Sentencia 2009-01244 de enero 28 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Rad.: 11001 03 15 000 2009 01244 00

Actor: Eduardo Irragori Holguín

Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “B” y Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, D.C.

Acción de tutela - Fallo

Bogotá D.C., veintiocho de enero de dos mil diez.

I. Antecedentes

El señor Eduardo Irragori Holguín, a través de apoderado judicial, interpone acción de tutela con el fin de lograr la protección de su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerado por el Juez Primero Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”.

Los hechos y fundamentos de la acción de tutela se sintetizan de la siguiente manera:

En su calidad de representante legal y miembro de la Junta Directiva de la Sociedad Inversiones Holguín Hurtado S.A., efectuó la operación de compra de 9.838.900 acciones de la Sociedad Diaco S.A.

La Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera, en ejercicio de su función de control, inspección y vigilancia, inició el 7 de febrero de 2005 investigación administrativa en su contra, y determinó que había hecho uso de información privilegiada sobre el precio de la acciones de Diaco S.A., ofrecido por inversionistas extranjeros, por lo que le impuso sanción pecuniaria por valor de $30.000.000, a través de la Resolución 1512 de 28 de agosto de 2007.

Dicha sanción fue notificada por edicto el 14 de septiembre de 2007, tres años, dos meses y diecisiete días después de la operación de compra de las acciones de Diaco S.A.

Apeló la decisión ante el Superintendente Financiero argumentando el desconocimiento del derecho de defensa y el debido proceso y la falta de competencia de la Superintendencia por la caducidad de la facultad sancionatoria. El recurso fue resuelto a través de la Resolución 1698 de 23 de octubre de 2008, confirmatoria de la sanción.

Radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 20 de marzo de 2009, la cual fue rechazada de plano por el Juez Segundo Administrativo de Bogotá, mediante auto de 22 de mayo de 2009, por no haber acreditado el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. Interpuso recurso de apelación contra esa decisión.

Radicó solicitud de conciliación prejudicial, la cual se llevó a cabo ante la Procuraduría Primera Judicial II Administrativa de Bogotá el 28 de julio de 2009, sin embargo, fue fallida. Posteriormente, remitió la correspondiente acta al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde se estaba surtiendo el recurso de apelación; no obstante, mediante providencia de 3 de septiembre de 2009, la corporación confirmó la decisión del Juzgado Primero Administrativo de Bogotá.

Manifiesta que dada la naturaleza de los actos administrativos demandados, el asunto no era conciliable, toda vez que no encajan en ninguna de las previsiones de revocación directa de los actos administrativos, máxime cuando está en discusión la legalidad de los mismos, cuyo análisis está restringido al Juez de lo Contencioso Administrativo.

II. Objeto de tutela

Solicita la protección del derecho fundamental al libre acceso a la administración de justicia, en consecuencia, que se ordene al Juez Primero Administrativo de Bogotá, admitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada contra las resoluciones 1512 de 18 de agosto de 2007 y 1698 de 23 de octubre de 2008, expedida por la Superintendencia Financiera.

III. Actuación procesal

La demanda de tutela fue admitida por el ponente a través de auto de 30 de noviembre de 2009, en el que además ordenó la notificación a los demandados, Juez Primero Administrativo de Bogotá y magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y al tercero interesado en el resultado del proceso, Superintendencia Financiera de Colombia. Sin embargo, únicamente el Juez Primero Administrativo de Bogotá emitió contestación de la demanda, en los siguientes términos:

Precisó, en síntesis, que en el auto objeto de tutela, se dejó claro que el incumplimiento del requisito de la conciliación prejudicial, conlleva indefectiblemente el rechazo de la demanda, y no su inadmisión, como lo pretende el tutelante al allegar un intento conciliatorio una vez tomada la decisión y cuando esta se encontraba ejecutoriada formal y materialmente. Agregó que existen efectos económicos derivados del acto impugnado, que son susceptibles de conciliación.

Para resolver, se

IV. Considera

El actor pretende a través de la presente acción de tutela, la protección de su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerado por el Juzgado Primero Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada contra la Superintendecia Financiera, y confirmó tal decisión, respectivamente.

Dado que la acción sub lite se encamina a infirmar sendas providencias judiciales, es necesario efectuar un análisis de su procedibilidad en tal evento.

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado.

Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la corporación viene afirmando su improcedencia(1) fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado social de derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela.

Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión.

Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc.

En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

En el presente asunto, como quiera que quien obra como demandante debate la vulneración de su derecho al acceso a la administración de justicia, presuntamente impedido por las autoridades judiciales demandadas con los proveídos que se atacan, es procedente efectuar un análisis de fondo del asunto sub examine, en los términos precedentemente indicados.

2. El caso concreto.

A través de mandatario judicial, el señor Eduardo Irragori Holguín deprecó de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la nulidad de las resoluciones 1512 de 28 de agosto de 2007, que le impuso una sanción pecuniaria equivalente a $30.000.000, y 1698 de 23 de octubre de 2008, que confirmó la anterior decisión, ambas proferidas por la Superintendencia Financiera de Colombia (fl. 4 a 25).

El Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, determinó por auto de 22 de mayo de 2009, el rechazo de la demanda, toda vez que no fue acreditado el requisito de procedibilidad de que habla el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, relativo a la conciliación prejudicial de la causa petendi (fls. 27 y 28).

La decisión del a quo fue apelada por el actor, y decidida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante auto de 3 de septiembre de 2009. Consideró el ad quem que la parte actora no acreditó haber adelantado la diligencia de conciliación prejudicial con antelación a la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho como lo exige la norma, sino que, por el contrario, presentó solicitud de conciliación y tuvo ocurrencia la audiencia ante la Procuraduría General de la Nación, después de haber sido rechazada la demanda y estando en curso el recurso de apelación.

Agregó dicha corporación, que el asunto objeto de demanda se encaminó a enjuiciar un acto administrativo de carácter particular y de contenido económico, situación que evidencia que es susceptible de conciliación.

3. Análisis de la Sala.

La Ley 1285 de 2009, “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, en su artículo 13 impuso como requisito de procedibilidad para iniciar las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, el adelantamiento del trámite de la conciliación prejudicial.

Por regla general, son materia de conciliación aquellos derechos transables que tengan el carácter de “inciertos y discutibles”. Empero, la posición de la Sala referente a la exigibilidad del requisito de la conciliación prejudicial en los términos de la Ley 1285 de 2009, debe ser analizado en cada caso concreto, atendiendo la calidad de los derechos reclamados y la posibilidad de su debate en el escenario conciliatorio.

Según se dejó visto, la parte actora pretende dejar sin efectos las providencias que determinaron el rechazo de la demanda de nulidad y restablecimiento interpuesta contra los actos administrativos que le impusieron una sanción pecuniaria, proferidos por la Superintendencia Financiera, por no haber acreditado intentar con anterioridad a la interposición de la demanda el requisito de la conciliación prejudicial. A su juicio, se discute la legalidad del acto administrativo, por tal razón, no es susceptible de negociación alguna entre las partes en contienda.

A juicio de la Sala, el asunto sometido al trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí es susceptible de conciliación. Es cierto, como lo plantea el tutelante, que la legalidad de un acto administrativo no puede ser transado bajo ningún motivo, por cuanto dicha materia además de comprometer el interés público de la legalidad, ha sido reservada al juez de lo Contencioso Administrativo; empero, baste que el acto tenga contenido patrimonial para que deba intentarse un acuerdo entre las partes, frente a este respecto.

En otras palabras, cuando el administrado acude a la acción contenciosa pertinente, es claro que si la naturaleza del acto proveniente de la administración es de contenido particular y concreto, debe intentarse siempre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a partir de la cual el juez de la causa analice, a la luz del ordenamiento jurídico, su contenido, motivación y la competencia de quien lo profiere (CCA, art. 85) y, si hay lugar a ello, determine la necesidad de restablecer el derecho conculcado.

En tal virtud, no puede indicarse que por discutirse la legalidad del acto administrativo no pueda acudirse a la conciliación de sus efectos patrimoniales, como parece entenderlo la parte actora, porque en todo caso, siempre será un móvil para iniciar el contencioso subjetivo, la ilegalidad del acto de la administración.

La figura de la conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa, por ser una figura de reciente implementación, ha generado cierto caos entre la comunidad litigante y los Administrados, y de contera la pérdida de la oportunidad de muchas personas de lograr un real y efectivo acceso a la administración de justicia, en vista de la dificultad que ha ofrecido determinar los asuntos materia de conciliación.

