Sentencia 2009-07233 de julio 21 de 2011

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicado: 110011102000200907233 01

Registro: 29-03-2011

Magistrado Ponente:

Dr. Henry Villarraga Oliveros

Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil once.

Aprobado según acta 069 de la misma fecha

I. Objeto de la decisión

Negado el impedimento manifestado por el honorable magistrado doctor Jorge Armando Otálora Gómez en la Sala 41 del pasado 4 de mayo de 2011, procede esta corporación a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca (hoy Bogotá), del 23 de noviembre de 2010, con ponencia del magistrado Mauricio Martínez Sánchez(1) mediante la cual impuso sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de tres (3) meses, a los abogados Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez y Abelardo Gabriel De La Espriella Otero, al hallarlos responsables de la comisión de la falta disciplinaria contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, consagrada en el numeral 11º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007.

II. Conducta investigada

(…).

Originó la presente investigación la compulsa de copias ordenada en la providencia proferida por la Fiscalía 48 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de septiembre de 2009, al decidir recurso de apelación en proceso penal, la cual fue enviada a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, por la Fiscalía 51 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, a través del Oficio 264 del 4 de noviembre de 2009(2), para que se investigara la conducta de los abogados Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez y Abelardo Gabriel De La Espriella Otero, conforme a los hechos que a continuación se narran:

“Mediante resolución del 17 de septiembre de 2009, la Fiscalía 48 Delegado ante el honorable Tribunal Superior de Bogotá, al momento de desatar el recurso de apelación formulado contra la resolución de acusación dictada contra María del Pilar Espinosa del Castillo, (sindicada del delito de homicidio agravado, en la persona de Carmen Josefa Vergara Diazgranados), ordenó la compulsación de copias para que ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, se investigara disciplinariamente a los abogados Abelardo De La Espriella y Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez, en atención a que estos presuntamente prepararon y entregaron documento(3), para que la declarante contestara las preguntas y las respuestas que en él se encontraban plasmadas y que debía resolver en diligencia testimonial adelantada el 16 de marzo de 2009” por parte de la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, dentro del proceso penal seguido contra quien fue su cónyuge Eduardo Dávila Armenta, en la Fiscalía 25 Antiterrorismo.

Posteriormente en diligencia de indagatoria, (mar. 17/2009), ante la Fiscalía 51 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH dentro del radicado 4509 la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, señaló que el día anterior había estado rindiendo una declaración, y que por miedo a Eduardo, no dijo nada de esto, el abogado de Eduardo, que se llama Abelardo De La Espriella, quien fue a buscarla a su apartamento, le dijo que ya sabía la razón de Eduardo que cuidado con lo que iba a hablar….ojo con lo que iba a decir con el caso de la Nena o con el caso de Jorge 40; que le habían entregado un documento-cuestionario sobre las preguntas que tenía que responder, el cuestionario decía lo que tenía que contestar a las preguntas de la fiscalía 25(4).

III. Actuaciones procesales

1. Con el Oficio 264 del nueve de noviembre de 2009, procedente de la Fiscalía 51 de la U. de D.H. y DIH, se allegó copia de la diligencia de indagatoria rendida el 17 de marzo de 2009 por la señora María del Pilar Espinosa del Castillo y copia de un documento contentivo de preguntas y respuestas presuntamente entregado por el abogado(5).

2. Mediante auto calendado el 20 de enero de 2010, el Seccional de instancia ordenó la apertura de proceso disciplinario y dispuso acreditar la calidad de abogados de Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez y Abelardo Gabriel De La Espriella Otero y los antecedentes disciplinarios(6), los cuales se allegaron(7).

3. Certificados 14379 y 14378 del 11 de mayo de 2010, expedidos por la Secretaría Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, los cuales dan cuenta de la ausencia de antecedentes disciplinarios de los investigados(8).

4. El 4 de junio de 2010, se fijó como fecha para celebración de audiencia de pruebas y calificación provisional para el 15 de julio del mismo año a las 9 am, de conformidad con el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007(9).

5. El 15 de julio de 2010, se inicio audiencia de pruebas y calificación provisional, la que se desarrollo en los términos del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, en la que el defensor de confianza se refirió sobre los hechos imputados.

