Sentencia 2009-01590 de enero 28 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Radicado número: 25000-23-15-000-2009-01590-01(AC)

Actor: Abigail Ledesma Sánchez

Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso

Bogotá D.C., veintiocho de enero de dos mil diez.

Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la accionante contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó el amparo solicitado.

Antecedentes

1. La solicitud.

La señora Abigail Ledesma Sánchez, actuando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en la que planteó las siguientes pretensiones:

“1. Solicito a (sic) que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela por la violación del debido proceso y la violación al derecho al trabajo se ordene al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a que reintegre a la sra. Abigail Ledesma Sánchez (sic) al cargo de profesional especializado código 2820 grado 13 según el Decreto 2489 de 2006, antes código 3010 grado 16 según el Decreto 2188 de 2003 según la equivalencia ordenada en el Decreto 2489 de 2006, y ordenada en el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República mediante la Resolución 1542 de 2006.

2. De conformidad con la declaratoria anterior, órdenese al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República el pago de la totalidad de los sueldos y prestaciones causados desde su retiro y hasta la fecha en que reintegre (sic) efectivamente al cargo (…)”.

2. De los hechos.

La peticionaria sustentó el amparo de tutela en los hechos, que a juicio de la Sala, son los relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia.

Mediante fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B se anuló la Resolución 88 del 9 de junio de 2004, proferida por el Director General de Fonprecon, por la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Abigail Ledesma Sánchez en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 16 de la planta global del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon, y como consecuencia de ello, se ordenó su reintegro al cargo que ocupaba, a menos que éste se encontrara provisto por un funcionario de carrera.

Refiere que el director general del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon en atención a este fallo, profirió la Resolución 1019 del 2 de octubre de 2009, en la que expuso:

“(…) Que el cargo de profesional especializado Código 3010 Grado 16, por ser considerado un cargo de carrera administrativa fue convocado en la oferta pública dentro de la convocatoria 01 de diciembre de 2005, adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que el mismo como consecuencia de dicho proceso fuera provisto en forma definitiva en la entidad”.

(…) Que en desarrollo del Decreto N° 2489 de 25 de julio de 2006, “Por el cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleados públicos de las instituciones pertenecientes a la rama ejecutiva y demás organismos y entidades públicas y se dictan otras disposiciones” la entidad estableció su planta global mediante Resolución N° 1542 del 14 de septiembre de 2006 “Por la cual se adoptan las equivalencias de los cargos de la planta de personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, acto administrativo que no contempla en ninguna de sus partes el cargo de profesional especializado código 3010 grado 16 de la oficina de planeación y sistemas, al que expresamente ordena el fallo del tribunal reintegrar a la señora Abigail Ledesma Sánchez” (negrillas del texto).

Que según Resolución 1542 del 14 de septiembre de 2006, emanada del Fondo Social del Congreso de la República, por la cual se adoptan las equivalencias de los cargos de la planta de personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el que ocupaba la tutelante equivale al que se identifica con la denominación de “Profesional especializado - Código 3010 - Grado 16”.

Dice que ante este panorama y de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, tiene el derecho preferencial a ser incorporada en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible ésta, a recibir indemnización.

Explica que tal previsión no ha sido atendida por la entidad demandada, incumpliéndose el fallo emanado de la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, situación que dice, le ocasiona la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

3. Trámite de la solicitud.

La tutela fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, correspondiéndole por reparto a la Sección Segunda, Subsección D, quien por auto del 23 de octubre de 2009, admitió la demanda.

Mediante sentencia del 5 de noviembre de 2009, el tribunal a quo negó el amparo solicitado.

4. Argumentos de la defensa en primera instancia.

De la contestación a la demanda por parte del director general del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, se destaca:

Que para dar cumplimiento al mencionado fallo se expidió la Resolución 1019 del 2 de octubre de 2009. Posteriormente se profirió la Resolución N° 1091, que ordenó el pago de los rubros que estableció dicha resolución.

Respecto del reintegro de la accionante señaló que la Resolución 1542 del 14 de septiembre  de 2006, por la cual se adoptan las equivalencias de los cargos de la planta de personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República no contempla en ninguna de sus apartes el cargo que la demandante ocupaba y al que expresamente el tribunal ordenó reintegrarla.

