pago, a la señora Marciana Castillo Vda. de Martínez (qepd), de la sustitución de la pensión vitalicia de jubilación que estaba disfrutando su esposo el señor Mario Martínez Castillo (qepd) (fls. 23 a 25).

• El 25 de junio de 1991, el Instituto de Cirugía Ocular certificó el grado de complejidad al diagnóstico de toxoplasmosis (fl. 18).

• El 25 de junio de 1991, el médico forense de la Dirección General de Medicina Legal concluyó que el actor “presenta perturbación funcional del órgano de la visión que le impide realizar labores” (fl. 22).

• El 19 de diciembre de 1991, la división de salud ocupacional de la Caja de Previsión Social, realizó un dictamen médico laboral al demandante, en el que conceptúo lo siguiente (fls. 139 a 141):

“Se debe sustituir la pensión de su padre Mario Martínez Castillo, ya que su problema visual produce una incapacidad para laborar del 98%”.

• El 10 de marzo de 2006, el actor solicitó al gobernador del departamento del Atlántico la sustitución pensional que venía disfrutando la señora Marciana Castillo de Martínez (fls. 6 y 7).

• A folios 26 a 29 se encuentra el acta de la junta nacional de calificación de invalidez de 24 de julio de 2007, en la que se consagró como porcentaje de la pérdida de capacidad laboral un 60.80%, y como fecha de estructuración de la perdida de la capacidad laboral el 12 de agosto de 1985.

• Por medio de la Resolución 212 de 30 de septiembre de 2008, el secretario general del Fondo de Pensiones Territorial de la Gobernación del Atlántico, resolvió negar el reconocimiento de la sustitución pensional al señor Hernando Martínez Castillo (fls. 8 a 11).

• Mediante Resolución 375 de 17 de noviembre de 2009, la misma autoridad administrativa, confirmó la negación de la sustitución pensional al demandante (fls. 13 a 16).

Efectuado el anterior recuento, la Sala abordará el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) De la sustitución pensional; y, ii) Del caso concreto.

i) De la sustitución pensional

Dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales; cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que, la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.

Al respecto, esta corporación, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 3 de marzo de 2011, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, manifestó(2):

“La Jurisprudencia ha reiterado que el derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de este, pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. Este derecho es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación”.

La Corte Constitucional, por su parte, desde sus inicios ha sostenido que la finalidad de la sustitución pensional es:

“(...) evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido”(3).

Visto lo anterior se puede concluir, que el fenómeno jurídico de la sustitución pensional es el derecho que tienen una o a varias personas para ser beneficiarios de la prestación social de que era acreedora otra persona que ya falleció. No se trata en consecuencia del reconocimiento de un derecho pensional, sino de la legitimación que se debe acreditar para reemplazar a quien venía percibiéndolo, es decir, el derecho que ha estado radicado en el trabajador como titular de la pensión, pasa por el hecho de su muerte a los causahabientes laborales.

ii) Del caso concreto

Concretamente, en el presente asunto, el accionante reclama el beneficio de la sustitución de la pensión de jubilación que le reconoció la Caja de Previsión del Atlántico al señor Mario Martínez Castillo, en su condición de padre y económicamente dependiente de él.

Con el objeto de definir tal controversia, se precisa, en primera instancia, establecer la normatividad aplicable. Al respecto, teniendo en cuenta la fecha en que falleció el señor Mario Martínez Castillo, el 30 de diciembre de 1971(4), la normatividad bajo la cual debe analizarse la situación del señor Hernando Martínez Castillo es la contenida en el Decreto 3135 de 1968.

Siendo así, al examinar el artículo 39(5) del citado decreto, modificado por el Decreto 434 de 1971 en su artículo 20, se encuentra que:

“ART. 20.—Artículo fallecido un empleado público o trabajador oficial jubilado o con derecho a pensión de jubilación, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o invalidez y que dependieran económicamente del causante, tendrán derecho a percibir entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensión durante los 5 años subsiguientes.

Cuando faltare el cónyuge o los hijos, la sustitución pensional corresponderá a los padres o hermanos inválidos y a las hermanas solteras del empleado fallecido que dependieren económicamente del extinto”.

El artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, al que se hizo referencia, fue subrogado por la Ley 100 de 1993, y estableció lo siguiente:

ART. 275.—Pensión en caso de muerte. <Artículo subrogado por La ley 100 de 1993. Ver notas del editor. El texto original es el siguiente:>

1. Fallecido un trabajador jubilado, su cónyuge y sus hijos menores de diez y ocho (18) años tendrán derecho a recibir la mitad de la respectiva pensión durante dos (2) años contados desde la fecha del fallecimiento, cuando el trabajador haya adquirido el derecho dentro de las normas de este código, lo esté disfrutando en el momento de la muerte, y siempre que aquellas personas no dispongan de medios suficientes para su congrua subsistencia.