Ahora, se encuentra acreditado en el plenario, que el actor, una vez se determinó el rechazo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por parte del Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, y antes de ser resuelto el recurso de apelación por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, presentó solicitud de conciliación y tuvo ocurrencia la diligencia ante el procurador judicial respectivo, la cual fue fallida (fl. 54).

En el presente caso, encuentra la Sala que si bien la diligencia de conciliación no fue iniciada con anterioridad a la interposición de la demanda, el requerimiento fue subsanado cuando la providencia que determinó el rechazo de la demanda no estaba materialmente ejecutoriada. En efecto, la parte interesada apeló la decisión, y el recurso fue concedido por el a quo en el efecto suspensivo (fl. 104). Así las cosas, el requisito fue subsanado antes de finalizar la actuación judicial, por lo que es posible continuar el proceso por haber fallido el intento conciliatorio.

En ese orden de ideas, impedir al demandante acceder al aparato jurisdiccional por la inexistencia de un requisito que actualmente se encuentra acreditado, no cumple con el mandato superior de la prevalencia del derecho sustancial frente al material(2), que no es otra cosa que la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los administrados. Jurisprudencialmente se ha indicado que tal interpretación debe efectuarse “en el sentido que resulte más favorable al logro y realización del derecho sustancial, consultando en todo caso el verdadero espíritu y finalidad de la ley”(3).

En igual sentido manifestó la Corte Constitucional mediante la sentencia C-664 de 2000, que: “El principio de prevalencia del derecho sustancial debe entenderse en su verdadero sentido, esto es, las formas y el contenido deben ser inseparables para la efectividad del derecho material. Por lo tanto, la interpretación adecuada de los procedimientos legales, adquiere su sentido pleno en la prevalencia de los derechos de las personas”. (resalta la Sala)

La Sala hace especial claridad en que no se trata de avalar el desconocimiento de una norma como excusa para la protección de un derecho, por el contrario, en el sub lite no se desconoce la necesidad de la conciliación en el caso planteado, pero ante el cumplimiento del requisito, se habilita a la parte actora para continuar el proceso a fin de enervar los efectos del acto adverso a sus intereses, a su paso que lo contrario, implica que el administrado asuma las consecuencias de su negligencia y pierda la oportunidad de acudir al juez de lo Contencioso Administrativo.

Tampoco se observa que las actuaciones de los funcionarios judiciales puedan enmarcarse en una actuación judicial de hecho, en tanto sus decisiones obedecieron a un análisis exegético de la norma, no obstante, es menester dejar sin efectos dichos proveídos, a fin de garantizar el acceso a la administración de justicia del tutelante y la prevalencia del derecho sustancial.

A partir de todo lo dicho, se tutelará el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia invocado por el señor Eduardo Irragori Holguín, se dejarán sin efectos los proveídos del Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, de 22 de mayo de 2009, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, de 3 de septiembre de 2009 y, en su lugar, se ordenará al Juzgado anteriormente citado, considerar la admisibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que el requisito de la conciliación prejudicial de la causa se encuentra actualmente subsanado. Para todos los efectos legales, deberá tenerse como fecha de presentación de la acción de tutela, aquella en la que fue radicada ante el Juzgado Primero Administrativo de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

V. Falla

TUTÉLASE el derecho al acceso a la administración de justicia del señor Eduardo Irragori Holguín, para lo cual se, dispone:

DÉJANSE sin efectos los proveídos del Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, de 22 de mayo de 2009, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, de 3 de septiembre de 2009, proferidos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento radicado 2009-00090-00 de Eduardo Irragori Holguín contra la Superintendencia Financiera de Colombia.

ORDÉNASE al Juez Primero Administrativo de Bogotá considerar la admisibilidad de la demanda, teniendo en cuenta que el requisito de la conciliación prejudicial de la causa se encuentra actualmente subsanado. Para todos los efectos legales, deberá tener como fecha de presentación de la demanda, aquella en la que fue radicada ante su despacho.

Notifíquese esta providencia a los demandados y al tercero interesado, en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Si esta providencia no fuere impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, para su eventual revisión.

Envíese copia de esta providencia al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Sentencia del 29 de marzo de 2007. Expediente 859-01, Sala Plena del Consejo de Estado.

(2) Artículo 228 de la Constitución Política: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial (...)” (resaltado fuera de texto).

(3) Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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