Explica que ante tal imposibilidad de reintegro, la liquidación de sueldos y prestaciones de la demandante se realizó desde el 9 de junio de 2004 hasta el 24 de julio de 2006, fecha esta última en que fue publicado el Decreto 2489 de 2006. Que tomada la suma en concreto resultado de tales extremos, fue indexada y también fueron liquidados los intereses moratorios causados desde la ejecutoria de la sentencia hasta la fecha probable de su pago.

Considera que mediante tales actos administrativos se cumplió de manera estricta el fallo proferido por el tribunal. Que la sentencia ordena taxativamente reintegrar a la accionante al cargo de profesional especializado código 3010 grado 16 de la oficina de planeación y sistemas, siempre y cuando este cargo no hubiese sido provisto en carrera administrativa, caso en el cual, se ordenó que sólo se cancelaran los sueldos hasta tal momento.

Precisa que las órdenes emitidas por el tribunal a quo no fueron objeto de aclaración, modificación o adición, en el sentido de que la orden de reintegro cobijara cargo de igual o superior categoría contemplado en la estructura de la entidad.

Por todo lo anterior, considera que la acción impetrada es improcedente, en la medida en que la acción de tutela constituye un mecanismo preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales y, que Fonprecon, no ha violentado los reclamados por la demandante, en tanto dio cumplimiento al fallo que considera inobservado.

Agrega además que la acción resulta temeraria por cuanto con idéntico propósito la demandante solicitó el cumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en dos oportunidades, al presentar con ésta, dos demandas en ejercicio de la acción de tutela.

5. La sentencia de primera instancia.

La sentencia impugnada, como ya se dijo, negó el amparo solicitado con fundamento en las siguientes consideraciones:

La acción de tutela es viable cuando se encuentre en amenaza o lesión un derecho de carácter fundamental y que para su protección, no exista otro mecanismo de defensa judicial, a menos que se promueva como mecanismo  transitorio.

• Respecto del cumplimiento de la sentencia que solicita la demandante, refiere que la jurisprudencia constitucional diferencia entre aquellas que contienen una obligación de hacer y de las que establecen obligaciones de dar, y sólo en relación con las primeras, estableció su procedencia de manera excepcional.

• Que la parte resolutiva de la providencia de la cual se solicita el cumplimiento conlleva dos clases de obligaciones, una de hacer relativa al reintegro de la accionante al cargo desempeñado, y otra de dar, en cuanto condena a la entidad al pago de la totalidad de los sueldos y prestaciones causadas desde la declaratoria de la insubsistencia y hasta la fecha de su reintegro.

• Respecto a la obligación de dar concluye el a quo que la acción de tutela, es improcedente. En relación con la orden de reintegro (obligación de hacer), precisa que no es posible ordenar el cumplimiento, por cuanto el cargo que ocupaba la demandante ya no existe y la orden únicamente se circunscribe a esta opción, de manera que emitir un mandato contrariando tal sentido, desconocería el principio de legalidad que rige las actuaciones de la administración.

6. La impugnación.

La demandante impugnó la sentencia de tutela con fundamento en los siguientes argumentos:

Estima que el cumplimiento del fallo fue parcial, en tanto la orden de reintegro que fue emitida no ha sido atendida, bajo el argumento que el cargo desempeñado por la demandante (profesional especializado, código 3010, grado 16 de la oficina de planeación y sistema de la planta global de la entidad) no existe. Explica que dicho cargo fue reclasificado tal como lo señala el artículo primero de la Resolución 1542 de 2006, que dispuso “Adoptar las siguientes equivalencias para los empleos de la planta de personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República”

• Insiste en que el cargo que desempeñaba no se suprimió sino que fue objeto de reclasificación por el Decreto 2489 y la Resolución 1542, ambas de 2006, encontrándose ahora clasificado bajo el código 2028, grado 13.

Consideraciones de la Sala

1. De la acción de tutela.

El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los eventos especificados. Se trata de un mecanismo residual y subsidiario, pues solamente opera en ausencia de otra vía de defensa judicial, salvo cuando se ejerce como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un perjuicio irremediable.

2. Cuestión previa.

Antes de abordar el examen de fondo de la sentencia impugnada, debe la Sala referirse a dos temas esenciales que podrían relevarla del estudio de la impugnación, relativos a la actuación temeraria de la demandante por instaurar otra acción con idéntico propósito y a conocer el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de tal demanda sin atender las reglas de reparto que prevé el Decreto 1382 de 2000.

