Sentencia 2009-01138/0588-2014 de septiembre 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 08001-23-31-000-2009-01138-01 (0588-2014)

Consejero ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Alfredo Barraza Martínez

Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla

Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas

Bogotá, D.C., ocho de septiembre de dos mil diecisiete

EXTRACTOS «V. Consideraciones

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si, en los términos del recurso de apelación, se configuran los presupuestos establecidos, en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el 5º de la Ley 1071 de 2006, sobre el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías definitivas del accionante, y si ha ocurrido el fenómeno jurídico de la prescripción trienal prevista en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social.

5.3. Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca:

a) Resolución 671 de 29 de diciembre de 2000, del concejo distrital de Barranquilla, en la que se reconoce al accionante sus cesantías definitivas (fls. 12-14).

b) Fotocopia de comprobante de egreso 381435, de 10 de septiembre de 2004, de Fiduprevisora S.A., por valor de $15.568.430,25 a favor del accionante, por concepto de acreencias (fl. 15).

c) Escrito del actor, por conducto de apoderado, de 11 de septiembre de 2006, dirigido a “señores promotor para la reestructuración del pasivo del distrito de Barranquilla, alcalde distrital de Barranquilla, secretario de hacienda distrital, presidente del concejo distrital”, en el que pide “se le reliquide a mi poderdante sus cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución 671 de diciembre 29 de 2000, ya que el valor consignado no corresponde al debió cancelársele. Así mismo, solicito que se le cancelen los salarios moratorias que se ocasionaron como consecuencia del pago retardado de las cesantías definitivas, según lo establecido en la Ley 244 de 1995, más los intereses de mora y la indexación […]” (fls. 16-17).

d) Nueva solicitud del demandante, por medio de apoderado, de 7 de abril de 2009, formulada a “señores promotor para la reestructuración del pasivo del distrito de Barranquilla, alcalde distrital de Barranquilla, secretario de hacienda distrital, presidente del concejo distrital” en los mismos términos que la anterior (fls. 18-19).

De las pruebas que obran en el expediente, se desprende que al actor se desempeñó en el cargo de unidad de apoyo del concejo distrital de Barranquilla, entre el 31 de diciembre de 1998 y el 30 de marzo de 2000. En su calidad de exservidor, le fueron reconocidas, sin que mediara previa solicitud, sus cesantías definitivas, mediante Resolución 671 de 29 de diciembre de ese año, de la mencionada corporación en cuantía de $2.393.127.

No obstante, el pago de ellas se efectuó el 10 de septiembre de 2004, como lo afirma el actor en la demanda y se demuestra con el comprobante de egresos 381435 de la Fiduprevisora S.A. de la misma fecha (fl. 16); es decir, 3 años 9 meses aproximados después de su reconocimiento. De ahí que él pida, con fundamento en el artículo 2º, parágrafo de la Ley 244 de 1995, que se le reconozca y cancele un día de salario por cada uno de retardo hasta que se hizo efectivo el pago.

En tal virtud, el 11 de septiembre de 2006, solicitó de los señores promotor para la reestructuración del pasivo del distrito de Barranquilla, alcalde distrital de Barranquilla, secretario de hacienda distrital y del presidente del concejo distrital el pago y reconocimiento de la sanción moratoria, conforme a la Ley 244 de 1995 (fls. 16-17). Igual petición formuló, el 7 de abril de 2009, ante los mismos destinatarios, y de las cuales no hubo contestación alguna.

Sobre estas dos solicitudes, de las que la entidad accionada no dio respuesta alguna, el a qua estableció que “se configura la existencia del acto administrativo ficto negativo en relación con cada una de dichas peticiones y en este sentido estos actos administrativos, según lo establecido en el artículo 135, inciso 2, ibídem (sic), también agotan la vía gubernativa, razón por la cual podían ser demandados directamente por la interesada y en cualquier tiempo” (fl. 251)

Por lo que se refiere a la sanción moratoria, la Ley 1071 de 2006, “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, establece, en sus artículos 4º y 5º, el trámite de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la mora en el pago así:

“ART. 4º—Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

“PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

“ART. 5º—Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

“PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

En efecto, ha de entenderse que la sanción moratoria estatuida en esta disposición es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, con el fin de resarcir los daños que se le causen por el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías, puesto que este debe ser recibido de manera oportuna en el momento que se necesita. Por ello, el legislador estableció una severa sanción de un día de salario por cada uno de retardo hasta que se haga efectivo su pago, la cual debe calcularse de acuerdo con el procedimiento señalado en las normas arriba transcritas, a saber:

Desde la misma fecha en que se radica la solicitud de las cesantías parciales o definitivas ante la autoridad competente, y si cumple con todos los requisitos exigidos, el empleador tiene 15 días hábiles para expedir la respectiva resolución de reconocimiento y pago de dicho auxilio, más 5 días hábiles correspondientes a la ejecutoria; una vez en firme dicho acto administrativo, el empleador tiene un plazo de 45 días hábiles para realizar el pago (para un total de 65 días hábiles), y si no lo hace, desde el día siguiente correrá la sanción moratoria —en días calendario— de “un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago”.