6. Se allegó al expediente copia de la decisión de archivo de la diligencias penales adelantadas en contra los doctores Abelardo De La Espriella Otero y Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez, proferida por la Fiscalía 105 Seccional, por los delitos de falso testimonio, fraude procesal y constreñimiento ilegal por atipicidad de la conducta, con ocasión a la compulsa de copias ordenada por la Fiscalía 48 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en virtud a lo consignado en la indagatoria del 17 de marzo de 2009, rendida por la señora María del Pilar Espinosa del Castillo(10).

7. Se anexo copia de las declaraciones rendidas por la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, los días 16 de marzo y 19 de agosto de 2009 ante la Fiscalía 25 Especializada de la unidad contra el terrorismo(11).

8. Continuación de audiencia de pruebas, celebrada el 3 de agosto de 2010, en la que se practico inspección judicial al expediente adelantado por la querella que por injuria y calumnia fue presentada por el abogado De La Espriella en contra de la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, se recepcionó versión al doctor Daniel Alejandro Peñarredonda, se aporto copia autentica del testimonio del abogado Mario Jaramillo Mejía —apoderado de la señora Espinosa del Castillo, quien la acompañó a la reunión con los abogados de Dávila Armenta y se formuló cargos a los abogados Abelardo De La Espriella Otero y Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez(12).

9. El 24 de agosto de 2010, se reitera la práctica de unas pruebas y el 14 de octubre de 2010, se celebró la audiencia de juzgamiento, en la cual se recaudaron los alegatos de conclusión de los investigados.

10. El 28 de octubre de 2010, cuando había ingresado el expediente para proferir fallo, consideró el magistrado de conocimiento, que en razón a que se había citado erróneamente a la declarante Espinosa del Castillo y como su testimonio es importante dentro de estas diligencias, declaró la nulidad de lo actuado, por violación al debido proceso(13).

11. Subsanada la irregularidad procedimental, se continúo con la audiencia de juzgamiento el 11 de noviembre de 2010 en la que se recaudo el testimonio de la señora María del Pilar Espinosa del Castillo y los alegatos de conclusión del doctor Peñarredonda Gómez y del abogado de confianza de los investigados(14).

IV. Formulación de cargos y alegatos de conclusión

El Consejo Seccional de Instancia, expresó que de acuerdo con la diligencia de indagatoria rendida el 17 de marzo de 2009, por la señora María del Pilar Espinosa del Castillo dentro de la investigación penal que en su contra adelanta la Fiscalía 51 adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y DIH por el punible de homicidio, en la cual la deponente manifestó al ser interrogada sobre si para el año 2008, mantenía relaciones comerciales y sentimentales con el señor Eduardo Dávila, CONTESTO:

“Rotundamente negativo, no tuve relaciones de ninguna clase con él, además yo ya estaba con mi nueva relación, para esa fecha Eduardo me llamaba a las 2, 3 a.m., a decirme que si estaba con el peruanito y una vez le contestó Luis mi pareja y le dijo que me respetara y lo amenazo y le dijo que se fuera del país, y se atuviera a las consecuencias, que era un meserito, y yo cogí el teléfono y le dije que mejor un mesero que un degenerado como él, yo estoy muy asustada con estoy, ayer yo rendí una declaración y por miedo no dije nada de esto, todo por miedo a Eduardo, además, que fue el abogado de Eduardo que se llama Abelardo De La Espriella, quien me fue a buscar a mi apartamento a las 9:00 a.m. y me trajo, me dijo que ya sabía la razón de Eduardo, que cuidado con lo que iba a hablar… hubo otras llamadas de Eduardo, en la segunda me dijo que Abelardo De La Espriella necesitaba citarse conmigo y darme un cuestionario sobre las preguntas que yo debía contestar… ese cuestionario sobre las preguntas me lo entregó el abogado De La Espriella en su oficina, yo lo tengo y a través de mi abogado lo voy a aportar y la última llamada Abelardo me iba a poner otro abogado, es un gordo llamado Daniel que estuvo en la reunión en la oficina, él copiaba mientras Abelardo le dictaba el cuestionario que después me hicieron llegar al apto acá en Bogotá …”(15).

