Sentencia 2009-01929 de febrero 18 de 2013

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 110011102000200901929 01

Magistrada ponente:

Dra. María Mercedes Lopez Mora

Aprobado Acta de Sala 010 de la misma fecha.

Registro de proyecto: doce de febrero de dos mil trece.

Bogotá. D.C., dieciocho de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala tiene competencia para conocer la apelación de las sentencias emitidas por la Sala Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 256 numeral 3(4) de la Carta Política y Artículo 112 numeral 4(5) de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007(6).

Del asunto concreto.

Así las cosas, teniendo clara la competencia radicada en esta Superioridad, la Sala procede a estudiar el comportamiento del jurista Luis Alberto Olarte Peña, a efectos de valorar si su conducta en el caso puesto en conocimiento de esta Colegiatura se ajustó o no a los parámetros establecidos en el estatuto deontológico de los abogados.

Para proferir fallo sancionatorio, se hace exigible que medie prueba del cargo y certeza del juicio de responsabilidad sobre la falta imputada; de igual manera las pruebas que gobiernen la investigación disciplinaria deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiéndose observar cuidadosamente los principios rectores de la ley procesal penal, básicamente los de legalidad, debido proceso, resolución de duda, presunción de inocencia, culpabilidad y favorabilidad.

De la falta del artículo 33 numeral 7º de la Ley 1123 de 2007

La falta disciplinaria atribuida en la primera instancia al letrado investigado, se encuentra prevista en el artículo 33 numeral 7º de la Ley 1123 de 2007, en los siguientes términos:

“ART. 33.—Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado:

(…).

7. Aconsejar, patrocinar o intervenir en cualquier acto que comporte el desplazamiento de las funciones propias de los auxiliares de la justicia. También incurre en esta falta el abogado que de cualquier modo acceda a los bienes materia del litigio o involucrados en este mientras se encuentre en curso”.

La imputación disciplinaria se dio como consecuencia de la conducta evidenciada por el doctor Luis Alberto Olarte Peña al interior del proceso ejecutivo No. 2008-0343, adelantando ante el juzgado 44 civil municipal de Bogotá, en el que presuntamente el letrado, sin la anuencia de la secuestre María Eugenia Mejía Bernal, propugnó, a favor de la parte que representaba, por la entrega del vehículo encartado en dicho asunto luego que el despacho ordenara el levantamiento de la medida de secuestro, para hacerla efectiva por conducto de la auxiliar encargada de su custodia.

Huelga entonces realizar la respectiva sinopsis procesal, a fin de determinar el grado de intervención que tuvo el aquejado en la realización del ilícito disciplinario que se le atribuye.

Así las cosas, se tiene el expediente 2008-0343 (anexos 4 y 5), del cual se pueden extraer las acciones más preponderantes que llevaron a la Sala Seccional a proferir fallo sancionatorio en contra del letrado Olarte Peña.

Del legajo citado se puede extraer que se le confirió poder al togado Luis Alberto Olarte Peña por parte de la señora Elvia Rita Alba de Vasco, para promover acción ejecutiva en contra de la señora Sandy Rocío Santamaría Gallego, con sustento en los documentos cartulares de cuyo contenido se derivaba la existencia de unas obligaciones insolutas. Dicho proceso correspondió por reparto al juzgado 44 civil municipal de Bogotá (fl. 11 cdno. 4).

En el citado litigio el abogado disciplinado, solicitó medidas cautelares de carácter previo, entre las que se encontraban el embargo y secuestro del vehículo de placas BYB-272 denunciado como de propiedad de la demandada (fl. 1 anexo 5). Petición a la cual accedió el juzgado mediante auto del 21 de agosto de 2008 (fl. 5 anexo 5).

Una vez registrada la medida de embargo se dispuso la aprehensión del automotor, la que una vez verificada por conducto de las autoridades de policía, fue dejado en custodia en el parqueadero de la octava (fls. 14 y 15 anexo 5).

Mediante auto del 22 de enero de 2009, el juzgado de conocimiento decretó el secuestro del vehículo aludido, comisionando dicha diligencia al juez 7 civil municipal de descongestión de Bogotá-reparto, y designando como secuestre a la auxiliar de la justicia señora María Eugenia Mejía Bernal (fls. 16 y 17 anexo 5).