En relación con la actuación temeraria según consulta en la página web de la rama judicial resulta que en efecto la demandante inició una segunda acción de tutela contra el Fondo de Previsión Social del Congreso que fue radicada bajo el N° 2009 - 1586; sin embargo, de esta demanda desistió por memorial que radicó el 28 de octubre de 2009, desistimiento aceptado por el tribunal mediante auto del 3 de noviembre de 2009. Por lo tanto no se alcanzó a tipificar temeridad.

Respecto de la competencia que le asiste a esta corporación para decidir la impugnación, en razón a las reglas de reparto previstas en el Decreto 1382 de 2000, debe en primer lugar analizarse el contenido de lo dispuesto por el artículo 1° ibídem:

ART. 1º—Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas:

1. (…).

A los jueces del circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental.”

El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República fue creado por el artículo 14 de la Ley  33 de 1985, como un establecimiento público del orden nacional.

En atención a la naturaleza jurídica de esta entidad y en concordancia con lo previsto en el numeral 2°, artículo 38 de la Ley 489 de 1998(1), Fonprecon es una entidad descentralizada por servicios del orden nacional, motivo por el cual, el conocimiento en primera instancia de la acción de tutela instaurada contra dicho organismo bajo las reglas de reparto, le correspondía asumirlo a los jueces de circuito, reparto, y en atención a la jurisdicción que escogió la demandante, a los jueces administrativos.

No obstante, los principios de eficacia y de celeridad que gobiernan el trámite de la acción de tutela, en concordancia con la competencia general que consagra el artículo 86 de la Constitución Política, imponen que prevalezca otorgar validez a lo actuado y decidido por el tribunal a quo, lo cual sin embargo no significa que en adelante no deba atenderse preferentemente por aquel juez ante quien se instaure la demanda, el mandato que preceptúa el Decreto 1382 de 2000. Porque esta normatividad tiene por propósito racionalizar y desconcentrar el conocimiento de las demandas de tutela, beneficios que no se alcanzan si no se le da aplicación a esas reglas.

El parágrafo del artículo 1° del decreto en cita, autoriza, cuando la demanda se presente ante funcionario no llamado a conocerla según las reglas de reparto, que éste puede enviarla a quien le corresponda. La norma en cita dispone:

“PAR.—Si conforme a los hechos descritos en la solicitud de tutela el juez no es el competente, éste deberá enviarla al juez que lo sea a más tardar al día siguiente de su recibo, previa comunicación a los interesados.

En este caso, el término para resolver la tutela se contará a partir del momento en que sea recibida por el juez competente.”

Además, la Corte Constitucional en el Auto  124 de 2009, precisa:

“(i) (...).

(ii) Una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al juez de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos, tramitar la acción o decidir la impugnación, según el caso.

(iii) Los únicos conflictos de competencia que existen en materia de tutela son aquéllos que se presentan por la aplicación o interpretación del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación). Estos serán decididos, en principio, por el superior jerárquico común de las autoridades judiciales involucradas o, en su ausencia, por la Corte Constitucional en su calidad de máximo órgano de la jurisdicción constitucional, de conformidad con las reglas jurisprudenciales que hasta el momento se han venido aplicando en esta materia. (iv) Ninguna discusión por la aplicación o interpretación del Decreto 1382 de 2000 genera conflicto de competencia, ni siquiera aparente.”

Bajo los anteriores razonamientos, la Sala no declarará nulo el trámite adelantado en primera instancia por el tribunal.

Analizadas estas situaciones, se procede a realizar el correspondiente estudio de fondo.

3. De la esencia de la vulneración alegada y de la determinación sobre su existencia.

Constituye esencia de la vulneración alegada, establecer en primer lugar, si el Fondo de Previsión del Congreso de la República cumplió las ordenes que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca impartió en el fallo del 19 de marzo de 2009 dictado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2004 - 6364 y, en el evento de que no se hayan acatado en su totalidad, si tal omisión lesiona los derechos fundamentales que la actora alega infringidos.

4. De la procedencia de la tutela para obtener el cumplimiento de sentencias.

A fin de establecer si para obtener el cumplimiento por parte de un ente público de sentencias que imponen obligaciones de hacer es procedente acudir a la acción de tutela, se requiere que previamente se determine si el medio ordinario de defensa judicial existente para ese efecto, sirve para garantizar de manera completa e integral el derecho real de acceso a la justicia que, por supuesto, incluye materializar, en la práctica, la orden que imparte la sentencia.

