Sentencia 2009-01164 de marzo 12 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 760012331000200901164 01

Nº Interno: 19154

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Cusezar S.A.

Demandado: Municipio de Santiago de Cali

Impuesto de delineación urbana

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil quince

«EXTRACTOS: 3. Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del municipio de Santiago de Cali, la Sala decide si son nulos la liquidación 4131.1.12.9-3426815 del 12 de septiembre de 2008 y la Resolución 4131.12.6.00967 del 24 de agosto de 2009, que resolvió en forma negativa el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la anterior.

Previo al análisis de los cargos expuestos en el recurso de apelación, la Sala considera que los siguientes hechos son relevantes para decidir:

— En el año 1994, Cusezar S.A. solicitó licencia de construcción para el desarrollo del proyecto “Balcón del Campestre”, etapas 1, 2, 3 y 4. La licencia fue otorgada por el Departamento Administrativo de Control Físico del municipio de Santiago de Cali, mediante acto administrativo 36903 del 30 de noviembre de 1994. Para esa fecha no había sido expedido el Acuerdo 032 de 1998, regulatorio del impuesto de delineación urbana.

— En el año 2003, Cusezar S.A. pidió la ampliación de la licencia, concedida por la Curaduría Urbana 3 de Cali, mediante Resolución CU3 002127 del 26 de julio de 2003, con el objeto de terminar la construcción del proyecto.

— El 29 de septiembre de 2006, mediante Resolución CU3 No. 003840, se autorizó la modificación del proyecto “Balcón del Campestre” para redistribuir áreas internas y ajustar la construcción a normas sismorresistentes.

— El 22 de abril de 2008, la Secretaría de Hacienda de Santiago de Cali efectuó una visita a las instalaciones de Cusezar, con el objeto de verificar si había pagado el impuesto de delineación urbana, por la ampliación y la modificación de las licencias, concedidas en los años 2003 y 2006.

— El 26 de junio de 2008, la Secretaría de Hacienda de Santiago de Cali expidió el emplazamiento para declarar 4131.1.12.9-003, en el que invitó a Cusezar a declarar y pagar el impuesto de delineación urbana por las licencias concedidas en 2003 y 2006, so pena de imponerle la sanción por no declarar, prevista en el numeral 5º del artículo 72 del Decreto 0523 de junio de 1999.

— El 23 de septiembre de 2008, la Secretaría de Hacienda de Santiago de Cali notificó a Cusezar la Resolución 4131.1.12.9-3426815 del 12 de septiembre de 2008, mediante la que impuso sanción por no declarar el impuesto de delineación urbana por la licencia de construcción CU3-012127 del 26 de junio de 2003, con fundamento en el numeral 5º del artículo 72 del Decreto 0523 de junio de 1999.

— Cusezar presentó recurso de reconsideración contra la anterior resolución, resuelto en forma negativa, mediante Resolución 4131.1.12.9-00967 del 24 de agosto de 2009.

— El 26 de julio de 2012, mediante sentencia proferida en el proceso 2009 00951 02 [18910] M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, la Sala confirmó la sentencia del 11 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, que anuló el numeral 5º del artículo 72 del Decreto 0523 de 1999, que reguló la sanción por no declarar el impuesto de delineación urbana.

— Mediante memorial del 3 de octubre de 2012, la empresa demandante pidió que se tuvieran en cuenta los efectos de la sentencia del 26 de julio de 2012 en el presente proceso, en el sentido de que se declare el decaimiento de los actos administrativos demandados.

Con fundamento en los hechos narrados, la Sala hará una breve referencia al decaimiento de los actos administrativos por desaparecimiento de los fundamentos de derecho, para efectos de precisar los efectos que tienen las sentencias que, precisamente, declararan la nulidad o la inexequibilidad de normas de carácter general que sirven de fundamento de actos administrativos de carácter particular y concreto, en casos concretos como el que ahora se analiza.

Del decaimiento del acto administrativo por desaparecimiento del fundamento de derecho.

El decaimiento de los actos administrativos opera, entre otros casos, cuando pierden su fuerza ejecutoria. Esa pérdida de fuerza ejecutoria puede ocurrir como consecuencia de la desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho del acto administrativo.

Cuando el decaimiento acontece por la nulidad o la inexequibilidad de la norma que le sirve de fundamento al acto administrativo, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente:

“cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que ‘salvo norma expresa en contrario’, en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo”(2).

