Sentencia 2009-01507/8726-17 de marzo 26 de 2015

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicado 110011102000200901507 01 (8726-17)

Aprobado según acta de Sala 24

Magistrada Ponente:

Dra. Julia Emma Garzón de Gómez

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. De la competencia.

Con fundamento en las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3º de la Constitución Política; 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996, y 59 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en apelación, las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país.

2. De legitimación de los intervinientes para apelar:

Al tenor de lo reglado en el artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, los intervinientes en la actuación disciplinaria están legitimados para apelar, disponiendo la referida norma:

“ART. 66.—FACULTADES. Los intervinientes se encuentran facultados para:

(...).

2. Interponer los recursos de ley.

(...)”.

3. De la Calidad del Disciplinable.

La calidad de abogado está demostrada con la certificación de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares del Justicia, en la cual enunció que R.U.P., identificado con cédula de ciudadanía XXX está inscrito como profesional del derecho con tarjeta profesional XXX, vigente (fl. 44, c. o. 1 primera instancia).

4. De las Faltas endilgadas.

El cargo por el cual se condenó al jurista en el fallo apelado es el descrito en el artículo 35 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, agravado por el numeral 4 del literal c) del artículo 45 ibídem, los cuales disponen:

“ART. 35.—Constituyen faltas a la honradez del abogado:

(...).

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo.

(...)”.

ART. 45.—CRITERIOS DE GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN. Serán considerados como criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, los siguientes:

(...).

C. Criterios de agravación.

(...).

4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado.

(...)”.

5. De la Prescripción.

El Ministerio Público solicitó la prescripción de la acción disciplinaria debido a que la supuesta retención de dineros acaeció el 20 de diciembre de 2006 y a la fecha de la sentencia de primera instancia 22 de marzo del 2013, transcurrieron más de 5 años, configurándose el fenómeno jurídico de la prescripción.

En igual sentido los apelantes en la sustentación del recurso de alzada, invocaron la misma causal de extinción de la acción disciplinaria, veamos:

Precisaron los recurrentes que la conducta endilgada “(...) ya no es merecedora de sanción por el paso del tiempo, que necesariamente, ha contribuido a la consolidación del fenómeno de la prescripción (...)” (sic), consumándose la conducta el 20 de diciembre de 2006, fecha a partir de la cual debe contarse el término de la prescripción, siendo desfasado el criterio del a quo al pretender mantener viva la conducta en el tiempo.

Sobre el punto de controversia acerca de la naturaleza permanente de la falta imputada al sancionado, de la cual se apartó el Ministerio Público al rendir su concepto y los recurrentes en su escrito de apelación, esta Sala en aplicación de la Ley 1123 de 2007, reitera la invariable posición que sobre la utilización de dineros ha venido sosteniendo esta Superioridad, aplicable extensivamente al caso concreto, pues la retención y la utilización, no se consuma en un solo acto, sino permanece en el tiempo mientras demore la entrega de lo recibido a sus legítimos destinatarios, es decir, hasta que no se verifique la entrega de los dineros, se está infringiendo el deber de honradez para con los clientes, en el caso concreto lo debía hacer el litigante una vez fue consignado en su cuenta personal XXX por la empresa XXX S.A., la suma de $ 83.513.100 el 20 de diciembre de 2006, sin que a la fecha del fallo de primera instancia, 22 de marzo de 2013, el encartado haya entregado el dinero a su poderdante (fls. 184 - 201, c. o. 1 de primera instancia).

A su turno, el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007 establece: “la acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización el último acto ejecutivo de la misma...” (Subrayado fuera de texto).

Por tanto lo primero es establecer el carácter de la falta, que para el presente caso, es permanente, de esta forma el instante a partir del cual debe empezarse a contar el término sería desde el momento en que el abogado disciplinado haya hecho la entrega a su cliente de los dineros recibidos como producto del pago por la compraventa del inmueble situado en la transversal XXX Nº XXX de la ciudad de Bogotá, por tanto, mientras la conducta punible permanezca ejecutándose en el tiempo no hay lugar siquiera de empezar a contar la prescripción, menos cuando tampoco la ley ha previsto hito procesal alguno al que atribuya tal aptitud(3).

