Sentencia 2009-03536 de 8 de octubre de 2009 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicación 110011102000200903536 01

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago

Aprobada según Acta de Sala 101 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por Mariela Flórez Aguirre contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia e IBM Colombia S.A.

Bogotá, D.C., ocho octubre de dos mil nueve.

Materia de debate

Se resuelve la impugnación presentada contra el fallo proferido el 29 de julio de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca(1), por el cual se concedió la tutela incoada por la señora Mariela Flórez de Aguirre contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Empresa IBM de Colombia & Cía. SCA.

Hechos y pretensiones

La señora Mariela Flórez de Aguirre impetró acción de tutela en contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Empresa IBM de Colombia S.A. por considerar vulnerados sus derechos al mínimo vital, igualdad, derechos mínimos de los trabajadores y pensionados, protección a la tercera edad, debido proceso y seguridad social, la cual sustenta en los siguientes hechos:

1. Su cónyuge señor Álvaro Aguirre Barreto laboró para la empresa IBM de Colombia desde el 1º de octubre de 1943 hasta el 30 de marzo de 1975 momento en el cual renunció, conciliando que una vez cumpliera la edad para obtener la pensión de jubilación, la misma le seria reconocida de acuerdo a lo establecido en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Cumplida la edad de 55 años expresa, la empresa demandada le reconoció la pensión a partir del 5 de mayo de 1980 fecha en la cual cumplió los 55 años de edad, precisando que al momento de su retiro devengaba un salario de $ 52.703, lo cual equivaldría a 53. 9 veces el salario mínimo mensual, sin embargo, al momento de reconocerle la pensión recibió una mesada pensional equivalente a 8.78 salarios mínimos de la época.

3. Como consecuencia de lo anterior señaló, inició una demanda ordinaria laboral a fin de obtener la indexación de la primera mesada pensional, la cual fue resuelta de manera favorable en primera y segunda instancia ordenando la indexación, y fue casada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia absolviendo a la entidad demandada.

4. Informó que en el trámite de la demanda su esposo Álvaro Aguirre Barreto falleció el 7 de agosto de 1999, motivo por el cual le fue sustituida la pensión a partir de la fecha en mención.

5. Ante la adversidad de la sentencia de la Corte Suprema refiere, y por indicaciones de IBM Colombia, el 25 de abril de 2001 negoció la pensión para lo cual firmó lo que se denominó un "pacto único de mesadas pensionales futuras sobre pensión de jubilación" con la empresa, la cual le canceló la suma de $ 136.547.777 pesos, por concepto de mesadas pensionales futuras según calculo actuarial realizado.

6. Tal acuerdo explica no se cumplió, por cuanto el mismo solo reconoció o compensó una pequeña parte de las mesadas pensionales futuras, afectando además, un derecho irrenunciable, que fue liquidado sobre un salario base inferior al que le correspondía.

7. En la actualidad señala, cuenta con 79 años de edad y no tiene la pensión de sobrevivencia, que su esposo le transfirió, luego de 30 años de labor para la empresa demandada, afectando de esta forma sus derechos fundamentales en la medida en que no cuenta con un medio de ingreso.

8. Informó que la presente acción fue incoada ante la Sala de Casación Civil de la Corte, la cual en decisión de segunda instancia en decisión de 22 de mayo de 2009, decretó la nulidad de la actuación e inadmitió tramite la acción de tutela.

Actuación procesal

1. Mediante auto del 15 de julio de 2009, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, admitió a trámite la acción de tutela, ordenando la notificación de la demanda a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y a la empresa IBM Colombia S.A., vinculando además a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a los juzgados 2 y 5 laborales del Circuito de Bogotá, y al Ministerio de Protección Social.

2. La empresa que aclaró en la actualidad es IBM de Colombia & Cía SCA descorrió el traslado de la demanda señalando, que la acción de tutela resulta improcedente contra sentencias judiciales, salvo que las mismas constituyan vías de hecho, para lo cual expresa, la Corte Constitucional desarrolló la doctrina de la vía de hecho, a partir de circunstancias genéricas y específicas, hecho que no se da en el presente caso, toda vez que la Sala Laboral de la Corte Suprema, expresó los argumentos de hecho y de derecho en que sustento el fallo mediante el cual casó la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá.

En este mismo sentido explicó no concurre el principio de la inmediatez en la medida en que se ataca una sentencia de casación proferida hace mas de 8 años, situación que impide calificar como oportuna la tutela, contraviniéndose además el principio de la seguridad jurídica, al pretender controvertir un fallo en firme, luego de tantos años.