Los artículos 177 a 179 del Código Contencioso Administrativo y 334 a 339 del Código de Procedimiento Civil, establecen la posibilidad de exigir la ejecución de providencias judiciales ejecutoriadas impuestas a una entidad pública, incluidas aquéllas por obligaciones de hacer. La condena de reintegrar a quien judicialmente se le consideró que fue objeto de ilegal desvinculación laboral implica una obligación de hacer.

Pero en el presente evento, ocurre que de antemano la entidad compelida a cumplir la obligación de hacer que el fallo le impuso (proceder al reintegro), emitió pronunciamiento y asumió posición negativa al respecto, la cual expresa en acto administrativo: Resolución 1019 del 2 de octubre de 2009, señalando su imposibilidad de cumplir el reintegro en tanto el empleo que ocupaba la señora Ledesma Sánchez fue suprimido.

Así, es de presumirse razonadamente que la ejecución judicial de la orden de reintegro que se persiga, en tanto tiene por título la sentencia que ya la entidad pública demandada no acató y plasmó su negativa en el acto administrativo, no tendrá éxito, pues la mayor probabilidad de resultado de ese proceso ejecutivo radica en que el Fondo de Previsión

del Congreso mantenga y se ratifique en el sentido de su decisión, oponiendo a la orden judicial de ejecución su acto administrativo según el cual se encuentra en la imposibilidad física de acatar la orden de reintegro porque el cargo desapareció, no existe.

En tal estado de cosas el juez del ejecutivo no puede ordenar la ejecución porque el cargo no existe. Por tanto, la ejecución judicial resulta inane, carece de efectividad.

En este estado de cosas, el medio de defensa ordinario con el que cuenta la actora (proceso ejecutivo), ciertamente no ostenta efectividad real para garantizar la materialización de su derecho fundamental, integralmente entendido, de acceso a la administración de justicia, derecho que en estos casos presenta directa cercanía y conexidad también con el derecho al debido proceso y con el derecho al trabajo, en tanto que solo la ejecución real, en la práctica, de la obligación de hacer impuesta en la sentencia los garantiza.

Es por ello que en este preciso evento se exceptúa la improcedencia de la tutela cuando existe otro medio de defensa judicial porque, si bien formalmente ese medio judicial ordinario que en el proceso ejecutivo existe, no es eficaz.

Como argumento adicional que impide considerar que para este caso el proceso ejecutivo es mecanismo de defensa realmente idóneo que remedie la vulneración que produce en una persona la negativa de un ente público a cumplir una orden judicial “de hacer” está la circunstancia de que para exigir por esta vía una orden de esta naturaleza, el procedimiento que se sigue es el que prevé el artículo 500(2) del Código de Procedimiento Civil, donde el  juez ordena al deudor que ejecute el hecho dentro un plazo prudencial, y, en el evento de no atenderlo, lo condena en perjuicios o autoriza para que la ejecución la adelante un tercero a expensas del deudor, siempre y cuando dicha obligación no sea de aquellas personalísimas.

La aplicación de estas disposiciones a la ejecución de una sentencia que impone obligaciones de hacer con cargo a una entidad pública, limita la efectividad del resultado, en tanto, jurídicamente, no es posible ordenar que otra entidad pública o un tercero particular ante el incumplimiento de la inicial obligada, proceder a ejecutarla, pues en el primer caso, ello desconocería el principio de legalidad en la actuación de los funcionarios públicos y en el segundo caso, sería difícil hallar a otro particular con interés en insistir en una ejecución que en un primer intento no funcionó.

Además, es deber inherente a la existencia misma de las entidades públicas, por mandato constitucional y legal, ejecutar las sentencias en firme, según lo dispone el artículo 176(3) del Código Contencioso Administrativo, a fin de atender a la efectividad de los fines esenciales del Estado y al cumplimiento de las funciones que como servidores públicos están compelidos a atender (C.P., arts. 2º y 123). Por tanto, correlativamente, la ejecución de las sentencias por parte del Estado es un derecho de los administrados que como componente integral de acceso real y efectivo a la justicia, es un derecho de carácter fundamental.

