Sentencia 2009-01253 de octubre 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 05001-23-31-000-2009-01253-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 22 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Actora: Empresas Públicas de Medellín, ESP

Bogotá, D.C., veinte de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Dan cuenta los antecedentes reseñados de que la Alcaldía de La Ceja (Antioquia), expidió el Decreto 142 de 30 de julio de 2008, en virtud del cual reglamentó el Acuerdo Municipal 10 de 2008 (por el cual se concedió unas facultades al Alcalde Municipal para la reglamentación en la intervención de vías y espacios públicos) y facultó a la Secretaría de Tránsito y Transporte para que liquidara el cobro de la tasa por ocupación del espacio público por materiales y escombros en la vía.

En la oportunidad prevista para desatar la primera instancia el a quo consideró que en el artículo 1º del Acuerdo Municipal 10 de 2008, el Concejo Municipal facultó al Alcalde para la construcción, reparación, reparcheo de vías y la ocupación del espacio público, pero en ninguna parte menciona que hubiese concedido la atribución legal de crear impuestos, tasas o contribuciones, que en virtud del artículo 338 constitucional, son de competencia del Congreso, asambleas y concejos; por lo que, concluye, que este excedió la potestad reglamentaria.

Así mismo, consideró que, ni el Concejo ni el Alcalde podrían crear impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas o excavaciones, por no estar autorizados por ley, puesto que el artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, que otorgaba esta facultad a los concejos, fue derogado por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. Motivo por el cual declaró la nulidad de los artículos 7º y su parágrafo; 9º y sus parágrafos 1º, 2º y 3º del Decreto 142 del 30 de julio de 2008, expedido por el Alcalde Municipal de La Ceja-Antioquia.

El recurso de apelación se contrae a cuestionar la decisión del Tribunal, específicamente, respecto a que la potestad tributaria originaria es exclusiva del legislador y la derivada de los entes territoriales, de manera que las alcaldías municipales no pueden ejercer la facultad, de “cobrar por el uso del espacio público local” sin estar, previamente, autorizado por medio de un acuerdo expedido por el Concejo Municipal. Considerando que tal postura desconoce “el dominio del municipio sobre el uso del espacio público local”, lo cual le permite cobrar cuando los particulares lo utilicen para provecho personal, entendiendo que tal cobro se encuentra por fuera el ámbito tributario, puesto que corresponde es al dominio sobre el uso del suelo. Adicionalmente, sustenta sus argumentos en el artículo 313 Superior, haciendo alusión a la hipótesis de que, por ejemplo, se debe cobrar en igualdad de condiciones, a quien utiliza un área de la vía para estacionar, como aquel que la utiliza para ocuparla con materiales o escombros.

Corresponde pues a la Sala determinar si le asistió razón al tribunal al declarar la nulidad y determinar la ilegalidad de los artículos 7º y su parágrafo; 9º y sus parágrafos 1º, 2º y 3º del Decreto 142 del 30 de julio de 2008, expedido por el Alcalde municipal de La Ceja-Antioquia.

El acto acusado, es del siguiente tenor:

“[…] DECRETO 142 DE 2008”

[30 JULIO 2008]

“Por el cual se reglamenta el Acuerdo Municipal 10 de 2008” En el que se faculta al Alcalde Municipal para reglamentar la intervención del espacio público”,

El Alcalde Municipal

CONSIDERANDO:

[…]

DECRETA:

[…] ART. SÉPTIMO.—Se faculta a la Secretaría de Tránsito y Transporte para que liquide el cobro de la tasa por ocupación del espacio público por materiales y escombros en la vía. Dicho cobro deberá realizarse conforme el estatuto de rentas municipales y su liquidación se hará al momento de liquidar la respectiva licencia.