En cuanto a la indexación de la primera mesada pensional explica, la Corte Constitucional a interpretado que la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales, debe hacerse solamente para aquellas obtenidas a partir de la Constitución de 1991, toda vez que esta es la base jurídica de la indexación de las mesadas ordenadas por la Corte Constitucional, reiterando que solo a partir de 1991 se puede ordenar tal prerrogativa.

Con respecto a la irrenunciabilidad del derecho a la pensión precisó, en el caso de autos procedía, por cuanto lo que se negoció fueron las mesadas pensionales futuras de una obligación de tracto sucesivo supeditada a la supervivencia del beneficiario, constituyéndose por lo mismo en derechos inciertos frente a los cuales señala, se puede realizar acuerdos conciliatorios, para lo cual cita jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en este sentido, concluyendo por tanto, la conciliación realizada es válida.

En cuanto a la inexistencia de otros mecanismos de defensa manifiesta, la accionante los tiene en la medida que puede controvertir el pacto único de mesadas pensionadas futuras, de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia, para lo cual debe acudir a la jurisdicción laboral.

Para culminar señala, que no existe vulneración del derecho a la igualdad en la medida en que no existen situaciones o hechos similares frente a los cuales se le haya dado la misma salida jurídica, en tanto la Corte Suprema de Justicia no ha otorgado la indexación a las pensiones reconocidas con anterioridad a la Constitución de 1991.

Por lo anterior se opone a las pretensiones de la demanda de tutela por cuanto refiere no ha vulnerado derechos fundamentales de la accionante en la medida en que ha dado cumplimiento a los diferentes fallos judiciales, por lo que solicita se nieguen las pretensiones.

3. El Ministerio de Protección Social mediante escrito de 21 de julio de 2009, dio respuesta a la acción solicitando se declare la improcedencia de la acción, en la medida en que señala, las sentencias gozan de presunción de legalidad y por lo mismo solo resulta procedente la tutela cuando son el producto de una vía de hecho, la cual manifiesta no se configura y por tanto no existe vulneración a los derechos fundamentales de la accionante.

La sentencia impugnada

La Sala de primera instancia, efectuó el análisis relacionado con la competencia para tramitar y decidir acciones de tutela de la entidad que ocupa nuestra atención, en la que estableció que en razón de haberse intentado esta acción ante la Corte Suprema de Justicia quien la rechazó sin estudiarla de fondo, justifica la interposición de la nueva demanda de tutela, tal como la Corte Constitucional lo estableció en auto del 3 de febrero de 2004.

En cuanto a la procedibilidad de la acción, afirmó el a quo que la accionante no cuenta con otro mecanismo judicial para cuestionar la decisión tomada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, situación que la habilita para impetrar la presente acción de tutela, para lo cual también analizó la posibilidad de accionar vía tutela en contra de providencias judiciales.

En este mismo sentido se refirió al principio de inmediatez señalando que tratándose de prestaciones periódicas e irrenunciables como son las pensiones, la amenaza o vulneración se actualiza día a día, siendo improcedente por tal motivo la aplicación de tal principio, debiéndose por tanto estudiar de fondo el asunto, agregando en cuanto a la existencia de otros mecanismos, que si bien es cierto procede la acción ordinaria contra el pacto único de mesadas pensionales, en el caso que nos ocupa la condición de persona de la tercera edad de la accionante y los años de la misma, para el caso 79, obligan a presumir la afectación del mínimo vital y a estudiar a través de este instrumento la situación de la accionante.

En cuanto al fondo del asunto, citó jurisprudencia frente a la procedencia de la indexación de la mesada pensional vía jurisdicción constitucional, para concluir que la misma es procedente, refiriendo que en caso de autos la accionante se encuentra en similar condición a otros pensionados a los cuales se les ha indexado, por haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación como sustituta de su fallecido esposo, igualmente se trata de una prestación que puede ser afectada por la devaluación y se agotaron además los mecanismos de defensa ordinarios, estando igualmente presente una vulneración de sus derechos fundamentales.

Agregó, que el salario base de liquidación que se le tuvo en cuenta a la actora para la liquidación de sus mesadas pensionales es errónea e inferior a la que le correspondía, como consecuencia de la decisión judicial que negó la indexación, afectándose considerablemente el valor que se le debía pagar.