El juzgado 7 civil municipal de descongestión de Bogotá, el día 17 de marzo de 2009, luego de cumplidas las ritualidades correspondientes, declaró legalmente secuestrado el vehículo de placas BYB-272 (fl. 12 anexo 4).

Al día siguiente —18 de marzo de 2009—, la demandada Sandy Rocío Santamaría Gallego, y el disciplinado doctor Olarte Peña, presentaron un escrito en el que solicitan el levantamiento de la medida de secuestro decretada sobre el vehículo de placas BYB-272 y como consecuencia la cancelación de la orden de aprehensión que pesaba sobre el mismo (fl. 13 anexo 4). Pedimento atendido positivamente mediante auto del 2 de abril de 2009 (fl. 14 anexo 4), librándose para el efecto los oficios 1047 del 20 de abril de 2009 dirigido a la Policía Metropolitana-Sijín, y 1048 de la misma fecha dirigido a la señora secuestre María Eugenia Mejía Bernal, para que por su conducto entregara al apoderado de la parte actora el vehículo de placas BYB-272 (fls. 21 y 22 anexo 5).

Dicha orden judicial fue entregada al disciplinable conforme se desprende de la constancia de recibido que obra en un costado de la misma, en el que se registra la tarjeta profesional número 83.808, que corresponde al doctor Olarte Peña.

Posteriormente mediante oficio radicado en esta Sala el día 09 de septiembre de 2011 (fi. 79), el Parqueadero La Octava —sede donde se dejó en custodia el rodante—, informó que: “el vehículo de placas BYB-272 lo retiró el señor Onofre Ramírez el día martes 21 de abril de 2009, a las 2:30 p.m., cancelando el servicio de bodegaje por el valor de $ 2.175.000, quedando a paz y salvo por todo concepto”.

Una vez realizado el anterior recuento fáctico se debe resaltar:

Los auxiliares de la justicia cumplen funciones que se encuentran vinculadas con los fines de la justicia, entendida en términos formales y materiales, y sin duda alguna de su desempeño depende el buen suceso del discernimiento sobre los derechos y los deberes de la persona, en tanto de alguna u otra manera inciden en las decisiones.

Está recogido por el numeral 7º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 que establece como falta disciplinaria el comportamiento de “aconsejar, patrocinar o intervenir en cualquier acto que comporte el desplazamiento de las funciones propias de los auxiliares de la justicia. También incurre en esta falta el abogado que de cualquier modo acceda a los bienes materia del litigio o involucrados en este mientras se encuentre en curso”.

Con el desplazamiento de un auxiliar de la justicia se quita de en medio a quien muy seguramente está cumpliendo con imparcialidad, objetividad y neutralidad sus funciones de apoyo a la administración de justicia, para en su lugar aspirar a que otro se favorezca.

Así las cosas, tal efecto se logra aconsejando, patrocinando interviniendo “en cualquier acto”, ello implica entonces que puede recaer sobre terceras personas (familiares del auxiliar de la justicia), funcionarios públicos (autoridades policivas, fiscales, jueces, etc.) diferentes al que conduce el proceso dentro del cual interviene el auxiliar de la justicia o directamente sobre éste o sobre quien conduce el proceso.

Los actos de patrocinio implican “un acto explícito e inequívoco, dirigido de manera inconcusa hacia el desplazamiento a través de otro”(7) y la intervención da cuenta ya de la realización directa de los actos materiales que producen los efectos anotados.

No es necesario que se logre el desplazamiento, sólo que del acto realizado pueda desprenderse el mismo, lo cual está denotado por la expresión “comporte”, que implica el acto de remoción pero no lo exige. Aquí la expresión comporte está utilizada en su sentido de conllevar o conducir.

De todos modos, de lograrse, la conducta resulta más reprochable por cuanto se infiere un perjuicio, en tanto se desequilibran cargas en pro de una parte y en contra de otra, siendo función del secuestre precisamente garantizar la imparcialidad en el manejo de los bienes objeto de cautela.

Debe afirmarse, tajantemente, que los tres verbos utilizados, en cuanto demandan una actividad compleja, dirigida, con participación de varias personas sólo puede admitir la modalidad dolosa.