2. Esta pensión se distribuye así: en concurrencia de viuda con hijos, la primera recibe una mitad y los segundos la otra mitad; si hay hijos naturales, cada uno de estos lleva la mitad de la cuota de uno legítimo; a falta de hijos todo corresponde al cónyuge, y en defecto de este, todo corresponde a los hijos.

3. A falta de cónyuge y de hijos, tienen derecho por mitades, a la pensión de que trata este artículo, los padres o los hermanos inválidos o las hermanas solteras del fallecido, siempre que no disfruten de medios suficientes para su congrua subsistencia y hayan dependido exclusivamente del jubilado.

4. La cuota del grupo que falte pasa al otro, y el beneficiario único de un grupo lleva todo lo de este.

5. Los beneficiarios de que trata este artículo gozarán de este derecho con la sola comprobación del parentesco mediante las copias de las respectivas partidas civiles o eclesiásticas y la prueba sumaria de que llenan los demás requisitos” (lo resaltado es de la Sala).

De las normas transcritas, se concluye, que son tres las condiciones que deben concurrir para que el accionante acceda al beneficio pensional reclamado, a saber: i) demostrar el grado de parentesco referido, esto es, ser hijo del pensionado fallecido; ii) ostentar la condición de inválido, la cual se verificará a la luz de lo establecido en el artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo y del artículo 61 del Decreto 1848 de 1969; y, iii) haber sido económicamente dependiente de la causante.

La primera condición, esto es, la relación de filiación entre el pensionado y el solicitante, se encuentra acreditada con la copia del registro civil de nacimiento del señor Hernando Martínez Castillo, en donde consta que es hijo de de Mario Martínez Castillo y Marciana Castillo de Martínez(6).

Del segundo requerimiento que trata de la invalidez del hijo del señor Mario Martínez Castillo, se observa:

Dispone el artículo 61 del Decreto 3135 de 1968 que se considera invalido aquel “por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente”.

Así mismo se puede afirmar, conforme a lo establecido por el artículo 62 ibídem(7), que la entidad a cargo de efectuar la calificación de incapacidad laboral es aquella en la cual el afiliado pretende su reconocimiento, para el caso que nos ocupa la Caja de Previsión Social.

En ese orden de ideas, se evidencia que la citada Caja de Previsión, seccional Atlántico, realizó un dictamen el 19 de diciembre de 1991, en la que plasmó lo siguiente:

“1. Antecedentes patológicos relacionados con el estado de invalidez: 1. Catarata ojo izquierdo. Coriorretinitis. Lesiones de toxoplamosis. Ojo derecho perdido su visión es de sombras.

2. Fecha de iniciación de la enfermedad: Día ------ Mes ------ Año 1954.

3. Inicio de los 180 días de incapacidad: Día ------ Mes ------ Año ------

(...).

5. Síntomas y signos: Toxoplasmosis en ambos ojos. Reducción campos visuales ambos ojos. Desprendimiento de retina derecha. Mala percepción de la luz.

6. Evolución y tratamiento: Cirugía para corregir desprendimiento de la retina en 1957. En 1695 2 intervenciones.

(...).

7.2. Sistema o aparato afectado esencialmente: Sistema de la visión.

(...).

7.4. Exámenes que conforman el diagnostico: 1. Médico oftalmólogo Edilberto de la Cruz de la Espriella, 2. Médico forense Eduardo Urdaneta 3. Médico oftalmólogo adscrito a Cajanal.

8. Diagnóstico(s) definitivo(s) 1. Lesiones de toxoplasmosis 2. Catarata ojo izquierdo coriorretinitis.

8.1. Pronóstico: La cirugía de cataratas no mejora la visión.

9. Concepto de los especialistas sobe el caso (puede anexarse fotocopia autentica). Se debe sustituir la pensión de su padre, Mario Martínez Castillo, ya que su problema visual produce una incapacidad para laborar del 98%”.

En el presente caso está demostrado que el señor Hernando Martínez Castillo por causa de su toxoplasmosis(8) tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 75%. Así mismo está acreditado que su incapacidad se estructuró en el año de 1954, es decir, antes de que su padre, el señor Mario Martínez Castillo (qepd) falleciera. Por lo que entonces se puede afirmar, que padece de “1. Lesiones de toxoplasmosis 2. Catarata ojo izquierdo coriorretinitil”, deficiencias que lo sitúan en estado de incapacidad, que le impiden obtener, por sus propios medios, los recursos necesarios para su sustento, máxime si se tiene en cuenta que a la fecha cuenta con más de 80 años de edad.