Sobre el particular la Corte Constitucional puntualizó:

“3. La acción de tutela impetrada tiene como finalidad obtener el cumplimiento de una sentencia contra la administración. El ordenamiento jurídico está inspirado en la idea de asegurar, entre otros, el valor de la justicia (C.P., preámbulo). Para su consecución, el constituyente estableció entre los fines esenciales del Estado el de asegurar la vigencia de un orden justo, condición indispensable para la convivencia pacífica (C.P., art. 2º). Los derechos o intereses de las personas reconocidos o declarados en una sentencia, no serían efectivos sin la obligación correlativa de la administración de cumplir las sentencias judiciales.

El obligado cumplimiento de lo resuelto por los jueces y tribunales es una garantía institucional del Estado de derecho y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de carácter subjetivo que se deduce de los artículos 29 y 58 de la Constitución.

La obligación de toda persona de cumplir la Constitución y las leyes (C.P., art. 95) se realiza en caso de reticencia a través de la intervención del poder judicial. No es posible hablar de Estado de derecho cuando no se cumplen las decisiones judiciales en firme o cuando se les atribuye un carácter meramente dispositivo.

La ejecución de las sentencias es una de las más importantes garantías de la existencia y funcionamiento del Estado social y democrático de derecho (C.P., art. 1º) que se traduce en la final sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución. El incumplimiento de esta garantía por parte de uno de los órganos del poder público constituye un grave atentado al Estado de derecho.

El sistema jurídico tiene previstos diversos mecanismos (C.P., arts. 86 a 89) para impedir su autodestrucción. Uno de ellos es el derecho fundamental al cumplimiento de las sentencias comprendido en el núcleo esencial del derecho a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas consagrado en el artículo 29 de la Constitución (C.P., preámbulo, arts. 1º, 2º, 6º, 29 y 86).

Los derechos procesales fundamentales no restringen su efectividad a la existencia de un proceso. Ellos incluyen tanto el derecho a acceder a la justicia (C.P., art. 228) como el derecho a la ejecución de las sentencias en firme (C.P., arts. 1º, 2º y 29). Lo contrario llevaría a restarle toda fuerza coercitiva a las normas jurídicas, convirtiendo las decisiones judiciales y la eficacia de los derechos en ellas reconocidos, en formas hueras, carentes de contenido.

La capital importancia que para el interés público tiene el cumplimiento de las sentencias obliga a los jueces y tribunales adoptar las medidas necesarias y  adecuadas para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales, lo mismo que a la autoridad condenada al cumplimiento oportuno(4)”.

Así, aunque las entidades públicas son sujeto pasivo de acciones ejecutivas, entratándose de ejecutar obligaciones de hacer, el procedimiento judicial dispuesto para el efecto no presenta la eficacia necesaria que garantice efectivamente el derecho fundamental. En el puntual caso de la obligación de reintegro de funcionarios, ante la no ejecución de la obligación por parte del organismo público, no procede emitir orden para su cumplimiento a una autoridad diferente a aquella a quien se impuso su cumplimiento, en tanto ningún servidor público puede realizar funciones que no le han sido asignadas expresamente por la ley o el reglamento, en virtud de lo dispuesto por los artículos 6º, 121, 122 y 123, inciso 2º de la Constitución Política.

Bajo este entendido, y en consonancia con la jurisprudencia Constitucional, la tutela procede para lograr el cumplimiento de sentencias judiciales ejecutoriadas cuando éstas contienen una obligación de hacer, y cuando tratándose de obligaciones de dar, su desatención en ejecutarlas por parte del Estado afecta de forma directa un derecho fundamental, como el mínimo vital.

La Sentencia T-537 de 1994 se pronuncia sobre el carácter de derecho fundamental y subjetivo que ostenta exigir el cumplimiento de una decisión judicial, así:

La ejecución de las sentencias es una de las más importantes garantías de la existencia y funcionamiento del Estado social y democrático de derecho (C.P., art. 1º). Es claro que el “incumplimiento de esta garantía por parte de uno de los órganos del poder público constituye un grave atentado al Estado de derecho. En similar sentido la Sentencia T-329 de 1994: “Esto, a la vez, representa una culminación del debido proceso, que no admite dilaciones injustificadas en el trámite de los asuntos puestos en conocimiento de los jueces ni, por supuesto, en el cabal y pleno desarrollo de lo que se decida en el curso de los juicios”. Al respecto, en la T-395 de 2001 se ha dijo (sic):“El cumplimiento real de las sentencias no solamente es de interés privado sino de interés público. Por ambas razones los jueces y tribunales que conocen de la acción de tutela deben adoptar las medidas necesarias para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales afectados por la inconstitucional determinación de particulares remisos a cumplir las sentencias judiciales”(subrayas y resaltas fuera de texto).