En efecto, la pérdida de fuerza ejecutoria se presenta en actos administrativos que tienen carácter ejecutivo y ejecutorio.

El artículo 64 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo: Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos) señala que “salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”.

Esta norma, se reitera(3), “contiene dos aspectos fundamentales tanto de los actos administrativos como del ejercicio de la función administrativa. El primero, el correspondiente a la ejecutividad, que no es otra cosa, que la aptitud e idoneidad del acto administrativo para servir de título de ejecución y el segundo, la ejecutoriedad, que consiste en la facultad que tiene la administración para, que por sus propios medios y por sí misma, pueda hacerlo cumplir, que sus efectos se den hacia el exterior del acto.

Un acto administrativo pudo haber sido expedido con el cumplimiento de todos los requisitos para producir efectos, tener carácter ejecutivo y en tal sentido ser obligatorio tanto para la administración como para los administrados, sin embargo, por alguna circunstancia la administración ya no puede ejecutarlo, (por transcurso del tiempo, por decaimiento, entre otros). En este caso es cuando se habla de la pérdida de fuerza ejecutoria de ese acto, establecida en el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, en los siguientes términos:

“ART. 66.—Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia”.

La jurisprudencia constante del Consejo de Estado ha considerado que el acto administrativo existe desde que la administración ha manifestado su voluntad a través de una decisión, y su eficacia (efectos) está condicionada a que tal acto se publique o se notifique. En tal sentido, una vez existe el acto administrativo y se ha notificado o publicado, la administración queda facultada para cumplirlo o hacerlo cumplir. Esto es lo que se denomina la fuerza ejecutoria del acto.

También ha considerado(4) que no puede confundirse la ocurrencia de la pérdida de fuerza de ejecutoria del acto administrativo con las causales de nulidad del mismo. Las causales de nulidad se encuentran previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y se dan desde la misma formación o expedición del acto, bien sea porque se aparta de las normas en que debía fundarse, o porque fue expedido por funcionario u organismo incompetente o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de defensa o mediante falsa motivación o desviación de poder.

La pérdida de fuerza ejecutoria es un fenómeno jurídico distinto y ocurre por las causales previstas en el artículo 66 ibídem transcritas anteriormente y como lo dijo la jurisprudencia citada:

“(…) dicha figura está referida específicamente a uno de los atributos o características del acto administrativo, cual es la de la ejecutividad del mismo, es decir, la obligación que en él hay implícita de su cumplimiento y obedecimiento, tanto por parte de la administración como de los administrados en lo que a cada uno corresponda, consagrada en el primer inciso del precitado artículo 66, al disponer que “salvo norma en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos…”.

Dentro de las cinco circunstancias o causas de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, está (…) la desaparición de sus fundamentos de derecho (art. 66, num. 2º, cit.), cuya ocurrencia para nada afecta la validez del acto, en cuanto deja incólume la presunción de legalidad que lo acompaña, precisamente el atributo de éste que es el objeto de la acción de nulidad. Por lo mismo, tales causales de pérdida de ejecutoria, vienen a ser situaciones posteriores al nacimiento del acto de que se trate, y no tienen la virtud de provocar su anulación”.

En relación con la segunda causal de pérdida de fuerza ejecutoria, que la doctrina ha llamado decaimiento del acto (cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho), ésta se produce “cuando ya no existen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que le sirvieron de base”(5) o por cuanto se ha presentado: “a) la derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) la declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde existe; c) la declaratoria de nulidad0020del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular”(6)(7);

Agrega la Sala, que por las mismas razones que diferencian el decaimiento de la nulidad de los actos administrativos, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tiene por objeto declarar el decaimiento de los actos, sino la nulidad.

De manera que, independientemente de que los actos demandados hayan perdido fuerza ejecutoria por la declaratoria de nulidad del numeral 5º del artículo 72 del Decreto Municipal 0523 de 1999, a la Sala le corresponde decidir si también son nulos por esa misma circunstancia.