De otra parte, se observa que el abogado disciplinado, accedió a los bienes materia del litigio, en este caso el vehículo de placas BYB-272, lo que se realizó con la intervención del señor Onofre Ramírez, a quien le entregó el oficio expedido por el juzgado.

Es entonces necesario afirmar que en el derecho disciplinario no se encuentran regladas las formas de partición y autoría en la realización de las conductas, por lo que se debe acudir a la dogmática y normativa propia del derecho penal, con el sumo cuidado de no penalizar el derecho disciplinario.

Así las cosas, aborda la Sala el estudio de la figura de la autoría mediata, la cual ha tenido un desarrollo preponderante en el derecho penal, por lo que es ineludible acudir a esta especialidad, en aplicación de la remisión que ordena el artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, a fin de concretar la forma de la realización de la conducta en el proceso que nos ocupa.

Autoría mediata y formas de instrumentalización

Cuando se estudian los tipos descritos en el Estatuto Deontológico del Abogado se observa con claridad meridiana, que como norma general, estos describen conductas humanas realizadas activa u omisivamente. Lo anterior lleva a pensar que sólo puede ser autor, el agente o sujeto activo de ellas. No obstante, las personas a veces no suelen actuar solas sino con la colaboración de otros, como lo muestran múltiples actividades humanas llevadas a cabo cotidianamente en la compleja gama de relaciones sociales, que supone la convivencia en comunidad, lo cual no pasa inadvertido para el legislador cuando al redactar los tipos disciplinarios, plasmó las distintas conductas disciplinariamente relevantes acorde con su sentido social. Así las cosas, la falta, como cualquier otra actividad humana, presenta tanto en su gestación como en su ejecución los mismos fenómenos de especialización y división del trabajo observados en la vida real.

La autoria mediata como forma de autoría(8)

La autoría mediata surge cuando un sujeto realiza el tipo utilizando o sirviéndose de otra persona como instrumento.

Adentrándonos en la estructura misma de la autoría mediata, ésta presupone necesariamente la intervención de dos personas como mínimo. Por un lado, aparece quien realiza el hecho a través de otro, sin tomar parte en su ejecución material y por el otro lado, está el que ejecuta inmediata y materialmente el hecho, al que se conoce como instrumento humano o intermediario.

Así, la palabra de instrumento, sin tener un significado jurídico concreto, consigue, de manera clara, explicar el fundamento de esta forma de autoría, ya que evidencia la idea de instrumentalización de una persona a otra, aludiendo de esta forma, a la estructura de la realización de un hecho a través de otro, por lo que se suele reservar este término para los casos efectivamente calificados de autoría mediata.

Es una figura reconocida como lo son la autoría directa y la coautoría. La aplicabilidad de esta figura se manifiesta en todos aquellos casos en los que el autor no ejecuta el hecho de forma material; cuando, en lugar de una ejecución directa del tipo, el autor opta por la realización del mismo a través de otra persona.

La realización de un hecho a través de otro, queda explícitamente representada bajo la expresión “instrumentalización”, la cual puede presentarse de forma directa o indirecta, según se actúe sobre la persona del ejecutor material, por una parte, o sobre la situación; puede dirigirse a la voluntad, a la decisión o al propio proceso que conduce al ejecutor inmediato a tomar una decisión, por la otra.

Lo importante, para el caso que nos ocupa, es que en las teorías esbozadas por el derecho sancionatorio, se admite una forma de autoría, es decir, de comportamiento típico que se caracteriza por la falta de ejecución de propia mano.

“El ejecutor inmediato no está en condiciones de disputarle el título de autor, porque, aunque efectivamente sea quien conduzca fácticamente el curso lesivo y, en este sentido, determine objetivamente el hecho, no tiene dominio sobre el hecho”(9). En nuestro caso particular, por cuanto al no ser abogado, quien realizó materialmente la acción, no conoce la dinámica propia del proceso judicial y los deberes que le corresponden a las partes dentro de un litigio, lo que hace imposible imputar o hacer responsable como autor al primer agente.

Sobre el punto de la autoría mediata la honorable Corte Suprema de Justicia ha dicho(10):

“ii). Autor mediato.

