Sentencia 2009-01178/1235-14 de abril 16 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad. 5001-23-31-000-2009-01178-01(1235-14)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Velez

Actor: Asociación de profesores de la Universidad de Antioquia

Demandado: Universidad de Antioquia

Bogotá, D.C.; dieciséis de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

La Sala precisa que dado el alcance de la demanda de nulidad del acto administrativo demandado —12094 de 4 de mayo de 1999—, el estudio se centra en dirimir lo relacionado frente a las disposiciones constitucionales y legales aducidas como infringidas vigentes al momento de expedición del acto demandado, es decir, a las normas que para esa época se encontraban vigentes; y no si el mismo deviene en ilegal o legal conforme a normas posteriores.

Problema jurídico

Siendo el marco de juzgamiento en esta instancia, los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si la expresión demandada desconoce el derecho a la igualdad, en razón a que no incluyó en su contenido a todas las personas que se encontraban en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y las que les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho.

Marco normativo y jurisprudencial

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", es del siguiente tenor literal:

“(…).

Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

(Ver Fallo del Consejo de Estado 43 de 2011, Ver Sentencia de la Corte Constitucional T-013 de 2011, Ver Sentencia de la Corte Constitucional T-210 de 2011)

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-168 de 1995.

Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

(Ver Parágrafo Transitorio 4, Acto Legislativo 1 de 2005)

PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

(Ver Decreto Nacional 691 de 1994)

NOTA: El artículo 36 fue modificado parcialmente por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 y 4º de la 860 de 2003, artículos que posteriormente fueron declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencias C-1056 de 2003 y 754 de 2004, respectivamente.

Del principio de igualdad

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política, todas las personas nacen iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Agrega la misma norma que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados, protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

La Corte Constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que la justificación de un trato desigual por parte del legislador requiere la concurrencia de los siguientes elementos(2) : i) La existencia de disposiciones o efectos jurídicos desiguales; ii) La existencia de un fin u objetivo del trato desigual, que debe ser válido a la luz de los valores, principios y derechos constitucionales; iii) Que el medio previsto en la norma legal: - no esté jurídicamente prohibido y sea en cambio permitido por el ordenamiento superior, - sea también válido a la luz de los valores, principios y derechos constitucionales, - sea adecuado o idóneo para la consecución del fin u objetivo, - sea necesario, es decir, que no existan otros medios que no sacrifiquen los valores, principios o derechos constitucionales o que los sacrifiquen en menor medida, - sea proporcional en sentido estricto, o sea, que sus beneficios sean superiores a la afectación de los valores, principios o derechos constitucionales.

Así mismo ha sostenido el máximo Tribunal Constitucional que el principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normatividad a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática(3). Continúa la sentencia referenciada, en los siguientes términos:

“(…).

La ley debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas. Ésta constituye la primera dimensión del derecho a la igualdad plasmada en el artículo 13 superior, cuyo desconocimiento se concreta cuando una ley se aplica de forma diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas. En otras palabras, sobreviene una vulneración del derecho a la igualdad al reconocer consecuencias jurídicas diferentes a personas cuya conducta o estado se subsume en un mismo supuesto normativo. Y si bien esta manifestación del derecho a la igualdad apunta a que la ley se aplique por igual a todos, no garantiza que, efectivamente, las personas reciban el mismo trato de la ley.

Con miras a lograr este objetivo adicional, es necesario tener en cuenta la segunda dimensión del derecho a la igualdad consignado asimismo en el artículo 13 de la Constitución Política, esto es, la igualdad de trato, la cual se dirige a garantizar que la ley no regulará de forma diferente la situación de personas que deberían ser tratadas igual ni que regulará de forma igual la situación de personas que deben ser tratadas diferente. La tercera dimensión del derecho a la igualdad prevista también en el artículo 13 constitucional busca que todas las personas reciban, en efecto, igual protección, algo que ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato pueden garantizar por sí mismas.

Ello se obtiene en la medida en que se efectúen distinciones protectivas, esto es, en que se proteja a las personas de forma diferente. Este desarrollo de la igualdad propende porque todas las personas gocen efectivamente de los mismos derechos, libertades y oportunidades. Tiene una connotación sustantiva pues parte de la situación en que se encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de protección que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual; es, también, positiva, pues si se presenta una situación de desigualdad que no pueda apoyarse en razones objetivas y justificadas relacionadas con el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales.

Corresponde al Estado adoptar acciones para garantizar la igual protección.

(…).

En breve: se debe constatar si en efecto se ha propiciado la protección requerida y, en caso de existir desigualdades, ha de determinarse si se han tomado las medidas para superar este estado de cosas de manera que se cumpla con el mandato contemplado por el artículo 13 superior.

(…).