Ante tal situación expresó, la Corte Suprema de Justicia rectificando su jurisprudencia y adecuándola a la de la Corte Constitucional, ha ordenado la indexación de la primera mesada, motivo por el cual considera en el caso de autos por tratarse de similar caso, debe ser resuelto de igual forma, concluyendo por tanto, se debe dejar sin efecto el fallo de 25 de abril de 2001, proferido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y ordenar a IBM Colombia que actualice la primera mesada pensional reconocida al señor Álvaro Aguirre Barreto, de conformidad con la formula asumida por la Corte Constitucional, reajustando la pensión a la accionante, y además, dispuso el pago de las diferencias que resulten entre el valor a pagar y lo cancelado en el pacto de pago único de mesada pensional.

En cuanto al pacto de pago único de mesada pensional como tal, refiere que no procede su anulación, por cuanto señala, no hay manifiesto vicio del consentimiento, por lo que negó tal petición.

Argumentos de la impugnación

La representante judicial de la empresa IBM de Colombia & Cía SCA, apeló la sentencia de instancia señalando, que la decisión se sustentó en jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia ya modificada, pues frente al tema de la indexación en las sentencias C-862 y C-891 de 2006 se interpretó, que la indexación de la primera mesada pensional solo procede frente a prestaciones causadas a partir del año de 1991, es decir cuyos requisitos se cumplen en vigencia de la nueva Constitución, por ser esta la fuente jurídica que sostiene la actualización, situación que no aplica para el caso de la señora Aguirre por cuanto el reconocimiento fue anterior, citando en sustento pluralidad de jurisprudencias emitidas en este sentido.

En cuanto a procedencia, insiste que la tutela solo procede contra providencias judiciales cuando se está ante una actuación grosera, ilegal o reprochable, situación ajena en la medida de no existir actuación irregular que permita ser calificada como tal, agregando finalmente, la tutela es improcedente por falta del principio de inmediatez.

Consideraciones

Competencia

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Procedibilidad de la acción

En cuanto a la falta de competencia a que alude el colegiado accionado, el artículo 86 de la Constitución Política otorga competencia genérica a todos los jueces de la República para conocer indiscriminadamente de las acciones de tutela que se formulen, sin importar la materia o la entidad contra la que se dirige la acción, de modo que la fragmentación de competencias de que trata el Decreto 1382 de 2000, son solo reglas de reparto, tal como la misma Corte Constitucional lo estableció en sus autos 124 y 198 de 2009.

Por tanto, encontrándonos en el sub lite frente a idéntica situación, esto es, ante acción de tutela rechazada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en auto del 22 de mayo de 2009, no puede desconocerse lo dispuesto por la Corte Constitucional, máximo órgano de la jurisdicción constitucional, y dejarse sin definición el asunto. En consecuencia, con el rechazo proferido por la Corte Suprema de Justicia, la aquí accionante se hallaba facultada para acudir a cualquier juez, y así lo hizo, al presentar su petición de amparo ante esta jurisdicción disciplinaria, institución que por tal virtud adquiere competencia para conocer de la misma.

Caso en concreto

Pretende entonces la señora Mariela Flórez de Aguirre, que para protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, derechos mínimos de los trabajadores y pensionados, protección a la tercera edad, debido proceso y seguridad social, se deje sin efecto la conciliación de fecha 25 de abril de 2001 celebrada con la empresa IBM Colombia S.A., mediante la cual se concilió la mesada pensional que venía recibiendo como sustituta de su fallecido esposo Álvaro Aguirre Barreto, recibiendo como retribución un pago único de la mesada pensional, por valor de $ 136.547.000.

Igualmente y en protección a su derecho a la igualdad, se ordene la indexación de la primera mesada pensional, ordenándose la reliquidación de acuerdo a como lo ha establecido la Corte Constitucional, y el pago de la diferencia entre la suma liquidada y la que realmente correspondía a partir del 29 de enero de 1999, cuando el Juzgado 5 Laboral del Circuito de Bogotá, decretó la indexación reclamada, sentencia que luego de ser confirmada en segunda instancia, fue casada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, negando la indexación.

Tenemos que partir para resolver la acción incoada, que en el presente caso, la accionante no goza de pensión en la actualidad, pues habiéndole sido reconocido tal derecho por la empresa IBM Colombia S.A., en condición de sustituta de su esposo Álvaro Aguirre Barreto a partir del 7 de agosto de 1999, realizó negociación sobre su derecho, conciliando para el 25 de abril de 2001 y ante el Ministerio del Trabajo y previó un cálculo actuarial, la prestación, a través de lo que se denominó pago único de mesada pensional.