Por lo anterior, concluye esta colegiatura que el profesional del derecho continua cometiendo falta toda ven que no ha devuelto el dinero recibido por su gestión, por tanto, no se accederá a la petición incoada por los apelantes y el Agente del Ministerio Público.

6. De la nulidad.

De las presuntas nulidades formuladas por los recurrentes en los escritos de apelación, las mismas se estudiaran así:

Indicaron los apelantes que desde el inicio de la investigación no se notificó en debida forma, vulnerándole el derecho de defensa, pues si bien “existe remisión formal de algunos telegramas, no aparece su destino y sin cumplirse con las formalidades legales” (sic), por tanto, solicitaron la nulidad de lo actuado para ejercer el derecho de contradicción.

Precisa esta Colegiatura que el disciplinado invocó las causales de nulidad consagrada en los numerales 2º y 3º del artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 98.—CAUSALES. Son causales de nulidad:

2. La violación del derecho de defensa del disciplinable.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

(...)”.

Lo anterior, por cuanto según lo informado por el disciplinado, este no fue notificado en debida forma, siendo imposible para el encartado hacerse parte en la investigación disciplinaria surtida en su contra.

Sea lo primero indicar que uno de los deberes de los profesionales del derecho está relacionado con el actualizado de la información reportada ante la Unidad de Registro Nacional de Abogados, como lo consagra el numeral 15 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, veamos:

“ART. 28.—DEBERES PROFESIONALES DEL ABOGADO. Son deberes del abogado:

(...).

15. Tener un domicilio profesional conocido, registrado y actualizado ante el Registro Nacional de Abogados para la atención de los asuntos que se le encomienden, debiendo además informar de manera inmediata toda variación del mismo a las autoridades ante las cuales adelante cualquier gestión profesional.

(...)”.

Dicho lo anterior, observa la Sala que una vez se inició la presente actuación disciplinaria en sede de primera instancia, el a quo mediante auto del 4 de mayo de 2009 (fl. 41, c. o.), solicitó se acreditara la calidad de abogado del investigado, así como las “direcciones que haya actualizado” ante el Registro Nacional de Abogados, allegándose al plenario el certificado XXX del 16 de junio de 2009, con los datos de domicilio del litigante “Cll XXX Nº XXX” y “C XXX Nº XXX interior XXX” de la ciudad de Bogotá (fls. 42 - 43, c. o. 1 primera instancia).

Resalta esta Colegiatura, que acreditados lo anterior datos, el fallador de primer grado ordenó la apertura del proceso disciplinario mediante auto del 3 febrero de 2010 (fl. 44, c. o.), siéndole comunicado al encartado el 11 de febrero de 2010 a través de los telegramas 379, 378, 377 y 376, los dos primeros dirigidos a la dirección suministrada por el Registro Nacional de Abogado, Calle XXX Nº XXX interior 105, el segundo oficio dirigido a la carrera XXX Nº XXX oficina 204, según datos aportados por la entidad denunciante en su escrito de la queja, y la tercera comunicación, a la calle XXX Nº XXX, en la ciudad de Bogotá (fls. 47 - 50, c. o.).

Ante la inasistencia del disciplinado a la actuación, el Seccional de Instancia mediante en auto del 5 de mayo de 2010, designó defensor de oficio al togado investigado y fijó fecha y hora para la realización de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, siéndole comunicada tal determinación el 21 de junio de 2010, a través de los telegramas 2585, 2587,2589, 2584, 2583, 2586, 2588 a las direcciones anteriormente mencionadas (fls. 56 - 65, c. o.).

Hay que mencionar además, que se siguieron surtiendo las comunicaciones de las diligencias adelantadas en el proceso de la referencia a las precitadas direcciones, inclusive, en una nueva consulta realizada el 25 de febrero de 2007 a la página web por la Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, continuó arrojando los mismo datos reportadas por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia (fl. 272, c. o.).

Así las cosas, precisa esta Superioridad que el disciplinado fue notificado en debida forma a las direcciones reportadas, no solamente por la señalada unidad, si no a todas las demás obrantes en el plenario, por lo cual, y ante la inasistencia del doctor U.P. a las diligencias programadas, fue nombrado persona ausencia designándosele un defensor de oficio, quien finalmente, representó los intereses del jurista en el proceso de la referencia, por tanto, no se observó causal de nulidad, que invalide lo actuado, toda vez que los derechos de defensa y debido proceso del encartado fueron preservados.