Así las cosas, el magistrado a quo consideró que de la citada indagatoria, deduce que el abogado De La Espriella pudo presionar a la señora Espinosa del Castillo para que dentro de la diligencia de indagatoria (sic) que rindiera en el delito de homicidio y de otras personas y declarara como se había acordado y además se le entregó un cuestionario que contenía las preguntas que le serian formuladas por el abogado en la injurada (sic) junto con las respuestas que debía dar, además el abogado Daniel Alejandro Peñaranda (SIC) fue quien participó en la digitación de dicho cuestionario, es decir estuvo presente en la conducta en la que al parecer se puede endilgar a los profesionales del derecho, es decir al parecer pretendieron desfigurar, amañar y tergiversar la versión de la implicada, favoreciendo los intereses de otro de los procesados, comportamiento que podría encuadrar en la descripción típica prevista en el artículo 33 numeral 11 de la Ley 1123 de 2007, conducta cometida a título de dolo por haber obrado consciente y voluntariamente; adujó el a quo que los abogados pretendieron desfigurar, amañar o tergiversar las pruebas o la versión de la implicada en procura de favorecer los intereses de otro procesado, entregándole un cuestionario contentivo de las preguntas que haría la defensa, junto con las respuestas que ella debía dar.

1. Alegatos de conclusión del doctor Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez:

Señaló que complementa sus alegatos de conclusión con las diversas intervenciones que ha realizado dentro del proceso, indicando que no ha participado de acción ilegal o sancionada por la ley disciplinaria, solicitando se tenga en cuenta las declaraciones rendidas por la señora María del Pilar Espinosa en la Fiscalía 25 Especializada, el interrogatorio rendido en la Fiscalía 105, en donde fue investigado por estos hechos desde la perspectiva penal y le fueron archivados por atipicidad de la conducta y que ha sido la testigo quien luego de ser citada en varias oportunidades, menciona que no fue amenazada, que no le fue indicado que mintiera, que el cuestionario que aporto en la fiscalía fue producto de lo que se dictaba en ese momento, de las preguntas que le podía hacer la fiscalía y de las respuestas que ella de manera libre y voluntaria iba haciendo, ejercicio válido para la legislación colombiana para el derecho de defensa de Dávila Armenta.

2. Alegatos de conclusión del abogado de confianza doctor Wilson Caballero Ariza:

Resalta que desde el punto de vista fáctico y jurídico, no existe el comportamiento imputado en contra de sus poderdantes, porque no tergiversaron la prueba dentro del proceso que se llevó a cabo en la Fiscalía 25 y se fundamenta en la preparación a un testigo.

Indica que si bien en la legislación de 1991 se han dado diversas interpretaciones y hoy en día con el sistema acusatorio se aconseja tanto a los funcionarios como a los abogados litigantes el preparar a los testigos y aún así de acuerdo a su experiencia, se observa el pánico que esas diligencias generan.

Explicó que la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, en su testimonio declaró que nunca se le presiono o indicó que faltara a la verdad, porque al ser interrogada sobre ese punto, respondió que nunca, refiriéndose a que dijera algo contrario a la realidad, acudió a la reunión con los profesionales del derecho con su actual esposo, en compañía de su abogado Mario Jaramillo y su grupo de seguridad, allí estaban el abogado Abelardo De La Espriella, el doctor Daniel Peñarredonda, su secretaria, habiéndosele informado de la declaración, se le hicieron las preguntas que probablemente le iban a formular y ella iba respondiendo sobre lo que conocía del señor Dávila y le dijeron simplemente que contara la verdad, hecho que no está prohibido, la señora María del Pilar preciso que nunca se le había insinuado ni presionado para faltar a la verdad, ellos le iban preguntando y ella iba contestando, como lo ha expresado en las diversas intervenciones.

Agrego que el doctor Mario Jaramillo, testificó y se encuentra como prueba trasladada en esta investigación disciplinaria, quien manifestó que jamás observó que se hubiere amenazado o presionado a su cliente la señora María del Pilar, porque se hubiera opuesto a ello, que simplemente lo que sucedió fue preparar a la testigo para ir a la fiscalía, que le preguntaron y se consignó lo que ella contestó, se indago cual fue el procedimiento para elaborar el cuestionario que no desconocen, ni ocultan, se prepara el testigo como lo permite la norma, era necesaria la declaración de la señora María del Pilar porque había sido la ex cónyuge de Dávila Armenta, conocía al escolta que hace un comentario que involucra en un homicidio tanto al señor Dávila como a la señora María del Pilar, si participó o no en para militarismo?, si participó en el homicidio en donde era investigada?, era una testigo de primera mano, por eso la preparación en el buen sentido de la palabra, las expresiones rendidas por la señora Espinosa del Castillo en la fiscalía estaban exentas de juramento y por ello sus defendidos la denunciaron, por lo que consideraron una calumnia, no por falso testimonio, pero se tiene la prueba suficiente que lo que llevó a hacer ese comentario fue el pánico y el temor que le causó el arresto a la señora María del Pilar Espinosa del Castillo a quien se le imputaba un homicidio, en donde el doctor Abelardo De La Espriella no la podía representar, porque se generaba un conflicto de intereses, porque estaba defendiendo a Dávila Armenta.