Es aquella persona que desde atrás en forma dolosa domina la voluntad de otro al que determina o utiliza como instrumento(11) para que realice el supuesto de hecho, quien en todo evento actúa ciego frente a la conducta punible, efecto que logra aquel a través del error invencible o de la insuperable coacción ajena.(12)

En esas singulares condiciones quien opera como instrumento puede actuar de manera consciente y voluntaria respecto de la ejecución material del hecho, pero ajeno y desconociendo el carácter de injusto de su comportamiento, lo anterior debido al engaño no discernible en su momento en el que fue inducido, o alternativamente siendo conocedor de la antijuridicidad de su acción, frente a la cual no puede extraerse por efecto de la fuerza insuperable a la que ha sido sometido(13).

Sobre esa institución jurídica se ha escrito:

Autor mediato es quien se vale de quien actúa atípica o justificadamente y su fundamento también se halla en la figura del determinador, pues el autor mantiene el dominio del hecho en el modo de dominio de la voluntad.

Es frecuente considerar autor mediato a quien determina a otro que actúa sólo o inculpablemente, aunque las opiniones difieren. La consideración como autor mediato pasa por alto que cuando un sujeto para obtener el resultado típico se vale de alguien que comete un injusto inculpablemente, no tiene el dominio del hecho: el que convence a una mujer de que el aborto no es delito para hacerla abortar, el que trata de inducir a un delirante para que mate a un tercero –a quien sindica como responsable de todos sus males- no domina el hecho. La determinación que se da por medio de la motivación no otorga el dominio del hecho, pues siempre el sujeto puede contramotivarse por otras razones y nada asegura ni hace presumir que cometerá el injusto.

(…) la autoría mediata plantea una serie de problemas. Pareciera que el autor mediato supone la existencia de un autor inmediato, lo que no es cierto, puesto que hay casos en que el determinado actúa sin dolo, por lo que no puede ser considerado autor de un tipo doloso. El prejuicio de que siempre debe haber un autor detrás del autor, tiene origen en que la autoría mediata se creó como un expediente práctico para resolver huecos de punibilidad que surgían del requerimiento de que el instigado actuase con culpabilidad, puesto que se sostenía la tesis de la accesoriedad extrema, que la llevaba hasta la culpabilidad hoy abandonada(14)”.

Para el caso objeto de las presentes diligencias, arguye el togado que simplemente se limitó a hacerle entrega del oficio al señor Onofre Ramírez, y fue éste quien motu propio(sic) se acercó al parqueadero y retiró el vehículo sin encontrar ninguna resistencia por parte de los propietarios de este establecimiento, a quienes sólo les interesó que les sufragaran los gastos de bodegaje. Sobre este punto, se debe tener en cuenta que el oficio de retiro del vehículo fue dado a él, y no se entiende por qué razón procedió a entregarle dicho oficio a una persona que ni siquiera era parte en el proceso; porque sin importar que ésta hubiera intercedido en la realización del préstamo de dinero entre demandante y demandada, el abogado no debió darle el oficio a una persona que no tenía ninguna calidad en la contienda.

Así las cosas, en el sub lite se observa que el abogado Olarte Peña, utilizó o instrumentalizó al señor Onofre Ramírez, en tanto y en cuanto que éste no es abogado y por lo tanto no conocía el sentido injusto de su conducta, aunado al hecho que al no ser profesional del derecho no es sujeto disciplinable por la conducta endilgada.

Por lo anterior, es claro que el abogado acá disciplinado, desplazó las funciones propias de la auxiliar de la justicia, al tiempo que tuvo acceso a los bienes objeto del litigio mediante la utilización de un tercero, incurriendo en el tipo disciplinario descrito en el numeral 7 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, a través de la figura de la autoría mediata

En virtud de lo expuesto en precedencia, concluye esta Sala la realización de la conducta antiética cuestionada al letrado disciplinable, como quiera que se encuentra dentro del plenario que concurrió a la materialización de la entrega del vehículo de placas BYB-272, mediante la instrumentalización de un tercero. Pues luego de la orden emitida por el juzgado para levantar la medida de secuestro que pesaba sobre el mismo y sin contar con la autorización de la secuestre, a quien se le había encomendado la custodia del bien, hizo caso omiso del oficio a él entregado y librado por el juzgado de conocimiento, el cual estaba dirigido a la auxiliar de la justicia(15), para que ella, en razón de las potestades que le otorgaba el encargo conferido, fuera quien oficialmente le hiciera la entrega al letrado, o a la parte que él representaba.