PAR.—Por la ocupación de vías y áreas públicas con el depósito de materiales artículos o efectos destinados a la construcción o reparación de toda clase de edificaciones o labores en tramos de la vía fronteriza a obras, previa autorización de la Secretaría de Planeación y de Tránsito y Transporte, se cobrará una tarifa de la siguiente forma: Por cada metro lineal de brecha que se intervenga en la ejecución del proyecto, se cobrara un diez por ciento (10%) de un salario mínimo legal diario vigente. De esta manera si el proyectista adelanta 100 metros lineales de brecha, se liquidara el 10% de un (1) salario mínimo diario legal vigente lo que correspondería a diez (10) SMLDV, o si en otro caso la ocupación es de 800 metros lineales de brecha, la liquidación será de ochenta (80) SMDLV; en el caso que se trate de áreas de ocupación con material, equipos, maquinaria o cualquier otro tipo de ocupación, se cuantificara la cantidad de metros cuadrados y se liquidará con el mismo factor del metro lineal de brecha. Cuando se habla de ocupación se trata de material granular, sobrante a la excavación, o cualquier tipo de material, que generalmente se dispone material producto de proyectos de infraestructura. La interventoría contratada, rendirá dentro del informe esta ocupación para realizar el cobro a la entidad responsable.

[…].

ART. NOVENO.—En las afectaciones parciales de la calzada, y espacio público en general, que sean inferiores al 20% de la calzada, lo que para este caso se analizará por cada cuadra (80 metros lineales), aparte de que será obligatorio la reposición del pavimento y de las zonas públicas; estará obligado a cancelar a la administración y su liquidación se realizará de la siguiente forma:

Porcentaje de afectación de vía (%)Porcentaje de pago del total de la vía (%)Factor de pago
20.0100100
19.597.50.98
19.095.00.95
18.580.00.90
18.092.50.93
17.587.50.88
17.085.00.85
16.582.50.83
16.080.00.80
15.577.50.78
15.075.00.75
14.572.50.73
14.070.00.70
13.567.50.68
13.065.00.65
12.562.50.63
12.060.00.60
11.557.50.58
11.055.00.55
10.552.50.53
10.050.00.50
9.547.50.48
9.045.00.45
8.542.50.43
8.040.00.40
7.537.50.38
7.035.00.35
6.532.50.33
6.030.00.30
5.527.50.28
5.025.00.25
4.522.50.23
4.020.00.20
3.517.50.18
3.015.00.15
2.512.50.13
2.010.00.10
1.57.50.08
1.05.00.05
0.52.50.03
000.00

PAR. 1º—Si la intervención supera el 20% se debe reponer en su totalidad el área de la calzada. Pero si el porcentaje es inferior, será responsabilidad de la entidad que adelante el proyecto reponer la estructura intervenida y, además, deberá pagar por la disposición de esta infraestructura, de acuerdo a la tabla que se describe anteriormente.

PAR. 2º—Para obtener el valor del pago del área que se interviene, se multiplica el factor de pago por el valor de un SMMLV; este análisis se realizará por cada cuadra que se intervenga, durante la ejecución del proyecto y conforme los informes de interventoría. La tabla es un instructivo de cómo se liquidan los pagos equivalentes de acuerdo a un factor de ponderación por porcentaje de pavimento afectado. Aquellos valores que se encuentran, intermedios en los rangos señalados; se liquidarán de forma exacta de acuerdo al calculo que dio origen a esta.

PAR. 3º—Los pagos parciales de la restitución de pavimentos, en el caso de que su rotura por una obra que sea inferior al 20%, se recaudarán en un fondo específico para pavimentación de vías, restitución de andenes e infraestructura de espacio público; por medio del cual se garantizara el pago posterior del total de las reparaciones una vez ajustado a superado este porcentaje […]”.

En relación con la facultad impositiva de los concejos municipales, esta corporación, en reiterados pronunciamientos(3), ha precisado que solo el legislador, ordinario o extraordinario, de conformidad con el artículo 313, numeral 4º, de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 287, numeral 3º ibídem, puede autorizar a los municipios, como entidades territoriales, para cobrar tributos; y que, en todo caso, en tal autorización legal deben aparecer en forma clara y precisa los elementos estructurales del tributo, a saber: sujeto, hechos, bases gravables y tarifas.

El criterio con el que esta corporación se ha pronunciado sobre el punto, ha destacado la autonomía de las entidades municipales, la cual se encuentra constitucionalmente consagrada en el artículo 338, a cuyo tenor:

“ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”.

El texto constitucional es claro en señalar que en la ley, en las ordenanzas o en los acuerdos se deben determinar los elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo con los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales(4).

Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia de Constitucionalidad C-390 del 22 de agosto de 1996, explicó el alcance del artículo 338 de la Constitución, en lo concerniente a la obligatoria fijación de los elementos esenciales del deber tributario por parte de los órganos colegiados de carácter representativo, así:

“[…] el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios.

[…].

“Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos”.

[…].

“Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador(5), como puede hacerlo, decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios —como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales—, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución […]”.

El análisis constitucional, concuerda con el razonamiento esbozado por esta corporación en el entendido que el artículo 338, inciso primero, de la Constitución Política confiere a las asambleas y concejos la atribución de determinar, directamente, los elementos de la obligación tributaria del orden departamental, distrital y municipal, de conformidad con las pautas dadas por el legislador. Esta disposición armoniza con el artículo 278-3 superior, que faculta a los entes territoriales para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, atribución que, sin embargo, debe desarrollarse “dentro de los límites de la Constitución y la ley(6), es decir, aun reconociendo que constitucionalmente se les ha concedido a las entidades territoriales tal facultad, esta no es ilimitada, pues su ejercicio debe circunscribirse a lo que la ley señale.

Esta atribución constitucional está íntimamente relacionada con todos los principios que integran el sistema tributario, pero se destaca especialmente el principio de reserva legal que se constituye en la principal garantía para todos los asociados.

Al respecto, es bien conocida la aseveración según la cual:

“El principio más importante del derecho tributario, desde el punto de vista político, es el de reserva de ley, conforme al cual ningún tributo puede ser impuesto sin previa aprobación del órgano de representación popular”(7).

Por lo tanto, ni el Presidente de la República, ni los gobernadores, ni los alcaldes, tienen facultad para determinar dichos elementos. Así mismo, la excepción contemplada en el segundo inciso del artículo 338 no es aplicable para todos los tributos en general sino únicamente para la fijación de la tarifa respecto de tasas y contribuciones(8), por consiguiente, el Concejo Municipal de La Ceja (Antioquia) no podía delegar o revestir al Alcalde de facultades para dictar normas como las que ocupan el estudio de la Sala.

Ahora bien, esta corporación advierte que el Alcalde, al expedir el Decreto 142 de 2008, demandado, se fundamentó en las facultades que le fueron conferidas por el Concejo Municipal, mediante el Acuerdo 10 de 2008, en el artículo 2º, numeral 5º, del Decreto 564 de 2006(9) y en el numeral 7º del artículo 313 constitucional(10), pero al examinar el aludido claramente se desprende que ningún aparte de sus siete artículos le confiere al Alcalde, la facultad para crear tributos, tasas o contribuciones. Allí tampoco se incorpora la determinación específica, por parte del concejo municipal, de regular elementos que guarden relación con algún tipo de obligación tributaria del orden municipal.

Por el contrario, el artículo séptimo del citado acuerdo señaló:

“[…] Facúltese al Alcalde Municipal de la Ceja del Tambo, para que en el término de dos (2) meses reglamente la construcción de los pavimentos, la repavimentación de vías, el parcheo, la reparación de zanjas, y cualquier intervención del espacio público, que realicen las personas naturales, las personas jurídicas, de derecho público o privado en el municipio de La Ceja de Tambo […]”.

Por consiguiente, al desentrañar el contenido del Decreto 142 de 2008, arriba transcrito, se observa que adolece de falta de coherencia respecto a las facultades en las que se fundamenta y las que fueron concedidas por el Acuerdo 10 de 2008, por lo que en efecto, se concluye que el Alcalde Municipal, se extralimitó, al desbordar los límites de la atribución que le fue concedida, al establecer un gravamen sin estar válidamente autorizado.

Se recalca que el Decreto 142 de 2008, hace alusión al “cobro de la tasa por ocupación del espacio público por materiales y escombros en la vía” lo que acarrea la necesidad de analizar la normativa que reguló este tipo de tributo.

Es importante destacar que el literal j) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y el artículo 1º de la Ley 84 de 1915 le otorgaba a las asambleas departamentales la facultad para autorizar a los municipios a fin de imponer impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas.

Esta normativa le permitía al Concejo de Bogotá crear libremente algunos impuestos y contribuciones, pero algunos ya han sido derogados(11).