Si bien es cierto, el demandante, al momento de fallecer su padre, no realizó ningún trámite para el reconocimiento de la sustitución pensional, pues quien lo efectúo fue la señora Marciana Castillo de Martínez (qepd), también lo es, que en aquella época ya ostentaba una enfermedad progresiva que lo llevaría a un estado indiscutible de invalidez. En otras palabras, no se trata de una sustitución pensional a la que ya se le había reconocido a la madre del actor, por cuanto además, de que no es procedente la sustitución de una pensión adquirida por sustitución, lo cierto es que en el presente caso se configuró una enfermedad degenerativa desde mucho antes de que su padre falleciera.

En efecto, nótese en la certificación expedida por el Instituto de Cirugía Ocular, suscrita el 25 de junio de 1991, cómo la toxoplasmosis fue progresando paulatinamente, a tal punto, que la agudeza visual para el año de 1955 en el ojo de derecho era de -6.25 y en el ojo izquierdo de -4.25 y para el año de 1985 tenía mala percepción de luz en el ojo derecho y -6.00 en el ojo izquierdo, sin dejar de lado que en este último ojo tenía una visión próxima de 0.67, en conclusión, contaba con un alto grado de miopía que hace que su visión sea totalmente precaria, veamos lo que se dijo:

“El señor Hernando Martínez Castillo, paciente que consultó a esta clínica en el año de 1954, cuando se le hizo diagnostico de toxoplasmosis en ambos ojos. El paciente recibió tratamiento médico y la agudeza visual para el año de 1955 era:

OD: -6.25 Esférico V: 1.00-

OI: -4.25 Esférico V: 0.07

Con reducción de los campos visual en ambos ojos.

En el año de 1957 tuvo un desprendimiento de retina en el ojo derecho que fue intervenido quirúrgicamente sin lograr un buen resultado.

En 1965 regresó a esta clínica cuando fue reintervenido en dos oportunidades del ojo derecho. Ocurriendo entonces hemorragia Intra-Ocular severa por accidente de tránsito.

El paciente fue visto nuevamente el 12 de agosto de 1985 con:

AV: OD: Mala percepción de luz.

OI: -6.00 (-1.00 x 20) V: 0.05

Visión próxima en el ojo izquierdo sin corrección: 0.67

OD: Tono digital elevado. Cornea: Edematosa con degeneración en banda y sinequias anteriores del iris, fibrosis en cámara anterior y aniridia traumática.

OI: Tensión ocular: 10 AG. Pupila negra central y redonda. Cámara: media. Fondo. Palidez del 2º par y cicatrices de coroidorentitis macular”.

Lo anterior confirma el grado de complejidad de la enfermedad que padece el demandante, puesto que para el año de 1985, prácticamente no veía nada por el ojo derecho, y por el ojo izquierdo, solo alcanzaba a ver a una distancia no mayor a 67 centímetros(9), es decir, su situación cada vez fue más gravosa, esto sumado a su edad, lo sitúan en un estado de invalidez absoluta, como efectivamente lo valoró la entidad que, para ese entonces, era la encargada de realizar dicho estudio.

En ese sentido, el dictamen proferido por la Caja de Previsión, seccional Atlántico, no tiene un carácter adicional del estado; es más, dentro del mismo se estableció la fecha en que inició su enfermedad; razón por la cual, el hecho de que este se haya expedido con posterioridad a la muerte del causante, y que no haya efectuado ninguna reclamación, no implica que con anterioridad no pueda ser considerado como inválido.

Por otra parte, si bien es cierto el a quo desestimó las pretensiones del demandante con base en el dictamen de la calificación que realizó, la junta regional de calificación de invalidez del Atlántico, por cuanto la fecha de estructuración de invalidez se causó el 12 de agosto de 1985, no lo es menos, que sus deficiencias se agudizaron desde la fecha en que le fue diagnosticada la toxoplasmosis en el año de 1954.

Por lo expuesto, el segundo supuesto debe darse por satisfecho.

Con al ánimo de acreditar la última exigencia referida, esto es, la dependencia económica del actor respecto del señor Mario Martínez Castillo, no obra ninguna prueba que determine radicalmente que eso hubiese sido así, más allá de la declaración que obra dentro del expediente en la que realiza tal afirmación.

No obstante, esta Sala en sentencia de 27 de julio de 2006(10), con ponencia del Dr. Jaime Moreno García, se manifestó que:

“Ha dicho esta Sala que la dependencia económica, en el caso de la sustitución pensional, significa haber necesitado de la protección del causante de la pensión o asignación de retiro para la congrua subsistencia y que tal condicionamiento debe estar presente al momento del fallecimiento del pensionado; no obstante, puede desvirtuarse si se demuestra que el beneficiario cuando menos se encuentra en situación tal que lo capacite para ser laboralmente activo.