Manifestaron los apelantes que la conducta cometida en tránsito de la vigencia de dos normas, debe aplicársele al encartado la más favorable, atendiendo lo normado en el artículo 29 de la Constitución Política y al bloque de constitucionalidad, pues el Decreto 196 de 1971, es más “favorable” que la Ley 1123 de 2007, y no dando aplicación a la segunda norma referida.

Así las cosas, esta Sala debe precisa que la conducta desplegada por el abogado encartada, si bien inició el 20 de diciembre de 2006, fecha en la cual le fue consignado el dinero de su poderdante por el pago de la venta de un inmueble a su cuenta personal, el jurista no ha hecho entrega del mismo a su propietario, es decir a la Sociedad Transportes XXX y Compañía Ltda., en liquidación, razón por la cual la conducta por la cual le fue elevado juicio disciplinado, ha permanecido en el tiempo según lo dispuesto por el legislador en la Ley 1123 de 2007.

Encuentra la Sala que el carácter permanente es el ingrediente fáctico que le permitió al Seccional de Instancia proferir pliego de cargos y sanción por los mismos, en atención a lo normado en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, disposición que prevé como falta disciplinaria:

“ART. 35.—Constituyen faltas a la honradez del abogado:

(...).

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo”.

De igual modo, el legislador determinó una serie de criterios para la graduación de la sanción, según lo normado en el artículo 45 ibídem, tales como, generales, de atenuación y agravación, previstos para el estudio de cada caso concreto, en aras de establecer el quantum de la sanción a imponer.

Esta integración normativa, no impone la violación de derechos fundamentales alguno para los destinatarios de las acción disciplinaria, toda vez que se estableció un nuevo sistema de aplicación a los profesional del derecho, sino que además, se determinó un régimen de transición, y según lo indicado por la Corte Constitucional en Sentencia C-819 de 2011, esto permite que:

“(...) se tiene en cuenta que la misma Ley 1123 de 2007, en su artículo 111, estableció un “régimen de transición” para permitir la aplicación ultraactiva de las normas del Decreto-Ley 196 de 1971, que hubieren resultado por ella derogadas, sustituidas o modificadas, incluyendo aquellas que tipifican las faltas disciplinarias. A este respecto, el mencionado artículo dispone:

“ART. 111.—RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Los procesos que se encuentren con auto de apertura de investigación al entrar en vigencia este código, continuarán tramitándose de conformidad con el procedimiento anterior”.

3.1.7. De acuerdo con la norma en cita, el numeral 4º del artículo 54 del Decreto-Ley 196 de 1971, si bien no se encuentra formalmente vigente, desde el punto de vista material, el mismo no ha desaparecido del ordenamiento jurídico, pues continúa produciendo efectos jurídicos sobre los procesos disciplinarios que apenas habían iniciado su trámite al entrar en vigencia la Ley 1123 de 2007 (22 de mayo de 2007) y que, por distintas razones, todavía se encuentran en curso y no han concluido definitivamente”.

Sobre este último aspecto, observa la Sala que la queja disciplinaria fue presentada ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 4 de marzo de 2009, siendo repartida al Magistrado Sustanciador de Instancia el 24 de abril de 2009, época para la cual, el referido régimen de transición ya no era aplicable, y ante la continuidad de la falta por parte del doctor R.U.P., al no entregar los $ 83.513.100 recibidos por la gestión desplegada en nombre de la entidad denunciante, permite que la falta imputada sea la contenida en el catálogo establecido en la norma posterior, es decir, la Ley 1123 de 2007.

En ese orden de ideas, esta Superioridad comparte la tesis planteada por la Sala Dual de Instancia, en el sentido de aplicar para el caso en estudio la Ley 1123 de 2007, siguiendo el precedente horizontal de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 31.407, con Ponencia de la doctora MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS, pues “no tienen ocurrencia los presupuestos para dar aplicación al principio de favorabilidad por vía de la ultraactividad de la norma vigente para cuando inició el comportamiento, pues dicho principio se aplica cuando dos legislaciones en tránsito legislativo o coexistentes se ocupan de regular de manera diferente, entre otros casos, las consecuencias punitivas de un mismo comportamiento determinado, de modo que se acoge la sanción más beneficiosa para el procesado” (sic), obsérvese, que la Ley 1123 de 2007 regula en igual forma el tipo disciplinario del de Decreto 196 de 1971, imputado al disciplinado, como se demostró en precedencia, inclusive consagra las sanciones de la anterior legislación, a excepción de la multa, por tanto, no se estaría violando el principio de favorabilidad.