Al respecto, la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporación, en sentencia de 27 de marzo de 2007,(1)sobre la forma de computar la sanción moratoria, determinó:

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

En el presente asunto, al actor, mediante Resolución 671 de 29 de diciembre de 2000, del concejo distrital de Barranquilla, se le reconocieron sus cesantías definitivas del período comprendido entre el 31 de diciembre de 1998 y el 30 de marzo de 2000; pero en el expediente no hay constancia de la fecha de notificación de dicho acto administrativo y de su ejecutoria. Por consiguiente, a partir del día siguiente hábil de su expedición, se deben contar los 5 días hábiles de esta última más los 45 días hábiles para su cancelación, o sea, que la sanción moratoria comenzó a correr desde el día 46 (14 de marzo de 2001) hasta cuando se efectuó el pago: 10 de septiembre de 2004.

En este sentido, por no cancelar el valor de las cesantías definitivas al accionante, la parte demandada en principio, tendría que pagarle, desde el 14 de marzo de 2001 hasta el 10 de septiembre de 2004, la sanción moratoria dispuesta en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el 5º de la Ley 1071 de 2006, esto es, un día de salario por cada retardo.

Pero, para determinar si la condena advertida es procedente, es menester establecer si operó la prescripción. De tal modo, se debe recordar que, según el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social,(2)las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, y se interrumpe con “el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono [empleador], sobre un derecho o prestación debidamente determinado”, por un lapso igual.

Al respecto, sobre la prescripción de los salarios moratorias, esta Sección,(3) en sentencia unificada de 25 de agosto de 2016, expresó:

[...]

Como hacen parte del derecho sancionador [los salarios moratorios](4)y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

[...]

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969(5), previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

En este sentido, con la presentación de la reclamación administrativa ante la entidad accionada, el 11 de septiembre de 2006, habría que afirmarse, a primera vista, que el demandante no alcanza a interrumpir la prescripción trienal de la sanción moratoria, ya que, en una interpretación literal y estricta del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, “desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”, se entendería que ella discurrió entre el 14 de marzo de 2001 y el 13 de marzo de 2004.

Sin embargo, en aplicación de principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución Política, como el de favorabilidad,(6) debe comprenderse que si la mora se constituye con el transcurso del tiempo de manera continua, implica que el cómputo de los tres años de la prescripción no solo debe contarse del día 46 o 66 hábil (según el caso) hacia el futuro y hasta la fecha en que se realizó el pago de las cesantías, sino que también es factible hacerlo aun después de él, cuando se formula la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, y entonces se contabilizan los tres años hacia atrás.

De tal suerte que al haber presentado el accionante la petición el 11 de septiembre de 2006, bien pueden descontarse desde allí los tres años, o sea, hasta el 11 de septiembre de 2003, que sería el punto de partida para calcular la sanción moratoria hasta la fecha de pago (10 de septiembre de 2004). Por ello, al actor se le debe reconocer y pagar la sanción moratoria durante el lapso señalado: 11 de septiembre de 2003 al 10 de septiembre de 2004.(7)

Visto lo anterior, estima la Sala que ha de revocarse la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos fictos configurados por el silencio administrativo al no contestar el ente territorial accionado las peticiones formuladas por el actor los días 11 de septiembre de 2006 y 7 de abril de 2009; declarar la prescripción de las fracciones de sanción moratoria anteriores al 11 de septiembre de 2003; y acceder de manera parcial al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en cuanto al período comprendido entre el 11 de septiembre de 2003 y el 10 de septiembre de 2004, tal como antes se explicó.

Por último, en lo que hace a la condena en costas que reclama el actor para la entidad demandada, la Sala observa que la conducta procesal desplegada por esta no adolece de acciones revestidas de temeridad o dilaciones que hubiesen entorpecido el curso normal del proceso, conforme a los términos previstos en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo (CCA);(8) y, por lo tanto, no procede.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase el fallo apelado, proferido el 17 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señor Alfredo Barraza Martínez contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, y, en su lugar:

1.1. Declárase la nulidad de los actos fictos configurados por la no contestación de la entidad demandada a las peticiones formuladas por el accionante los días 11 de septiembre de 2006 y 7 de abril de 2009.

1.2. Ordénase, a título de restablecimiento y derecho, reconocer y pagar al señor Alfredo Barraza Martínez la sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora entre el 11 de septiembre de 2003 y el 10 de septiembre de 2004, fecha en que se hizo efectivo el pago de las cesantías.

1.3. Declárase la prescripción respecto de las porciones de sanción moratoria causadas con anterioridad al 11 de septiembre de 2003.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2007, Radicación 76001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-04), C.P. Jesús María Lemas Bustamante, actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, demandado: municipio de Santiago de Cali.

(2) ART. 151.—Prescripción. “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamó escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”.

(3) Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicación 08001 23 31 000 2011 00628 01 (0528-14), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, actora: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: municipio de Soledad (Atlántico).

(4) En Sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora [...]”.

(5) Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), Radicación 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Radicación: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).

(6) Constitución Política, artículo 53. “[...] situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho [...]”.

(7) Ley 244 de 1996, artículo 2º, modificado Ley 1071 de 2006, artículo 5º parágrafo: “[...] un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas […]”.

(8) “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil [artículo 392, hoy 365 del Código General del Proceso (CGP)]”.