Es decir, independientemente de la legalidad o ilegalidad de la conciliación, es claro que la accionante no goza en la actualidad de la mesada pensional que pretende sea indexada, pues se insiste, dispuso de su derecho prestacional a través de la mencionada negociación, situación que encuentra la Sala, hace improcedente entrar a resolver sobre la indexación reclamada, pues se reitera, la accionante no ostenta la prestación reclamada.

Lo anterior implica concluir además, que si la accionante pretende obtener nuevamente el reconocimiento de su pensión debe entrar a anular la conciliación mediante la cual dispuso de su derecho pensional, pues se insiste, tal acto independientemente de su legitimidad también hace tránsito a cosa juzgada, lo que implica entonces su revisión a través de los mecanismos ordinarios, a fin de que sea el juez natural el que revise su legalidad, es decir cuenta con otros mecanismos de defensa, situación que en principio hace improcedente la acción tal y como lo estipula el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Sin embargo de lo anterior, y ante la eventualidad de un perjuicio irremediable que es factible deducirlo de la edad de la accionante, de su condición de dependiente de la mesada pensional y de la imposibilidad de obtener una respuesta inmediata de la jurisdicción laboral, y dada además la protección reforzada que le otorga la Constitución, se hace necesario entrar a analizar la situación a fin de verificar si es procedente la protección incoada como mecanismo transitorio tal y como lo ha interpretado la Corte Constitucional.

Efectivamente, es claro que la negociación que realizó la actora sobre la pensión resulta contraria a la naturaleza periódica que se otorga a esta clase de prestaciones, las cuales tienen un propósito claro como es el garantizar la subsistencia de sus beneficiarios durante su vida, al punto de ser calificada como un derecho irrenunciable, y así lo ha interpretado la Corte Constitucional cuando señaló en Sentencia C-230 de 1998:

"Así pues, desde la perspectiva del ordenamiento constitucional vigente, se "... consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley (C.P., art. 48), que correlativamente se estructura en la forma de un derecho irrenunciable, cuya prestación corre a cargo del Estado, con la intervención de los particulares, y del cual son titulares todos los ciudadanos, permitiéndoles obtener el amparo necesario para cubrir los riesgos que pueden llegar a minar su capacidad económica y afectar su salud, con especial énfasis en aquellos sectores de la población más desprotegidos, en la intención de conservar una comunidad sana y productiva, gracias a la ampliación gradual de la cobertura que en forma progresiva debe producirse, según los parámetros que señale el legislador".

Como lo ha señalado esta corporación, estructurar la seguridad social como un servicio público supone, entonces, la adopción de una serie de medidas por parte del Estado y la sociedad, que proporcionen medios de existencia ante las contingencias negativas en las cuales se puedan ver envueltas las actividades laborales o las condiciones físicas o de salud de las personas, como ocurre con "... la enfermedad, el desempleo, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, las cargas de familia, la vejez, la invalidez y el fallecimiento del sostén de la familia".

De ahí que, la nueva Carta Política de 1991 le haya dado el reconocimiento de un derecho social de índole prestacional, de carácter programático y progresivo, que por su contenido material y "... para cuya efectividad precisan "el desarrollo legal, el arbitrio de los recursos y la provisión de la pertinente estructura que los actualice", toda vez que comporta prestaciones económicas y sociales a cargo del Estado, exigibles por los ciudadanos en la forma de derechos subjetivos.

Por lo expuesto, resulta pertinente recalcar que, la seguridad social está concebida desde el punto de vista constitucional de la siguiente manera: 1.) no es per se un derecho fundamental, pero puede llegar a serlo por conexidad, una vez se compruebe su íntima relación con derechos que sí tienen ese carácter, y en la medida en que con su desconocimiento se derive la amenaza o vulneración para los mismos, como puede ocurrir con los derechos a la vida, la dignidad humana, al trabajo, la integridad personal, entre otros, y 2.) por regulación expresa superior (C.P., art. 48), el derecho a la seguridad social es irrenunciable y esa garantía debe ser otorgada en todo momento por el Estado".

Es decir que dentro del contexto del Estado social de derecho, la pensión a pesar de tener un carácter prestacional y por estar ligado con derechos fundamentales como el del debido proceso, dignidad, mínimo vital fue elevado a la categoría de fundamental por conexidad, al punto de restringirse su disposición y hacerla irrenunciable, dado su propósito y la garantía de tales derechos.