7. De la Apelación:

Continuando en el desarrollo de los argumentos expuestos, tanto por el togado investigado y de su defensor de oficio, procede esta Superioridad a resolver los puntos restantes recurso de apelación formulada contra la decisión de primera instancia, circunscribiéndose al objeto de impugnación, y a lo que resulte inescindiblemente vinculado al tema, conforme al parágrafo 171 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), aplicable al caso por remisión del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007.

8. Del caso en concreto.

Se trata de la queja presentada el 4 de marzo de 2009 por el apoderado de la sociedad TRANSPORTES XXX y CÍA. LTDA. en liquidación, en la cual denunció al abogado R.U.P., a quien le otorgó poder para que en nombre y representación de la sociedad quejosa, formalizara la venta del lote segregado del predio denominado “XXX”, en virtud del mandato, el 20 de diciembre de 2006 le consignaron a su cuenta personal, la suma de $ 83.513.100 por la empresa XXX S.A., sin que a la fecha haya entregado el dinero a su cliente.

La Sala Dual de Instancia encontró que el encartado quebrantó la falta a la honradez con el cliente, descrita en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 a título de dolo, agravada por el numeral 4º del literal c) del artículo 45 ibídem.

Inconforme con la decisión, el disciplinado y su defensor de oficio sustentaron el recurso de apelación en los siguientes términos, luego de análisis de las solicitudes de prescripción y nulidad, veamos:

Señalaron los apelantes que la interpretación de la menor brevedad es el excesivo paso del tiempo, por tanto, la conducta no se ha consolidado “pues mi defendido podría decir válidamente que como la norma habla de la menor brevedad, él pensaba devolverlo los dineros a los 20 o 30 años después”.

Como se ha demostrado en precedencia la conducta endilgada al jurista es de carácter permanente, la cual se consolidó el 20 de diciembre de 2006, cuando la Empresa XXX S.A., realizó un abono domiciliario a la cuenta XXX de propiedad del profesional del derecho por valor de $ 83.513.000 (fls. 184 – 201, c. o. 1 primera instancia) como pago de la compraventa del inmueble situado en la transversal XXX Nº XXX celebrada mediante escritura pública XXX del 22 de mayo de 2007 ante la Notaría 49 del Círculo de Bogotá.

Evidencia la Sala que la falta de honradez con el cliente se consolidó en el presente caso, cuando el profesional del derecho recibió en su cuenta personal la suma de $ 83.513.100 el 20 de diciembre de 2006 y este decidió no entregarlos a su cliente, pues conscientemente ha mantenido en su poder el capital sin ser el legítimo destinatario, pues el dinero fue depositado en virtud de un mandato conferido por la empresa TRANSPORTES XXX y CÍA. LTDA. en liquidación, a quien debía dárselos una vez entraron en su dominio.

Así mismo, observa esta Colegiatura de los extractos bancarios allegados por el banco BBVA de la cuenta bancaria XXX de propiedad del disciplinado, que el litigante realizó múltiples retiros de dinero, quedando la misma sin fondos el 26 de abril de 2007 (fls. 184 – 201, c. o. 1 primera instancia), con lo cual se evidencia que el encartado le dio una destinación diferente a los recursos a la de entregarlos a su poderdante.

Así las cosas, la afirmación de los recurrentes: “pues mi defendido podría decir válidamente que como la norma habla de la menor brevedad, él pensaba devolverlo los dineros 20 o 30 años después”, raya con la lógica, pues desde el momento que fueron depositados los $ 83.513.100 a su cuenta el 20 de diciembre de 2006, su obligación era reintegrar el dinero inmediatamente a su cliente, por el contrario, a la fecha de la sentencia de primera instancia, 22 de marzo de 2013,es decir, más de 6 años, es tiempo suficiente para haber entregado los $ 83.513.100 producto de su mandato.

Indicó el disciplinado que el dinero consignado en la cuenta del disciplinado fue por concepto de honorarios, así mismo “porque siendo vendedor una empresa debidamente constituida, permite que el dinero de la venta se cancele a mi favor, porque no es cancelada a la cuenta de la misma empresa y de alguno de los socios, pues resulta natural que siendo mi dinero se cancele a mi favor, máxime cuando el comprador igualmente es una entidad, esto es, XXX S.A.” (sic)”.