Actuó entonces contrario a las órdenes del Juzgado, a las facultades y potestades atribuidas al secuestre en su calidad de custodio de bienes, pues ignoró la anuencia de la auxiliar de la justicia, lo que determina sin duda una suplantación de atribuciones que no le concernían en su calidad de abogado de parte y el acceso material a los bienes objeto de litigio.

Es por ello que los argumentos exculpatorios del disciplinado no tienen la entidad suficiente para dispensarlo de la responsabilidad disciplinaria que se le atribuye.

Ahora bien de conformidad con el argumento esgrimido en la apelación según el cual lo único que hizo fue acatar la voluntad de las partes en el proceso ejecutivo, huelga decir que el escrito al que alude en su declaración el togado, lo único que estaba legitimando era el levantamiento de la medida cautelar de secuestro que pesaba sobre el bien, contando para ello con la aquiescencia de la demandada, quien tampoco tenía ninguna potestad para solventar dicho acto en la forma arbitraria como se hizo, pues la única que contaba con tales atribuciones era la secuestre.

En suma, si el togado pretende exculparse con el concurso que le dio la demandada para solicitar el levantamiento del secuestro, considerando que el mismo se hacía extensivo para lograr la entrega del bien sin la mediación de la secuestre, tal aspiración es solo otro signo inequívoco de su proceder irregular y atentatorio de sus deberes profesionales, puesto que ello no legitimaba en manera alguna para acometer la elusión que hizo de las potestades que le correspondían a la secuestre.

Así las cosas y de conformidad con lo expuesto anteriormente, observa esta Sala que obra prueba necesaria y suficiente para endilgar, en grado de certeza, responsabilidad disciplinaria en contra del abogado Luis Alberto Olarte Peña, al hallarlo inmerso de la falta consagrada en el numeral 7 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, conducta que se tiene a título de dolo, por lo explicado anteriormente

De la falta del artículo 32 de la Ley 1123 de 2007

La falta disciplinaria atribuida en la primera instancia al letrado investigado, se encuentra prevista en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, en los siguientes términos:

ART. 32.—Constituyen faltas contra el respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas:

Injuriar o acusar temerariamente a los servidores públicos, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar, por los medios pertinentes, los delitos o las faltas cometidas por dichas personas.

Supuesto fáctico.Procede esta Sala a establecer si la conducta desplegada por el profesional del derecho investigado, se adecua al tipo disciplinario imputado y si se encuentra demostrada su responsabilidad en el grado de certeza requerido, para poder proferir fallo sancionatorio en su contra(16), para tal efecto, se analizará el acervo probatorio recaudado por la primera instancia.

De acuerdo con las probanzas obrantes en el expediente, básicamente constituido por medios probatorios testimoniales y la propia testificación de la denunciante, no se tiene una claridad sobre los hechos que motivaron las presentes diligencias y sobre todo, no se puede establecer si el inconveniente suscitado entre la quejosa y el aquejado constituye una falta disciplinaria en los términos del artículo 32 del la Ley 1123 de 2007.

Pero independientemente de esa inconsistencia probatoria no es avalable(sic) la argumentación del apelante en punto de no estar legitimada la secuestre porque estaba suspendida, pues tal acto de control compete al juez de la causa y conllevará según el caso, las responsabilidades correspondientes, por lo que, frente al secuestre, es suficiente con el nombramiento para actuar en el proceso, y los actos realizados para tenerla como tal en el mismo y, no por ello, el abogado está facultado para atentar contra su integridad moral y personal en caso de haberse dado tal conducta contraria al deber funcional.

No obstante lo anterior, es para la Sala motivo de duda, que los testimonios de los presentes en el incidente sean tan difusos, pues de ellos sólo se puede extractar que el señor Olarte Peña estaba con los ánimos alterados, pero nada se dice de las palabras pronunciadas por el investigado que se pretenden encajar dentro del tipo disciplinario establecido en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007.

De las declaraciones no se puede extraer que en realidad el togado haya incurrido en injuria o temeridad, pues relatan vagamente los hechos y no se refieren a palabras concretas pronunciadas por el disciplinado. Por lo que no es dable a este operador disciplinario colegir hechos o circunstancias sobre las cuales no hay claridad.