En la medida en que el ciudadano carezca de un mecanismo legal, ágil y expedito para solicitar el cumplimiento de la decisión judicial de hacer, la acción de tutela se constituye en el medio idóneo para la defensa de los derechos que por la omisión se encuentren vulnerados.

5. De las pruebas aportadas al proceso.

Con la demanda de tutela y con su contestación, se aportaron los siguientes documentos que son relevantes para definir el asunto bajo examen, así:

Copia de la sentencia del 19 de marzo de 2009, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por la demandante contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. (fls. 35 y s.s.) La parte resolutiva contiene las siguientes ordenes:

“1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 88 del 9 de junio de 2004 proferida por el director general del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Abigail Ledesma Sánchez, en el cargo de profesional especializado código 3010 Grado 16 de la planta global de la entidad.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, ORDÉNASE al Fondo de Previsión Social del congreso de la República a reintegrar a la actora, señora Abigail Ledesma Sánchez, identificada con la CC. 31.923.022 de Cali, al cargo de profesional especializado código 3010 Grado 16 de la oficina de planeación y sistemas de la planta global de la entidad, a menos que dicho cargo se encuentre provisto en propiedad por una persona que haya superado el concurso de méritos de la convocatoria 01 de 2005.

3. CONDÉNASE al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a pagarle a la señora a la señora Abigail Ledesma Sánchez, identificada con la CC. 31.923.022, la totalidad de los sueldos y prestaciones causadas desde su retiro hasta la fecha en que se le reintegre efectivamente al cargo, o desde el momento del retiro efectivo hasta la provisión del cargo, o desde el momento del retiro efectivo hasta la provisión del cargo en propiedad, conforme las pautas dadas en la parte motiva de esta sentencia, entendiéndose que el tiempo por el cual se paguen dichos haberes será declarado sin solución de continuidad”.

Resolución N° 1019 del 2 de octubre de 2009, expedida por el director general del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, “Por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia”. (fls. 64 y s.s.) En la parte resolutiva se dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—Dar cumplimiento a la sentencia del 19 de marzo de 2009, ejecutoriada el 13 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, y en tal sentido ordena el reconocimiento y el pago de los sueldos y prestaciones sociales a la señora Abigail Ledesma Sánchez, identificada con la cédula de ciudadanía N° 31.923.022 de Cali, por el valor de sesenta y cuatro millones setecientos setenta y siete mil ochocientos noventa y un pesos m/cte ($ 64.777.891) por el período comprendido entre el 9 de junio de 2004 y hasta el 24 de julio de 2006, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

ART. 2º—a) Ordenar el pago de la suma de (…) ($ 13.982.464) como indexación desde el 9 de junio de 2004 al 25 de julio de 2006 (fecha de publicación del Decreto 2489 de 2006) hasta el 13 de julio de 2009 (fecha de la ejecutoria de la sentencia) sobre el valor obtenido por concepto de sueldos y prestaciones de acuerdo con lo señalado en el fallo de tribunal  que en su parte considerativa señala. “la formula se aplicara desde cuando se originó la obligación hasta cuando quedo ejecutoriada la sentencia” b) Ordenar el pago de la suma de (…) ($ 4.198.688.00) como intereses sobre el valor total y concreto obtenido por concepto de sueldos, prestaciones sociales e indexación de los mismos desde el día siguiente de la ejecutoria de la sentencia (13/07/09) hasta la fecha probable de pago.

(…)”.

ART. 8º—Notifíquese la presente resolución a la señora Abigail Ledesma Sánchez, identificada con la cédula de ciudadanía N° 31.923.022 de Cali, y/o a su apoderado en caso de actuar a través del mismo, haciéndole saber que contra esta Resolución no procede recurso alguno por tratarse de un acto de ejecución deconformidad con el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo”.