De lo anterior se deduce que cuando la Legislación utiliza un canon claramente indiciario de discriminación, se da paso a un juicio estricto de constitucionalidad a efecto de establecer: (i) si la medida adoptada busca una finalidad constitucionalmente imperiosa; (ii) si la medida resulta adecuada para obtener tal propósito; y (iii) si existe una proporción entre el sacrificio —de otros derechos y bienes jurídicamente tutelados— que surgen como consecuencia de haber adoptado la medida y el fin que se persigue con su aplicación.

(…)”.

Caso concreto

En el caso bajo examen, tal como lo sostuvo el A-quo de los apartes demandados de la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, es primordial mirar los alcances del acto administrativo cuestionado y sobre todo la motivación o fundamentación del mismo, dado que allí quedaron consignados los supuestos de hecho y de derecho que llevaron a la Rectoría de la Universidad a expedir la decisión cuestionada —Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999—.

Según se desprende de la contestación de la demanda que obra a folios 36 y siguientes, se observa que la Universidad de Antioquia antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión de todos sus empleados, y para efectos de liquidar la pensión de sus servidores, tenía en cuenta todo lo devengado por estos, entre cuyos factores salariales se encontraban las primas de navidad, de vacaciones y semestral, sin necesidad de que se hubiesen efectuado cotizaciones sobre las mismas.

Con fundamento en el artículo 131 de la ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 2337 de 1996, la Universidad de Antioquia afilió a todos los empleados al Sistema General de Seguridad Social, y por ende dejó de tener a cargo el reconocimiento de sus pensiones. Por su parte el Instituto de los Seguros Sociales para liquidar las pensiones solo tiene en cuenta el Ingreso Base de Cotización, conforme el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y su reglamentario 1158 de 1994.

La Universidad de Antioquia ha tratado que el Instituto de Seguros Sociales liquide en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las prestaciones de los servidores de la Universidad beneficiarios del régimen de transición, teniendo en cuenta todos los factores salariales, norma según la cual la pensión debe liquidarse con base en el promedio de los devengado por el trabajador.

Amparado en los postulados que rigen un Estado Social de Derecho, la Universidad se subrogó en parte de la obligación que no reconoce el Instituto del Seguro Social conforme el inciso del artículo 36 de la ley 100, y específicamente para que se tenga como factor salarial la prima de navidad; de vacaciones y semestral, sin perjuicio de las acciones administrativas judiciales que adelante la Universidad a fin de que el Instituto asuma dicha obligación.

Se observa que frente a la anterior situación la parte actora no está inconforme con la decisión que asumió la Universidad de Antioquia de subrogarse en parte de la obligación, y en asumir los reajustes de pensiones no reconocidas por el Instituto del Seguro Social en cuanto a tener en cuenta la prima de navidad, vacaciones y semestral como factor salarial; sino en la limitante que se establece en el acto, y es que solo cobija a los empleados que están en el régimen de transición y que al momento de entrar en vigencia el sistema les faltaren menos de 10 años para adquirir su derecho, dejando por fuera a los demás servidores públicos que se encontraban en régimen de transición pero que le faltaba más de 10 años para adquirir su derecho, por lo hay una discriminación y violación al derecho de igualdad.

Como lo advirtió el Tribunal Administrativo de Antioquia, los apartes de la norma que se demanda al momento de expedirse —4 de mayo de 1999—, en ningún momento estaba creando una discriminación o vulnerando el principio de la igualdad, dado que estaba dando un tratamiento igualitario a un grupo de personas que se encontraban en los supuestos fácticos establecidos en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que para la Universidad existía la absoluta certeza que esos servidores tenían derecho a que su pensión se liquidase en forma diferente a como lo estaba haciendo el Seguro, y que para la época en que se emitió el acto era plenamente justificable dicha interpretación.

Si bien con posterioridad a la expedición del acto, las altas Cortes se han pronunciado sobre la interpretación que debe dársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y las normas que gobiernan el régimen de transición, verbi gracia como lo menciona el recurrente Acto Legislativo 1 de 2005; cualquier tipo de interpretación no conllevaría a la nulidad de los apartes del acto administrativo demandado, se repite, porque las consideraciones sobre la legalidad de la norma en general, no es materia de debate en este proceso.

Por lo anterior se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, la presunción de legalidad del acto parcialmente demandado, no fue desvirtuada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 10 de octubre de 2013 mediante la cual el Tribunal

Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda incoada contra la Universidad del Atlántico.

Cópiese, Notifíquese, cúmplase y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

2 Sobre este tema pueden consultarse las Sentencias C-576 de 2004 , M. P. Jaime Araujo Rentería; C-022 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz y T-230 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras.

3 Sentencia Corte Constitucional C-934 de 2013, Actor. Jorge Eduardo Zomora Acosta, M.P. Doctor Nilson Pinilla Pinilla.