Al punto, es preciso indicar que en reiteradas oportunidades, esta Sala ha dicho que la injuria se traduce en expresiones, términos, frases, símbolos, gestos o ademanes de contenido lesivo que se profieren o dirigen contra los funcionarios, colegas y demás personas involucradas en el asunto profesional en que actúa el litigante, y que lesionan la majestad de la justicia, directa ofendida con esos comportamientos(17), premisas que en el caso sub examine no se concretan en las manifestaciones realizadas por el abogado, pues no se evidencia el animus injurandi en la actuación del disciplinable, ni tampoco que las afirmaciones realizadas por él tuvieran la entidad suficiente para herir la susceptibilidad, aprecio y autoestima de la quejosa.

Luego entonces, al no contar con la prueba suficiente para demostrar en el grado de certeza requerido(18)la configuración de la falta y la responsabilidad del abogado, surge para esta corporación duda, y en aras de preservar la presunción de inocencia prevista en el artículo 29 de la Constitución y en el 8º de la Ley 1123 de 2007, se dará aplicación al principio de in dubio pro disciplinado y se absolverá al togado denunciado.

Lo anterior por cuanto en un fallo a favor o en contra siempre debe fundamentarse en un acervo probatorio que, analizado conjuntamente, lleve al administrador de justicia a una certeza sobre la comisión del hecho y su responsabilidad. De ser imposible llegar a tal convicción, no queda otro camino que absolver. Tal contundencia del acervo probatorio no existe en el presente proceso, pues no fueron suficientes los esfuerzos realizados para demostrar que efectivamente el abogado Olarte Peña injurió o acusó temerariamente a la señora Mejía Bernal.

Tema ampliamente analizado por la Corte Suprema de Justicia, que al respecto, ha señalado:

“... En lo que respecta a la sentencia la ley exige que para dictar fallo de condena se requiere el grado de conocimiento de certeza, grado al que se llega luego de apreciar de manera individual y mancomunada todos los elementos de juicio allegados válidamente al proceso.

La certeza implica que el funcionario judicial está fuera de toda duda, es decir, que acepta la existencia de unos hechos con criterio de verdad desde dos planos a saber: i) Subjetivo. Consistente en la manifestación de aceptar el hecho como cierto y ii). Objetivo. Son los fundamentos probatorios que se tienen para concluir en la existencia de dicho hecho.

En otras palabras, la certeza no es otra cosa que la convicción del hecho. Conocimiento al que se arriba luego de concluir que este encuentra cabal correspondencia con lo que revelan los medios de prueba incorporados al trámite, luego de ser examinados de acuerdo con los postulados de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia, excluyéndose de esta manera las ideas contrarias que se tenían de él...”(19).

Y por su parte, la Corte Constitucional anotó:

“a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución”(20).

En consecuencia, esta Superioridad revocará la providencia objeto de alzada y absolverá por este cargo al abogado Luis Alberto Olarte Peña de la comisión de la falta disciplinaria consagrada en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007.

Dosimetría de la sanción:Finalmente, en punto a la sanción impuesta por la primera instancia, esta Sala la modificará en atención a que ya no existe un concurso de faltas, pues se le absolverá de la estipulada en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007. Para la falta endilgada, se tiene establecido como mínimo la censura y máximo la exclusión.

En consecuencia, se debe tener en cuenta, que la graduación de la sanción de suspensión de seis (6) meses en el ejercicio de la profesión impuesta en primera instancia, respondió al concurso de las faltas analizadas, pero acorde con los razonamientos acabados de exponer, que permitieron ante el acaecimiento de la duda sea absuelto el disciplinado respecto de la falta contra el respeto debido a la justicia y las autoridades administrativas, quedando establecida la responsabilidad de falta a la lealtad y honradez con los colegas, la tasación de la sanción a imponer, debe ser impuesta de conformidad con los criterios de proporcionalidad, atendiendo claro está, a que no le figuran antecedentes disciplinarios al disciplinado.

Aplicación del principio de proporcionalidad en la dosificación de una falta por absolución.

En relación con la absolución realizada en segunda instancia, por favor rei, de un tipo disciplinario, concretamente el descrito en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, se debe correlativamente ajustar la sanción al nuevo status típico y de culpabilidad.