Decreto 2489 de 2006 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la rama ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones”, (fls. 70 y s.s.) que dispone en el artículo cuarto lo siguiente:

Equivalencia de empleos.  Establécense a partir de la vigencia del presente decreto, las siguientes equivalencias de empleos:

Situación anteriorSituación nueva
Nivel profesionalNivel profesional
DenominaciónCódigoGradoDenominaciónCódigoGrado
Profesional especializado301016Profesional especializado202813

Resolución N° 1542 de 2006 “Por la cual se adoptan las equivalencias de los cargos de la planta de personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República”, (fls. 77 y s.s.). El artículo 1º, adopta las siguientes equivalencias para los empleos de la planta de personal del Fondo de Previsión Social, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa, así:

1. Nivel profesional.

Situación anterior (D. 2188/2003)Situación nueva (D. 2489/2006)
DenominaciónCódigoGradoDenominaciónCódigoGrado
Profesional especializado301016Profesional especializado202813

Decreto 3993 de octubre 16 de 2008 “Por el cual se aprueba la modificación de la planta de personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon”. En el artículo primero se suprimieron algunos cargos(5). En el artículo segundo está dispuesta la conformación de la planta global de la entidad, y frente al cargo de profesional especializado, código 2028, grado 13, se determinó la existencia de dos (2) plazas.

De la lectura de la resolución por la cual se da cumplimiento al fallo del 9 de marzo del año en curso, se tiene que a la demandante le fueron reconocidas unas sumas de dinero por concepto de sueldos y prestaciones; pero no obstante ello, nada se dispuso en relación con la atención a la orden de reintegro, omisión que constituye la razón de ser de la instauración de esta acción.

• En la parte motiva de la Resolución 1019 de 2009, se dijo sobre el reintegro de la demandante, lo siguiente:

“(…) Que el cargo de profesional especializado código 3010 Grado 16, por ser considerado un cargo de carrera administrativa fue convocado en la oferta pública dentro de la convocatoria 01 de diciembre de 2005 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que el mismo como consecuencia de dicho proceso fuera provisto en forma definitiva en la entidad.

Que en desarrollo del Decreto 2489 de 25 de julio de 2006, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleados públicos de las instituciones pertenecientes a la rama ejecutiva y demás organismos y entidades públicas y se dictan otras disposiciones” la entidad estableció su planta global mediante Resolución 1542 del 14 de septiembre de 2006 “Por la cual se adoptan las equivalencias de los cargos de la planta de personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República” acto administrativo que no contempla en ninguna de sus partes el cargo de profesional especializado código 3010 grado 16 de la oficina de planeación y sistemas, al que expresamente ordena el fallo del tribunal reintegrar a la señora Abigail Ledesma Sánchez.

Que la supresión del cargo antes mencionado a través de las normas citadas impide el reintegro efectivo de la señora Abigail Ledesma Sánchez en la forma taxativa y expresa en que lo ordena el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, además que el concurso de méritos de la convocatoria 01 de diciembre de 2005, tampoco cumplió finalidad por cuanto este no logro conformar la respectiva lista de elegibles”.

6. De la decisión.

La Sala anticipa que la sentencia de primera instancia será revocada, por las siguientes razones:

Procede por vía de tutela reclamar el cumplimiento de las órdenes judiciales de hacer, cuando quiera que éstas sean desconocidas por las autoridades a quienes les compete su observancia.

• En el presente caso se cuestiona el hecho de que Fonprecon dio cumplimiento parcial a la sentencia del 19 de marzo de 2009, en tanto no ha atendido la orden de reintegrar a la actora, que claramente impuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

• La razón que esgrime la entidad accionada para negar el reintegro de la tutelante carece de justificación legal en tanto que la única posibilidad que autoriza la decisión judicial para que la demandada no deba atender el reintegro es que el empleo que ocupaba haya sido provisto por el sistema de carrera, que no es la situación que acaece con el cargo al que equivale en la actual planta de personal el que desempeñaba la actora.

• Alega la entidad accionada que el cargo al que debía reintegrarse a la señora Ledesma no existe, por haber sido objeto de supresión; no obstante, esta razón no se ajusta a la realidad, pues aunque dicho empleo no mantiene la clasificación de código y grado que tenía asignado en la planta de empleos vigente para el momento de la declaratoria de insubsistencia, su existencia no se encuentra en duda, pues de acuerdo con las nuevas normas de nomenclatura y de clasificación, equivale y se reconoce ahora como el identificado bajo el código 2028, grado 13. Luego, el empleo que desempeñaba la señora Ledesma lo mantiene la actual planta de cargos, aunque con otra denominación.