En el caso que nos ocupa sin embargo, y con la anuencia del Ministerio del Trabajo, se concilió la pensión bajo la interpretación de que las mesadas pensionales futuras constituyen derechos inciertos y discutibles por depender de la sobrevivencia de su beneficiario, lo cual contradice la interpretación constitucional que como se dijo, le otorga a tal derecho la categoría de irrenunciable.

Tal situación impone entonces y dada la condición de la actora, indagar, si existe un potencial perjuicio irremediable para los derechos invocados, que haga procedente el amparo como mecanismo transitorio, y para este efecto debemos remitirnos a la jurisprudencia constitucional, que al efecto en Sentencia SU-250 de mayo 26 de 1998 recordó los requisitos o exigencias requeridas, así:

a. Un perjuicio inminente respecto a un derecho fundamental.

b. Que las medidas que se requieran para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes.

c. Que el perjuicio sea grave.

d. Que la urgencia y la gravedad hagan impostergable la procedencia de la tutela.

En este punto se ha venido definiendo cada uno de estos aspectos y es así como la honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-759 de 1999(2) reiteró lo que ha expuesto en diferentes providencias respecto de la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, en los siguientes términos:

"La tutela como mecanismo transitorio es viable, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, cuando en virtud de la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares se viola o amenaza vulnerar los derechos fundamentales de las personas y se requiere de la adopción por el juez de tutela de medidas urgentes, impostergables y eficaces que aseguren la protección de estos en forma inmediata, con la finalidad de asegurar su goce efectivo e impedir que se consume un perjuicio irremediable(3), mientras la jurisdicción competente a la cual le corresponde conocer de la solución del conflicto objeto de la acción correspondiente al medio alternativo de defensa judicial, adopta la decisión de fondo".

"Significa lo anterior, que la tutela como mecanismo transitorio supone necesariamente que exista un mecanismo alternativo de defensa judicial, pero que haya la necesidad o la urgencia de proteger el derecho fundamental, mientras la autoridad judicial competente para resolver de fondo la controversia adopta la correspondiente decisión" (resaltamos).

Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha definido para estos efectos el concepto de perjuicio irremediable, en la T-823 de 1999, de la siguiente manera:

"Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquel no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley. Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio"(4) (resaltado fuera del texto).

Es, entonces el perjuicio irremediable aquel que no es susceptible de reparación alguna y que tiende a desequilibrar la estabilidad tanto emocional como física de un individuo.

Este concepto se encuentra además esbozado en la Sentencia T-556 de 1996(5), en la cual se precisó que solo se reputa irremediable:

"Aquel daño que puede sufrir un bien de alta significación objetiva protegido por el orden jurídico, siempre y cuando sea inminente, grave, requiera la adopción de medidas urgentes y, por lo tanto, impostergables, y se trate de la afectación directa o indirecta de un derecho constitucional fundamental y no de otros como los subjetivos, personales, reales o de crédito y los económicos y sociales, para los que existen vías judiciales ordinarias"(6).

De acuerdo con lo expuesto sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción o perdida de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado, ya en forma directa o como mecanismo transitorio.

En el caso que nos ocupa y dada la condición y edad de la accionante, se evidencia entonces la existencia de un perjuicio inminente, pues recuérdese que en la actualidad cuenta con 79 años de edad y no recibe ninguna clase de ingresos, situación que permite asumir que no cuenta con los medios que garanticen su subsistencia.

Se deduce igualmente la concurrencia de un perjuicio grave frente a la situación exteriorizada por la accionante, pues se reitera, obtuvo de manera legítima su derecho a la pensión como sustituta de su extinto esposo, desprendiéndose de la misma a través de la negociación de la prestación propuesta por la entidad obligada, frente a un derecho calificado como de naturaleza irrenunciable.

Es decir, la accionante a pesar de haber otorgado su asentimiento en la conciliación de la pensión, actuó con desconocimiento y en contra de sus derechos, situación que indiscutiblemente encuadra dentro del concepto de grave, en virtud de que se insiste, la afectación tiene relación directa con la subsistencia de la señora Flórez de Aguirre.