Al respecto, es importante recordar que, aunque en términos todavía generales, pero ya extendiendo los alcances del principio de proporcionalidad a la cuestión sancionatoria, la Corte Constitucional desde 1993, en su Sentencia C-467, puntualizaba que:

“(…) La razón jurídica de la razonabilidad y de la proporcionalidad no es otra que la necesidad de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El principio de proporcionalidad rige todas las actuaciones de la administración pública y de los actos de los particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público, cuando se trate de la imposición de una sanción que conlleve la pérdida o disminución de un derecho (…)”.

Posteriormente en sus sentencias C-070 de 1996 y C-118 de 1996, sin abandonar la tónica de la recomendación de carácter general, planteó lo siguiente:

“(…) El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios. Como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo, en el ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentación de derechos constitucionales, sólo la restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines constitucionales. En términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal.

La dosimetría de penas y sanciones es un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución (…)”.

Pero fue un poco más adelante, a través de la Sentencia C-239 de 1997, cuando especificó los alcances del principio de proporcionalidad en materia punitiva, advirtiendo que “para el derecho penal del acto, uno de los criterios básicos de imposición de la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad”.

Es claro, entonces, que la línea trazada desde entonces por la Corte Constitucional, y los ulteriores desarrollos de la doctrina, conducen necesariamente a convenir en que el principio de proporcionalidad no es solo relevante desde el punto de vista de la actividad desplegada por el legislador, sino que lo es también en la del juez, al momento de imposición de la sanción.

No por otra razón es que a conceptos como el deljusto proporcionalen materia de penas, que se han abierto espacio en la teoría de la punibilidad, analistas como el Magistrado Eugenio Fernández Carlier(21), de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, se refieren en los siguientes términos:

“(…) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene por aceptado que al modificarse por el superior una pena impuesta, como cuando el ad quem debe eliminar una circunstancia de mayor punibilidad tenida en cuenta en la primera instancia y no imputada en la acusación; o cuando la pena básica estimada ha sido modificada por ley más favorable e inaplicada por el a quo, debe hacerse la nueva tasación buscando el justo proporcional, esto es, que resulte equivalente el porcentaje del error cometido en la pena en el monto corregido, con lo cual se eliminan riesgos que desborden la prohibición de la reforma en perjuicio y se garantiza mayor seguridad jurídica en la tasación de la pena”.

Ni siquiera, pues, el advenimiento de un nuevo paradigma procedimental —Ley 906 de 2004— marcó alteraciones al direccionamiento sobre la materia, pues la Corte Suprema lo propio hizo en sus sentencias 19934 del 23 de marzo de 2006 y 23892 del 7 de febrero del mismo año, en la primera redosificando la pena porque una de las conductas se prescribió, y en la segunda porque, aparte de que el inculpado fue absuelto por uno de los delitos concursales, en otro prescribió la acción penal.

Desde esa perspectiva, si en el caso del abogado Olarte Peña, la situación es indudablemente análoga en la medida en que por desaparecer una falta la cantidad política de “sanción” que debe sobrevenirle no puede ser ni igual, ni mayor a la inicialmente considerada con la inclusión de la conducta por la que ahora se absuelve, si es que de respetar se trata, la ecuación perfecta o la casi aritmética simetría que debe existir entre cantidad de injusto producido y cantidad de sanción impuesta.

Deviene entonces que la sanción definitiva será de suspensión por el término de cuatro (4) meses en el ejercicio de la profesión, por cuanto la falta que subsistió fue cometida a título de dolo. Además, la exoneración por uno de los cargos hace que desaparezca el concurso de faltas fuente de la sanción en primera instancia, por lo tanto, no es lógico ni jurídico que ante la no existencia del concurso que sirviera de base para el reproche a quo se mantenga el mismo.

Por todo ello, habrá de modificarse la decisión de la primera instancia en el sentido de absolver al abogado Luis Alberto Olarte Peña por la falta contra el respeto debido a la justicia y las autoridades administrativas, por lo tanto, se tasará la sanción definitiva en suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de cuatro (4) meses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR el fallo objeto de alzada, conforme las razones consignadas en la motivación de esta providencia, en el sentido de:

I. ABSOLVER al togado disciplinado por la falta establecida en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007.

II. CONFIRMAR la responsabilidad disciplinaria del doctor Luis Alberto Olarte Peña, al hallarlo responsable de la comisión de la falta descrita en el artículo 33 numeral 7º de la Ley 1123 de 2007 y en consecuencia se le impone una sanción definitiva de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de cuatro (4) meses.

