Sentencia 2009-01412 de febrero 7 de 2013

 

Sentencia 2009-01412 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2009 01412

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra el auto de 19 de noviembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia

Actora: Miryam Rojas Corredor

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Observa la Sala, que el Oficio UJ-253 de 11 de marzo de 2009 expedido por la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín, se fundamenta legalmente en el Acuerdo Municipal 67 de 6 de diciembre de 2008 el cual modificó el Acuerdo 57 de 2003, y actualizó y compiló la normatividad sustantiva tributaria aplicable a los tributos del municipio de Medellín, tal como se anota en el folio 3 del cuaderno del tribunal.

En el mismo texto, visto a folio 3 se cita el numeral 4º del artículo 40 del mencionado acuerdo en el que se señala:

“... que la base impositiva para la cuantificación del impuesto de industria y comercio para las entidades que textualmente contempla el estatuto municipal como “Compañías de seguros de vida, seguros generales y compañías reaseguradoras, son los ingresos operacionales anuales representados en el monto de las primas retenidas”, de tal suerte, que no obstante las aseguradoras de riesgos profesionales, hacer parte del sistema general de riesgos profesionales y este a su vez hacer parte del sistema de seguridad integral y por ende aplicárseles lo dispuesto en los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional, no se encuentran exonerados del pago del impuesto de industria y comercio, pues conforman un sistema de seguros, considerado como una actividad comercial”.

Efectuada la precisión anterior, resulta pertinente hacer referencia al fundamento del recurso de apelación, el cual se soporta en que la “Finalidad de la acción de nulidad es la tutela del orden jurídico. Artículo 84 Código Contencioso Administrativo” y en que “Los conceptos emitidos por las secretarías de hacienda poseen un alcance normativo” (fls. 49 y 52, cdno. tribunal).

1. “Finalidad de la acción de nulidad es la tutela del orden jurídico. Artículo 84 Código Contencioso Administrativo”.

Dice la recurrente, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Téngase en cuenta que la esencia del acto administrativo radica en que es la expresión en ejercicio de su función darse cuando las particulares derecho de petición solicitan es (sic) caso que nos ocupa, de la voluntad del Estado, administrativa, que puede a través del ejercicio de un pronunciamiento como en a una autoridad tributaria sobre la interpretación de una norma tributaría municipal concreta, que es de su competencia” (fl. 49, cdno. tribunal).

Para estos efectos, explica el alcance del oficio acusado, finalizando su exposición sobre este punto, de la siguiente manera:

“De esta forma hago ver que este concepto constituye un verdadero acto administrativo, pues este pronunciamiento del municipio contiene una decisión que afecta a los administrados en sus derechos sustantivos, pues está produciendo efectos jurídicos, y está siendo aplicada a los administrados en este caso a una entidad de la seguridad social como lo son las administradoras de riesgos profesionales. De ahí que reitero, haya adelantado la acción de nulidad contra el mismo” (fl. 51, cdno. tribunal).

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proveído de 19 de noviembre de 2010, argumenta que el acto acusado no contiene una decisión de fondo, sino que simplemente la entidad accionada responde un derecho de petición en general y que por lo tanto, el Oficio UJ-253 de 11 de marzo de 2009, no es susceptible de ser atacado mediante la acción de simple nulidad, pues la accionante debe atacar directamente cada uno de los actos mediante los cuales la administración municipal decide gravar dichas entidades.

Para la Sala, es claro que el argumento del a quo es acertado, en la medida en que el citado oficio, no es un verdadero acto administrativo, sujeto a control de legalidad, pues simplemente se limita a explicar el alcance del tributo impuesto por el concejo municipal mediante el numeral 4º del artículo 40 del Acuerdo 67 de 6 de diciembre de 2008. Además, contrario a lo sostenido por la recurrente, no todo derecho de petición puede ser considerado un acto administrativo, máxime si se tiene en cuenta, en este caso, que la consulta proviene de un particular distinto a las sociedades afectadas por el tributo y, en razón de que para estos eventos, son aplicables las normas que regulan el derecho de petición consagradas en el Código Contencioso Administrativo, especialmente en el inciso 3 del artículo 25 del mismo régimen, el cual señala:

“Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

Al respecto, la sentencia de 19 de julio de 2012(1) recoge la providencia de 29 de julio de 2010, Expediente 2004-00187, proferida por esta Sección, la cual en unos de sus apartes, expresó:

“… Esta corporación ha señalado de manera reiterada y uniforme que los actos administrativos son manifestaciones de voluntad proferidos unilateralmente por la administración que tienen la virtualidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de distinto orden y que ordinariamente están revestidos por formas tradicionales - como decretos, resoluciones, ordenanzas, acuerdos, etc.

En ocasiones la administración omite la formulación tradicional enunciada y se expresa a través de oficios, memorandos, circulares, conceptos, etc., formas que de manera corriente no se utilizan para proferir actos administrativos.

(...).

De acuerdo con los artículos 23 constitucional y 5º y 9º del Código Contencioso Administrativo, los titulares del derecho de petición son todas las personas, incluyendo por supuesto a los servidores públicos, como es el caso del intendente de intermediarios del mercado cambiarlo de la Superintendencia Bancaria, quien formuló la petición respondida mediante el concepto acusado.

El derecho de petición, en la modalidad de formulación de consultas, está regulado por el artículo 25 ibídem en los siguientes términos:

“ART. 25.—Consultas. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

(...) La Corte Constitucional ha manifestado que los conceptos de que trata el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, “desempeñan una función orientadora y didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las leyes. El contenido mismo del concepto, sin embargo, no comprometerá la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni será tampoco de obligatorio cumplimiento tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio... no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, este tiene la opción de acogerlo o no acogerlo(2).

En el mismo sentido se pronunció esta Sección en sentencia de 22 de abril de 2010, Expediente 2007-00050-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, para declarar la inexistencia del acto administrativo que el demandante afirmaba contenido en un concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Discurrió así la sentencia comentada:

1.3. Se trata, entonces, de un concepto dado en desarrollo o cumplimiento del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone de manera taxativa que las respuestas dadas en estos casos no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y así se pone de presente al inicio de la respuesta a la petición de consulta que lo originó.

Síguese de ello que dicho concepto no constituye acto administrativo, y menos de carácter normativo que lo haga susceptible de la presente acción de nulidad, pues mediante el mismo no se establece ninguna disposición o regla que produzca efectos jurídicos, de allí que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna.

Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella.

De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto este en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna.

Si esa opinión, juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta jurisdicción de manera separada y directa. Lo que esta jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas aplicadas al caso”.

La Sala prohíja los apartes de la sentencia transcrita, pues en efecto son las disposiciones administrativas las que deben ser objeto de control de legalidad y no los conceptos que emitan las autoridades competentes, derivados de las mismas.

Además, si la apreciación dada en el concepto jurídico cuestionado, es o no acertada jurídicamente, no es objeto de examen en esta oportunidad, por las razones anteriormente anotadas.

2. Los conceptos emitidos por las secretarías de hacienda no poseen un alcance normativo.

Como se menciono, el oficio acusado no era objeto de control de legalidad por no tener una definición de fondo. Además, no es cierto que los conceptos proferidos por las secretarías de hacienda municipales posean un alcance normativo y vinculante, ya que en materia tributaria, la doctrina recae en cabeza de la DIAN(3), que es la entidad competente para conceptuar sobre dicho tema, respecto al cual obligatoriamente deben sujetarse todos los entes, y entidades públicas y privadas del orden nacional, distrital y municipal en Colombia.

En este orden de ideas, deberá confirmarse el auto de 19 de noviembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó de plano la demanda propuesta por la citada señora contra el municipio de Medellín.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el auto de 19 de noviembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia de 19 de junio de 2012, Expediente 2006 00170, C.P. María Claudia Rojas Lasso.

(2) Sentencia C-542/2005.

(3) Sentencia 28 de enero de 2010, Radicado 2004-00273-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.