Solicita el defensor de confianza se tenga en cuenta las declaraciones de la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, rendidas en la audiencia de juzgamiento y en dos oportunidades ante la fiscalía, así como las pruebas trasladadas entre ellas la declaración del doctor Mario Jaramillo, indicando que los abogados no incurrieron en falta disciplinaria alguna, que no existe prueba que conduzca a la certeza de la existencia de la falta, por lo cual solicita se profiera a su favor sentencia absolutoria.

IV. De la sentencia primera instancia

Mediante providencia del 23 de noviembre de 2010, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, hoy Bogotá, resolvió sancionar a los abogados Abelardo Gabriel De La Espriella Otero y Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de tres (3) meses, al hallarlos responsables de la comisión de la falta prevista en el numeral 11 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007.

ART. 33.Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado:

11. Usar pruebas o poderes falsos, desfigurar, amañar o tergiversar las pruebas o poderes con el propósito de hacerlos valer en actuaciones judiciales o administrativas.

Consideró el a quo que se encuentra probado que los abogados en desarrollo de la gestión encomendada por el señor Dávila Armenta prepararon a la señora María del Pilar Espinosa del Castillo “para que encaminara sus versiones a construir de una manera determinada la verdad fáctica, engañando de este modo a la administración de justicia, es decir, amañando y tergiversando lo acontecido para utilizarlo de este modo en la actuación judicial en donde los profesionales investigados estaban actuando como apoderados”.

Adicionalmente consideró que “dicha preparación de ninguna manera podría comprender la elaboración taxativa de las preguntas y las respuestas, varias de las cuales luego fueron formuladas por el abogado De La Espriella en la diligencia de declaración recepcionada a la señora Espinosa el 16 de marzo de 2009”.

Agrego que “Presuntamente habían coaccionado a la señora María del Pilar Espinosa, para que declarara conforme lo habían acordado, entregándole un cuestionario contentivo de las preguntas que haría la defensa, junto con las respuestas que ella debía dar”.

“Por lo demás, si bien todos los medios de convicción señalan que la preparación del testimonio de la señora María del Pilar fue obra del doctor Abelardo De La Espriella, lo cierto es que el doctor Alejandro Peñarredonda estuvo presente en la reunión y participó en la elaboración del cuestionario que luego fue remitido a la residencia de la señora Espinosa del Castillo, de suerte que la responsabilidad disciplinaria debe hacerse extensiva a éste, pues tuvo una activa participación de los hechos”.

“Así las cosas, se halla probada la tipicidad y la responsabilidad de la conducta en cabeza de los investigados. Igualmente la antijuridicidad, pues sin ninguna justificación desconocieron sus deberes de colaborar legalmente con la recta y cumplida administración de justicia y exhortar a los testigos a declarar con veracidad los hechos de su conocimiento, consagrados en los numerales 6º y 17 del artículo 28 de la ley 1123 de 207. En consecuencia se impone sancionarlos, como se determinará a continuación”.

Argumentó que si bien es cierto, se puede realizar la preparación de testigos en el ejercicio de la defensa, aquella no puede exceder las diligencias legítimas para desarrollar una eficiente defensa de los intereses del imputado sin que la referida actividad comporte el aleccionamiento del testigo.

V. De la apelación

Mediante escrito del 30 de noviembre de 2010, el defensor de confianza de los disciplinados sustentó el recurso de apelación y haciendo un recuento factico y jurídico, expresó:

1. Que los doctores Abelardo De La Espriella y Daniel Peñarredonda ejercieron como apoderado principal y suplente del señor Eduardo Dávila Armenta en los radicados 085 adelantado por la Fiscalía 25 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo y 4509 adelantado en la Fiscalía 51 de la Unidad Nacional de Derechos humanos.

2. El 10 de marzo de 2009, el señor Eduardo Dávila Armenta rindió indagatoria dentro del radicado 085 en donde le fue imputado el delito de concierto para delinquir agravado y dentro de las pruebas utilizadas para vincularlo mediante injurada, se encontraba el testimonio del señor Carlos Pareja Mendoza, antiguo empleado de la señora María del Pilar Espinosa del Castillo.