Es el caso de la atribución otorgada a los concejos municipales y al Distrito Especial de Bogotá de crear impuestos relacionados con el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones, así como organizar su cobro y darle el destino que juzgaran más conveniente para atender a los servicios municipales, que fue posteriormente regulada en el literal c) del artículo 233 del Decreto Nacional 1333 de 1986, norma que fue derogada por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, al expresar: “Deróganse, en particular, [...] el literal “c” del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986”.

De manera que el impuesto por el uso del subsuelo y la excavación de vías no se encuentra vigente desde el año 1994. Así mismo lo reconoció expresamente la Corte Constitucional, en la Sentencia de Constitucionalidad C-1043 de 2003(12), en la que, al examinar la vigencia del citado impuesto, concluyó que:

“[…] Los municipios del país no pueden cobrar el impuesto de uso del subsuelo de que hablaba la letra c del artículo 233 del Decreto-Ley 1333 de 1986, por cuanto esta norma fue derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994; por tanto, no existe disposición que faculte a los concejos municipales para crear y organizar el cobro de ese tipo de impuesto […]”.

Esta corporación, en reciente pronunciamiento, luego de analizar la vigencia del tributo por el uso y excavación del espacio público con fundamento en normas urbanísticas(13), concluyó que no tiene fundamento legal y que hasta el momento no se ha establecido mediante una norma de rango legal, impuesto, derecho o gravamen sobre esta materia.

En todo caso, el decreto acusado, creó un tributo denominado tasa por ocupación del espacio público por materia de escombros en la vía, frente al cual, como ya se dijo, el Alcalde no tenía competencia para su fijación, porque (i) estas no le fueron otorgadas por el Concejo y (ii) si, en gracia de discusión, el Concejo se las hubiese otorgado, igualmente, sobrevendría en nulidad puesto que las normas que contemplaban esa atribución fueron derogadas.

Por ende, el Alcalde no tenía competencia para expedir las normas acusadas, hecho que configura la causal de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de expedición.

En conclusión, los artículos 7º y su parágrafo; 9º y sus parágrafos 1º, 2º y 3º del Decreto 142 del 30 de julio de 2008, por las razones expresadas, deben retirarse del ordenamiento jurídico por desconocer las normas superiores en las que debían fundarse, en cuanto crearon irregularmente el cobro de la tasa por ocupación del espacio público con materiales y escombros en la vía. De ahí que quepa reconocerle la razón al tribunal a quo en cuanto que, con iguales disquisiciones, arribó a ese mismo entendimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 22 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se declaró la nulidad de los artículos 7º y su parágrafo; 9º y sus parágrafos 1º, 2º y 3º del Decreto 142 del 30 de julio de 2008, expedidos por la Alcaldía de La Ceja (Antioquia).

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

3 Sentencias de 7 de octubre de 1999, de la Sección Primera, expediente 5487, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa; de 5 de marzo de 2004, expediente 13.584, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y Sentencia 20001-23-31-000-2004-02424-01 del 13 de octubre de 2011, C.P. María Elizabeth García González.

4 Constitución Política, artículos 1º, 287-3, 300-4 y 313-4.

5 Constitución Política de Colombia, artículos 295, 300-4 y 313-4.

6 Sentencia 05001-23-31-000-2009-00498-01(18629) del Consejo de Estado - Sección Cuarta, de 26 de enero de 2011.

7 PLAZAS VEGA, Mauricio. Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario Vol. II. Segunda Edición, pág. 471. Editorial Temis S.A. 2005.

8 Sentencia 08001-23-31-000-2000-03065-01(18984) del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de septiembre de 2013, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

9 Decreto 564 de 2006, artículo 2º. Clases de licencias. Las licencias urbanísticas serán de: 5. Intervención y ocupación del espacio público.

10 Constitución Política de Colombia. Artículo 313. Corresponde a los concejos: 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-1043 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

12 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º de la Ley 97 de 1913 y 1º (parcial) de la Ley 84 de 1915.

13 Sentencia de 25 de febrero de 2016, radicado 540012331000-2007-00215-01 [19827], y sentencia del 11 de mayo de 2017, radicado 05001-23-31-000-2008-01088-02(20500) del Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.