La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

El caso concreto

Como se precisó anteriormente, la Resolución 4131.1.12.9-3426815 del 12 de septiembre de 2008 —confirmada por la Resolución 4131.1.12.6-00967 del 24 de agosto de 2009— [actos demandados], impuso la sanción por no declarar el impuesto de delineación urbana por la licencia de construcción CU3-012127 del 26 de junio de 2003 con fundamentó en el numeral 5º del artículo 72 del Decreto 0523 de 1999, proferido por el Alcalde Municipal de Santiago de Cali, norma que fue declarada nula por esta corporación en la sentencia del 26 de julio de 2012, porque el alcalde había excedido la potestad reglamentaria que le fue conferida e invadió la competencia del legislador por crear sanciones. Sobre el particular, la sentencia dispuso:

“Ahora bien, como solo a partir del Acuerdo 32 de 1998 se adoptó en el Municipio de Cali el impuesto de delineación, cuando se expidió el Decreto 498 de 1996(8), que es anterior, dicho tributo no existía. Por lo mismo, tampoco podía existir la sanción por no declarar el citado impuesto.

En ese orden de ideas, la sanción genérica por no declarar, aplicable a tributos distintos al predial, prevista en el artículo 61 del Decreto 498 de 1996, no podía entenderse aplicable al impuesto de delineación urbana.

En consecuencia, la sanción por no declarar el impuesto de delineación, prevista en el artículo 72 numeral 5º del Decreto 523 de 1999, constituye, en realidad, una sanción nueva, o, lo que es lo mismo, mediante el acto acusado, el Alcalde de Santiago de Cali creó en ese municipio la sanción por no declarar el impuesto de delineación.

No asiste razón al apelante cuando sostiene que el artículo 72 del Decreto 523 de 1999 se limitó a adecuar a los tributos territoriales la sanción por no declarar del artículo 643 del Estatuto Tributario Nacional, pues, dicha supuesta adecuación, supone que la sanción ya existía, situación que no se presentó en el caso en estudio.

Tampoco le asiste razón cuando afirma que la sanción por no declarar el impuesto de delineación tiene sustento en los artículos 233 literal b) del Decreto 1333 de 1986 y 66 de la Ley 383 de 1997(9). Lo anterior, porque la primera norma reguló el tributo, no la sanción. Y, la segunda, si bien estaba vigente cuando se expidió el Decreto 523 de 1999, no resulta aplicable en esta oportunidad, dado que obligaba a los municipios a aplicar el procedimiento de imposición de las sanciones, aspecto distinto al texto del artículo 72 numeral 5º del Decreto 523 de 1999, que se refiere a un tema sustancial, cual es la sanción que procede cuando no se declara el impuesto de delineación urbana.

Tampoco hay lugar a alegar la violación del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, comoquiera que dicha norma no se encontraba vigente al momento de la expedición del decreto acusado.

En suma, como el alcalde no puede crear sanciones, pues esta facultad únicamente corresponde al legislador (C.N., art. 29)(10) la norma demandada es nula por incompetencia del funcionario que la expidió, razón suficiente para confirmar la sentencia apelada”.

Es evidente, entonces, que la declaración de nulidad del numeral 5º del artículo 72 del Decreto 0523 de 1999 afectó la situación concreta de Cusezar, en relación con la sanción impuesta en la Resolución 4131.1.12.9-3426815 del 12 de septiembre de 2008, confirmada mediante Resolución 4131.1.12.6-00967 del 24 de agosto de 2009, pues, a la fecha, dicha situación jurídica no se encuentra consolidada, toda vez que está en discusión y es materia de este debate. Por ende, le son aplicables los efectos inmediatos de la sentencia del 26 de julio de 2012, proferida por esta sección.

Por esa razón, la Sala considera que no es necesario estudiar los cargos presentados en el recurso de apelación, para confirmar la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 22 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, objeto de apelación, proferida en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Cusezar S.A. contra el municipio de Santiago de Cali, pero por las razones expuestas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

2 Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Bogotá, D.C., octubre doce (12) de dos mil seis (2006), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. EF: exp. 25000-23-27-000-2000-00959-01-14438. Actor: Santafé de Bogotá D.C. C/ municipio de Funza (Cundinamarca).

4 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de fecha 19 de febrero de 1998, exp. 4490, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

5 Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 23 de febrero de 1995.

6 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 1º de agosto de 1991, exp. 949. C.P. Miguel González Rodríguez.

7 Ídem.

8 El 29 de marzo de 1996.

9 L. 383/97, art. 66. “Administración y control. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional”.

10 Entre otras, ver Sentencia C-475 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.