Con relación a las medidas que se deben tomar frente a la eventual vulneración, es pertinente señalar, que es precisamente sobre la situación particular que el juez constitucional debe entrar a analizar o no la urgencia de la medida excepcional, la que solo es procedente se reitera, cuando de manera objetiva se evidencie la existencia de peligro o afectación grave y real para el derecho invocado, pues solo así se puede tomar la decisión correcta, tutelando si se deduce la afectación o, absteniéndose si no encuentra cumplidas las exigencias para la protección por este mecanismo.

En el caso que nos ocupa, tal requisito igualmente se evidencia, pues como se deduce de la actividad probatoria allegada, le asiste por lo menos en principio el derecho a que se le garanticen sus derechos al mínimo vital y a la dignidad de la actora, a través de su pensión, siendo entonces las circunstancias de la tutelante mismas apremiantes, no sólo por la condición y edad de la actora, sino además por la ausencia de ingreso fijo que le garantice su subsistencia.

Por lo mismo, concurre una situación que implica la utilización de medidas excepcionales para conjurar la presunta afectación de los derechos fundamentales, pues a pesar de estarse discutiendo un derecho de carácter prestacional que por su misma naturaleza no es objeto de protección a través de este medio, en la medida en que concurren mecanismo ordinarios de defensa, su no cumplimiento acarrea el compromiso o afectación grave de los derechos fundamentales de la señora Flórez de Aguirre.

En el caso de atención se insiste, la afectación alegada está originada en una eventual vulneración al debido proceso o al mínimo vital, cumpliendo tal situación con las exigencias jurisprudenciales para la intervención constitucional, pues recuérdese estamos ante una afectación grave e inminente de los derechos fundamentales de la accionante que obliga a la aplicación de medidas inmediatas e improrrogables, situación originada en la carencia de los recursos para la subsistencia de la accionante, como consecuencia del acuerdo conciliatorio suscrito por esta, que la privó de la pensión, tal y como se verificó con la prueba oficiosa decretada por la Sala.

Así las cosas, considera esta Sala, que concurren elementos y circunstancias que hacen procedente la acción constitucional invocada, pues se reitera, la accionante a pesar de contar con otras acciones tendientes a dejar sin efecto el pacto de pago único de mesada pensional, no cuenta en la actualidad con ninguna clase de ingreso, lo cual pone en peligro su subsistencia y la protección de sus derechos fundamentales, que obliga a pesar de la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, la intervención del juez constitucional, y en consecuencia se impone proteger transitoriamente los derechos fundamentales alegados, ordenando a la entidad accionada, proceda a restablecer la mesada pensional indexada a la señora Mariela Flórez de Aguirre, a partir de la fecha y hasta cuando la jurisdicción competente resuelva sobre la legalidad del pacto de mesada pensional única tal y como se argumentó.

En concordancia con lo anterior y dado el otorgamiento de la protección como mecanismo transitorio, es necesario ordenarle a la accionante proceda a iniciar la acción laboral pertinente, para lo cual se le otorgara un término de 3 meses, so pena de liberar a la entidad accionada del pago pensional impuesto de manera transitoria.

Así las cosas, los anteriores razonamientos imponen modificar la decisión de primera instancia mediante la cual se ordenó la indexación de las mesadas pensionales que fueron objeto de conciliación, por cuanto como se explicó, la accionante no goza de la prestación pensional sobre la cual se reclama la misma y por lo mismo resulta improcedente tal determinación, no siendo tampoco pertinente refrendar tal negociación como lo hizo el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR el fallo de 29 de julio de 2009, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del consejo seccional de la judicatura de Cundinamarca, protegió los derechos fundamentales de la señora Mariela Flórez de Aguirre, para en lugar de ordenar la indexación de las mesadas pensionales conciliadas con IBM Colombia & Cía SCA, ordenar como mecanismo transitorio, la restitución de la mesada pensional indexada a favor de la accionante, la cual se deberá cancelar a partir de la fecha de interposición de la acción y hasta cuando se resuelva sobre la legalidad del acuerdo conciliatorio, tal y como se explicó.

2. Remítase la presente tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

Magistrados: José Ovidio Claros Polanco-Julia Emma Garzón de Gómez-Nancy Ángel Müller-Angelino Lizcano Rivera-María Mercedes López Mora-Pedro Alonso Sanabria Buitrago-Henry Villarraga Oliveros.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial

(1) Conformaron la Sala los magistrados Álvaro León Obando Moncayo (ponente) y Germán Londoño Zarvajal.

(2) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(3) Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(4) Corte Constitucional. Sentencia T-468 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz.

(5) M.P. Fabio Morón Díaz.

(6) Sentencia T-056 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.