Por tal virtud, en cada caso, deben analizarse mediante principios razonados los supuestos de hecho en los que se sitúa el interesado y las pruebas allegadas, con el fin de dilucidar dentro de la particular situación si el peticionario tiene o no derecho a este beneficio especial consagrado por el legislador”.

En ese orden de ideas, la dependencia económica puede desvirtuarse si se demuestra su condición de invalido, como efectivamente ocurrió en el presente caso.

Lo anterior no quiere decir, que sea innecesario aportar las pruebas tendientes a demostrar la dependencia económica del causante, lo que sucede en este caso, particular y concreto, es que primero, se encuentra suficientemente probada la invalidez con la que cuenta el demandante, a tal grado que le fue vedado ejercer cualquier actividad laboral que le hubiese permitido su congrua subsistencia, y segundo, el fallecimiento de su padre ocurrió hace más de 40 años por lo que le resultaría al actor bastante difícil llegar a demostrar tal requisito.

Finalmente es de resaltar que, es evidente que nos encontramos ante una de esas personas que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, o mejor, un sujeto de especial protección previsto en la Constitución Política, entre los cuales, por mandato de artículo 46, se hallan las personas de la tercera edad, para cuya protección y asistencia se alude a la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia.

Lo anterior tiene que ver en la medida que, no se puede desconocer la situación del demandante, es decir, a la enfermedad que padece y la edad que ostenta, por cuanto es el Estado, la sociedad y la familia quien debe asistir precisamente a las personas de la tercera edad.

Así las cosas, habrá de revocarse la sentencia del a quo. En su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente:

El pago de la pensión se hará con efectos fiscales a partir del día 10 de marzo de 2003, por virtud de la prescripción trienal(11), pues la petición de la sustitución pensional se radicó el 10 de marzo de 2006.

Las sumas que resulten a favor del demandante, se ajustarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con la siguiente fórmula:

S2009-01063CE.JPG
 

 

En donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante, por concepto de diferencias en sus mesadas pensionales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 31 de agosto de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, denegó las pretensiones de la demanda formulada por Hernando Martínez Castillo en contra del departamento del Atlántico, En su lugar se dispone,

DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 212 de 30 de septiembre de 2008 y 375 de 17 de noviembre de 2009, proferidas ambas por el secretario general del Fondo de Pensiones Territorial de la Gobernación del Atlántico, en cuanto negaron la sustitución pensional al demandante.

CONDÉNASE al departamento del Atlántico —Fondo de Pensiones Territoriales— a sustituir y pagar las mesadas pensionales derivadas del reconocimiento de la pensión de jubilación que percibía el señor Mario Martínez Castillo (qepd) al señor Hernando Martínez Castillo, a partir del 10 de marzo de 2003, teniendo en cuenta la actualización conforme a la formula expuesta en la parte motiva.

La presente sentencia deberá cumplirse de acuerdo con los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y publíquese en los anales del Consejo de Estado y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Información tomada del registro civil de nacimiento obrante a folio 19.

(2) Radicado interno 5470-05, actora: Ana Judith Hernández de Rincón.

(3) T-193 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido, ver las sentencias T-424 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-606 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; y, T-404 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(4) Información extraída de la Resolución 1 de 7 de febrero de 1973.

(5) “ART. 39.—Sustitución de pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes”.

(6) Véase folio 19.

(7) “ART. 62.—Calificación de la incapacidad laboral. 1. La calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

2. En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora.

3. Las entidades y empresas oficiales que no tengan servicio médico, deberán contratar dicho servicio con la Caja Nacional de Previsión Social, para la calificación a que se refiere este artículo”.

(8) http://es.wikipedia.org/wiki/Toxoplasmosis “La toxoplasmosis es una enfermedad infecciosa ocasionada por un protozoo parásito llamado toxoplasma gondii, un parásito intracelular obligado. La toxoplasmosis puede causar infecciones leves y asintomáticas, así como infecciones mortales que afectan mayormente al feto, ocasionando la llamada toxoplasmosis congénita. También puede revestir gravedad cuando afecta a recién nacidos, ancianos y personas vulnerables por su condición de déficit de inmunidad.

La enfermedad es considerada una zoonosis, lo que significa que se transmite habitualmente desde los animales a los seres humanos a través de diferentes vías de contagio, siendo los hospedadores definitivos el gato y otras 6 especies de felinos”.

(9) Información suministrada por el médico general Dr. Armando Vargas Pérez.

(10) Consejo de Estado, sentencia de 27 de julio de 2006, actor: Elvira Elizabeth Cantillo Prado, Rad. 47001-23-31-000-2002-00089-01.

(11) Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.