Sentencia 2009-01867 de marzo 4 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 25000-23-15-000-2009-01867-01

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: Fallo de segunda instancia

Acción: Tutela

Demandante: Aurelio Gómez Sogamoso

Demandado: Ministerio de Protección Social, EPS-S Humana Vivir S. A. y otros

Bogotá, D.C., cuatro de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS:«II. Consideraciones

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado.

En el sub examine, el actor pretende que se amparen los derechos fundamentales a la vida y a la salud y, en consecuencia, pidió que se ordenara a la EPS-S Humana Vivir que diera el tratamiento integral para su enfermedad catastrófica y que lo cambiara a una IPS más cercana del lugar de su residencia o, en su defecto, suministrara el transporte especializado requerido para efectos de acceder al tratamiento médico.

En esta instancia, procede la Sala a establecer si se presenta la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la demandante.

En primer lugar, advierte la Sala que, con ocasión de la Sentencia T-760 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, el derecho a la salud fue reconocido por la jurisprudencia como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, sin ser despojado del carácter de servicio público esencial y de derecho prestacional.

En consecuencia, cuando proceda el amparo del aludido derecho, este no debe hacerse en conexidad con la vida o con la integridad personal, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A en el fallo impugnado, sino que se debe tutelar como derecho fundamental autónomo.

En segundo lugar, la Corte Constitucional, en la misma sentencia, señaló que el derecho fundamental a la salud tiene en cuenta el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran, es decir, aquellos servicios indispensables para conservar la salud, en especial aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal de los pacientes.

Asimismo, la Corte precisó las condiciones en las que la vulneración al derecho de acceder a un servicio fundamental a la salud es tutelable, de manera que una persona inscrita en el régimen de salud contributivo o subsidiado tiene derecho a reclamar mediante acción de tutela la prestación de un servicio de salud cuando este (i) está contemplado por el plan obligatorio de salud (POS o POS-S), (ii) fue ordenado por su médico tratante adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud correspondiente, (iii) es necesario para conservar su salud, su vida, su dignidad, su integridad, o algún otro derecho fundamental y (iv) fue solicitado previamente a la entidad encargada de prestarle el servicio de salud, la que o se ha negado o se ha demorado injustificadamente en cumplir su deber.

En el sub lite, una de las pretensiones del actor es que se le ordene a la EPS-S Humana Vivir que le brinde el tratamiento integral a su enfermedad catastrófica (cáncer).

Según el informe que dio la Secretaría Distrital de Bogotá la enfermedad del demandante está incluida en el POS-S y, además, las quimioterapias  fueron ordenadas por el médico tratante (fl. 12)

De lo anteriormente expuesto, se infiere que al actor se le debe garantizar un tratamiento integral y continuo para atender la enfermedad que padece. Ahora bien, del análisis del expediente se observa que existe una autorización en favor del actor para que reciba un tratamiento en un “paquete integral para patología de alto costo” (cáncer) para el mes de diciembre. Sin embargo, de las pruebas que obran en el expediente, se tiene que al actor, en principio, no le fue autorizado el tratamiento, en razón de que la IPS aseguró no tener cupos para tratar la enfermedad del actor.

Advierte la Sala que una de las obligaciones de las EPS del régimen contributivo y subsidiado es garantizar la integralidad y continuidad en la prestación del servicio de salud, máxime si se trata de una enfermedad de carácter catastrófico como la que padece el actor. Por lo tanto, se le ordenará a la EPS-S Humana Vivir que brinde al señor Aurelio Gómez Sogamoso el tratamiento integral y continuo que necesita. Deberá, en consecuencia, evitar demoras injustificadas en la prestación del servicio de salud.

En el sub examine, el actor solicitó, además, ser trasladado de IPS, pues, argumenta que el Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca se encuentra muy alejado de su residencia, lo que afecta su salud. Pide también el actor que, de no concederse la anterior pretensión, la IPS tratante le cubra los gastos de transporte.

Al respecto, la Sala negará las pretensiones del actor por las razones que pasan a exponerse:

La Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela procede para solicitar el cambio de IPS, siempre y cuando se pruebe que esta no está garantizando la prestación integral de los servicios de salud.

En ese entendido, en principio, el usuario debe acogerse a la que fue remitido por la EPS aunque prefiera ser atendido en otra institución. Sin embargo, si tiene quejas puede pedir a la EPS que lo traslade a otra IPS con la que se tenga convenio y que le garantice la prestación integral del servicio de salud.

En el caso concreto, no se observa en el expediente prueba de que el actor haya solicitado ese cambio de IPS a la EPS-S Humana Vivir. Tampoco menciona a qué IPS quiere ser trasladado ni demostró que la IPS que actualmente lo atiende no garantiza la prestación integral de los servicios de salud. En consecuencia, no se accederá a esta pretensión.

Finalmente, en cuanto a la solicitud del Ministerio de Protección Social de revocar la autorización que dio el tribunal a la EPS-S Humana Vivir de repetir contra el Fosyga, la Sala considera que le asiste razón al impugnante en el sentido de que no se puede autorizar a las EPS que recobre ante el Fosyga cuando el tratamiento requerido por los afiliados está incluido en el POS-S, como en el presente caso. En efecto, las solicitudes de recobro ante el Fosyga se realizan por concepto de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud que no están incluidos en el POS y que son  autorizados por el comité técnico-científico de las EPS o por fallos de tutela.

Según la información de la Secretaría Distrital de Salud de la Alcaldía Mayor de Bogotá el diagnóstico del actor de adenocarcinoma de próstata es evento POS. En consecuencia,  el manejo de la patología debe ser garantizado por la EPS-S Humana Vivir y no se puede autorizar el recobro ante el Fosyga.

Por las anteriores consideraciones, la Sala confirmará el numeral primero del fallo impugnado y revocará los numerales 2º y 3º, que ordenaron a la IPS Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca que le dé al actor la atención en salud y a la EPS-S Humana Vivir que provea el medio de transporte de acuerdo a las limitaciones físicas y económicas del actor. En su lugar, se ordenará a la EPS Humana Vivir que dé al actor el tratamiento integral y continuo para su enfermedad y se negará el recobro ante el Fosyga.

En consecuencia, la Sala modificará el fallo impugnado en el sentido antes mencionado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. Falla

Modifícaseel fallo del 16 diciembre de 2009, proferido por la Sección Cuarta, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el siguiente sentido:

1. Confírmaseel numeral primero de la sentencia impugnada.

2. Revócaselos numerales segundo y tercero. En su lugar se dispone:

a. Ordénasea la EPS-S Humana Vivir S. A. que preste el servicio de salud al señor Aurelio Gómez Sogamoso de manera integral y continua para tratar la enfermedad de adenocarcinoma de próstata.

b. Niégase la autorización a la EPS-S Humana Vivir S.A. para el recobro ante el Fosyga. 

3. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».