Como recuento de la actuación desplegada por el encartado, encuentra esta Sala que el 16 de diciembre de 2005 la empresa XXX y CÍA LTDA., otorgó poder al disciplinado “para que en nombre y representación de la Sociedad, ante esa entidad o la Oficina que corresponda, efectúe todo lo que corresponda para escriturarle al Instituto de Desarrollo Urbano, Dirección Técnica de Predios, la zona de terreno a que se contrae la Resolución de la Dirección Técnica de Predios del Instituto de Desarrollo Urbano XXX del 14/DIC/2005, notificada personalmente el 15/DIC/2005. El apoderado especial, queda investido de las facultades del artículo 70 del Código de Procedimiento Civil y en general, las de conciliar, recibir, transigir, sustituir y reasumir el presente mandato” (sic para lo transcrito) (fls. 27, c. o. 1 primera instancia).

Considerando lo anteriormente descrito, el doctor U.P. estaba facultado por su mandante, el encartado podía “conciliar, recibir, transigir, sustituir y reasumir el presente mandato“, ejecutando dicha gestión hasta el punto de haber recibido la suma total de $ 83.513.100, depositada en la cuenta XXX de su propiedad como producto de la negociación que desplegó ante el IDU, lo cual en ningún momento puede ser considerado como pago de honorarios, máxime, cuando de dicha labor no entregó a la menor brevedad posible el valor correspondiente a su mandante, se itera, manteniéndose en la consumación de la falta al día de hoy.

En igual sentido, observa esta Sala de los testimonios de los ciudadanos M.C.C.C., A.D. y J.R.C. rendidos el 19 de febrero de 2012 en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, que el disciplinado prestó sus servicios profesionales a la Sociedad quejosa, para adelantar los trámites de escrituración del inmueble, siendo el único negocio entre el disciplinado y la empresa TRANSPORTES XXX y CÍA. LTDA. en liquidación, por tanto, no es posible cobrar el 100% del valor de la compraventa del predio por concepto de honorarios, pues, el valor consignado es el mismo por el cual se constituyó la escritura pública XXX del 22 de mayo de 2006 (fls. 9 – 14, c. o. 1 primera instancia).

Así las cosas, queda demostrado el injustificado apoderamiento del dinero por parte del investigado, con ocasión de la gestión encomendada, vulnerando con dicho proceder los deberes consagrados en el Código Disciplinario del Abogado.

Por lo anteriormente expuesta, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 22 de marzo de 2013, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en la cual sancionó con EXCLUSIÓN en el ejercicio de la profesión al abogado R.U.P. identificado con cédula de ciudadanía XXX y tarjeta profesional XXX, tras hallarlo responsable de incurrir en la falta prevista en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo, agravada por el numeral 4º del literal c) del artículo 45 ibídem.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,

RESUELVE:

1. NO DECRETAR las solitudes de prescripción deprecadas por el Agente del Ministerio Público y los doctores R.L.Z.P. y R.U.P.

2. NO DECRETAR las solicitudes de nulidad deprecadas por los doctores R.L.Z.P. y R.U.P.

3. CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de marzo de 2013, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en la cual sancionó con EXCLUSIÓN en el ejercicio de la profesión al abogado R.U.P. identificado con cédula de ciudadanía XXX y tarjeta profesional XXX, tras hallarlo responsable de incurrir en la falta prevista en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo, agravada por el numeral 4º del literal c) del artículo 45 ibídem, de acuerdo a la parte motiva de esta providencia.

4. ANÓTESE la sanción en el Registro Nacional de Abogados, fecha a partir de la cual la sanción empezará a regir, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria.

5. Por Secretaría Judicial de la Sala, notifique a las partes de la presente providencia. Efectuado lo cual deberá regresar el expediente a esta Corporación.

Una vez realizada la notificación, remítase la actuación al Consejo Seccional de origen, para los fines pertinentes.

Notifíquese y cúmplase».

3 BARRERA NÚÑEZ MIGUEL ÁNGEL, Código Disciplinario del Abogado, Ediciones Doctrina y Ley octubre 2008 pág. 115.