• Además, no corresponde a la verdad que el cargo ya no existe, pues no ha sido objeto de supresión según se aprecia de lo que dispone el Decreto 3993 de octubre 16 de 2008 “Por el cual se aprueba la modificación de la planta de personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon”. Según éste, los cargos que desaparecieron fueron: i) Secretario general de la entidad descentralizada, ii) Jefe de división, iii) Jefe de sección, IV) Técnico administrativo, V) Auxiliar administrativo, VI) Secretario ejecutivo, que no corresponden a aquel que ocupaba la demandante hasta antes de la declaratoria de insubsistencia.

• Se impone entonces a la entidad demandada atender al reintegro de la señora Ledesma al cargo que actualmente equivale al que ocupaba al momento de la declaratoria de insubsistencia, acorde con la reforma del sistema de nomenclatura de los empleos públicos (D. 2489/2006).

• Como se anticipó, el fallo impugnado se revocará para, en su defecto, amparar a la señora Abigail Ledesma en sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, y en consecuencia, ordenar a Fonprecon que en el término de 48 horas proceda a emitir el correspondiente acto administrativo de reintegro al cargo que en la actualidad se identifica como Profesional Especializado código 2028, grado 13.

• Respecto de las demás pretensiones relativas al pago de la totalidad de sueldos y prestaciones que se hayan causado desde el momento del retiro de la demandante hasta su efectivo reintegro, se precisa que para obtener la efectividad de tales sumas, la demandante cuenta con un medio de defensa judicial que torna improcedente la acción de tutela, medio que corresponde a la posibilidad de ejercer el proceso ejecutivo a iniciar respecto del faltante que por este concepto existe  frente a lo reconocido en la condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 5 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

2. En su lugar, CONCEDER a la señora Abigail Ledesma Sánchez, la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y al trabajo. En consecuencia, se ordena que en el término de tres (3) días hábiles, el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, proceda a emitir el correspondiente acto administrativo de reintegro de la señora Abigail Ledesma Sánchez al cargo que desempeñaba, que en la actualidad equivale al que se identifica como Profesional Especializado código 2028, grado 13.

3. RECHAZAR por improcedente la acción de tutela, respecto de las pretensiones de reconocimiento y pago de la totalidad de sueldos y prestaciones que reclama la demandante, en atención a lo previsto en la parte motiva de esta providencia.

4. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente al de ejecutoria de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Filemón Jiménez Ochoa Susana Buitrago Valencia

María Nohemí Hernández Pinzón           Mauricio Torres Cuervo. 

(1) ART. 38.—Integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. (…).

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

(2) ART. 500.—Obligación de hacer. “Artículo modificado por el artículo 1, numeral 262 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:” Si la obligación es de hacer, se procederá así:

1. El juez ordenará al deudor que se ejecute el hecho dentro del plazo prudencial que le señale y librará ejecución por los perjuicios moratorios cuando se hubieren pedido en la demanda.

2. Ejecutado el hecho, se citará a las partes para su reconocimiento en fecha y horas determinadas dentro de los cinco días siguientes, o se comisionará para ello si fuere el caso. Si el demandante lo acepta, no concurre a la diligencia, o no formula objeciones dentro de ella, se declarará cumplida la obligación; pero si las propone, se aplicará en lo pertinente lo dispuesto en el numeral 3. del artículo 499.

3. Cuando no se cumpla la obligación de hacer en el término fijado en el mandamiento ejecutivo y no se hubiere pedido en subsidio el pago de perjuicios, el demandante podrá solicitar dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de dicho término, que se autorice la ejecución del hecho por un tercero a expensas del deudor; así se ordenará siempre que la obligación sea susceptible de esa forma de ejecución. Con este fin, el ejecutante celebrará contrato que someterá a la aprobación del juez.

4. Los gastos que demande la ejecución los sufragará el deudor, y si éste no lo hiciere los pagará el acreedor. La cuenta de gastos deberá presentarse con los comprobantes respectivos y una vez aprobada se extenderá la ejecución a su valor. (Resaltas y mayúsculas fuera del texto)

(3) ART. 176.—Ejecucion. Las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia dictarán, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento.

(4) Corte Constitucional. Sentencia T-554 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(5) i) Secretario general de la entidad descentralizada, ii) Jefe de división, iii) Jefe de sección, IV) Técnico administrativo, v) auxiliar administrativo, VI) Secretario ejecutivo.