2. ANOTAR la sanción en el Registro Nacional de Abogados, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la oficina encargada de dicho registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria, momento a partir del cual, empezará a regir la sanción.

3. Por la secretaría judicial de la Sala, NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente decisión al abogado disciplinado; de no ser posible su comparecencia, efectúese el procedimiento establecido en la ley. Líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes. En su oportunidad devuélvase el expediente al consejo seccional de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(4) Artículo 256.—Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: … 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley.

(5) Artículo 112.—Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: … 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura.

(6) Artículo 59.—De la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce: 1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura, en los términos previstos en la ley estatutaria de la administración de justicia y en este código.

(7) Módulo de derecho disciplinario, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, pág. 122.

(8) Cfr. Autoría mediata en derecho penal formas de instrumentalización, Álvaro Enrique Márquez Cárdenas, doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid-España.

(9) Ibídem.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, Radicación 29.22, sep. 2/2009, págs. 40 y ss.

(11) En definitiva y utilizando el criterio de dominio del hecho, a la fundamentación de la autoría mediata no pertenece solamente que el hombre de adelante tenga la cualidad de instrumento, sino también que el hombre de atrás le utilice como instrumento. Todo ello conduce a que la instrumentalización se debe fundamentar en la ausencia o déficit de la libertad resolutiva o ejecutiva del que obra por delante.

Esta característica diferencia la autoría mediata de la inducción. Álvaro Enrique Márquez Cárdenas, La autoría… ob. cit., página 151.

(12) Existen dos formas de forzar a una persona a cometer un hecho, independientemente de la naturaleza del medio empleado al efecto, que puede ser moral o material. Estas dos formas son las denominadas vis absoluta y vis compulsiva.

Vis absoluta es aquella violencia física que, ejercida sobre una persona, anula su voluntad y la convierte en un simple instrumento del que emplea la fuerza. El violentado no acciona en realidad, pues se transforma en un cuerpo físico como sucede cuando un individuo sujeta con firmeza la mano de un anciano que se afirma en un bastón y, con su mayor energía y musculatura, lo obliga a vapulear a un tercero (…) Vis compulsiva es la fuerza física o moral empleada en contra de otra persona con el objeto de obligarla a adoptar una decisión. Si bien puede tratarse de violencia psíquica, como amenazar la voluntad con un castigo reiterado tendente a ese objetivo, la vis compulsiva va dirigida siempre a la voluntad del forzado. Álvaro Enrique Márquez Cárdenas, La autoría…ob. cit., página 155.

(13) Por su parte en la figura de la autoría mediata, entre autor mediato (también denominado “el hombre de atrás” o el que “mueve los hilos”) y ejecutor instrumental, se establece una relación persona a persona objetivada o cosa, pues se soporta en una coacción ajena insuperable, en una inducción en error o en el aprovechamiento de un error, de manera que sólo el autor mediato conoce de la tipicidad, ilicitud y culpabilidad del comportamiento, en tanto que el ejecutor instrumental obra —salvo cuando se trata de inimputables— bajo una causal de exclusión de responsabilidad, motivo por el cual, mientras el autor mediato responde penalmente, el ejecutor instrumental, en principio, no es responsable. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de febrero de 2009, Radicación 29418. Casación fallo 29221.

(14) Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho … ob. cit., páginas 745, 745 y 748.

(15) Anexo 2 folio 2.

(16) Ley 1123 de 2007, artículo 97.

(17) Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Consejo Superior de la Judicatura. M.P. María Mercedes López Mora, providencia del 6 de septiembre de 2012. Radicación 130011102000200900808 01.

(18) Artículo 97 Ley 1123 de 2007.

(19) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 22898. Diecinueve de octubre de 2006. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.

(20) Corte Constitucional. Sentencia C-205 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(21) La dosificación de las penas en los procesos penales, en su publicación “Derecho al revés”, del 1º de octubre de 2009.