3. Existiendo el testimonio de Pareja Mendoza como prueba de cargo y luego de conversar con su cliente Dávila Armenta, se solicitó por el doctor Abelardo De La Espriella la práctica de pruebas, tendientes a impugnar la credibilidad del testigo, entre las cuales estaba la declaración de la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, quien podía dar fe de la enemistad surgida entre Dávila Armenta y Pareja Mendoza, cuando este último se desempeñó como escolta de Espinosa del Castillo, ex conyugue de Dávila Armenta.

4. Cierto es que Dávila Armenta se comunicó con María del Pilar Espinosa del Castillo para solicitarle su colaboración de rendir declaración ante la Fiscalía 25 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, programada para el 16 de marzo de 2009, por lo que le pidió reunirse con los abogados, quienes le explicarían el alcance de su testimonio.

5. Efectivamente el sábado 14 de marzo de 2009, en las instalaciones de la firma De La Espriella Lawyers Enterprise, se reunieron la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, quien iba acompañada por su esposo, su apoderado doctor Mario Jaramillo Mejía y su personal de seguridad como se aprecia en el video aportado a la actuación, con los abogados de Eduardo Dávila Armenta, encuentro que se desarrolló en total armonía, en donde la declarante manifestó su nerviosismo por la declaración que iba a rendir por el despacho que la convocaba, el procedimiento para el ingreso al Bunker de la Fiscalía, como de las manifestaciones dadas por el señor Pareja Mendoza, que en su mayoría eran falsas y se procedió de común acuerdo a realizar un ejercicio de preguntas a las cuales iba respondiendo y que se consignaron en un documento denominado de preguntas a formular María del Pilar Espinosa, donde siempre los togados, le indicaron a la testigo que debía decir la verdad a los interrogantes que le formularen, como se ha ratificado en varias oportunidades por la propia señora Espinosa.

6. El 16 de marzo de 2009, teniendo en cuenta lo complejo del procedimiento de ingreso a las instalaciones del Bunker de la Fiscalía, la señora María del Pilar Espinosa del Castillo le solicitó al doctor Abelardo De La Espriella que la recogiera en su residencia, desplazándose en su propio vehículo, en compañía de su esposo y esquema de seguridad.

7. Al finalizar la declaración rendida en la Fiscalía 25 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, en compañía de su esposo y del abogado Abelardo De La Espriella procedieron a abandonar las instalaciones del Bunker, cuando fueron abordados por personal de la Dijin quienes notificaron la orden de captura proferida por la Fiscalía 51 de Derechos Humanos en contra de Espinosa del Castillo, la cual solicitó los servicios profesionales del togado, el cual se encontraba imposibilitado de asistirla por ser el defensor de Dávila Armenta.

8. Al día siguiente, marzo 17 de 2009 se recepciona indagatoria a la señora María del Pilar Espinosa del Castillo y al considerarse que se habían realizado afirmaciones injuriosas y calumniosas dentro de la misma, el abogado De La Espriella, presento querella en su contra por los delitos de injuria y calumnia.

9. El 12 de mayo de 2009, se recaudo el testimonio al doctor Mario Jaramillo Mejía, quien corrobora haber acompañado a su cliente María del Pilar Espinosa del Castillo a la reunión con los abogados, donde no fue intimidada porque se hubiera opuesto a ello y se examinaron los antecedentes de contratación de un escolta y de la cancelación de sus servicios, por comentario desagradable sobre el hijo de la señora Espinosa, despido en el que al parecer había intervenido Dávila Armenta y generado animadversión, situaciones que podía conocer la testigo María del Pilar, por lo que se hizo un ejercicio sobre las preguntas a las que podría ser sometida, sobre lo cual se consultó con la deponente para refrescarle la memoria, considerado de manera didáctica, en donde tanto las preguntas como las respuestas se consignaron a mano y luego fueron trascritas a máquina, documento que se le enviaría a la señora María del Pilar y que se generaba como huella histórica de lo acontecido.

10. Dentro de la investigación penal 2009-1984 adelantada en la Fiscalía 105 Seccional de la Unidad de Fe Pública de la Fiscalía General de la Nación, por los delitos de falso testimonio, constreñimiento ilegal y fraude procesal, el 31 de mayo de 2010, se archivaron las diligencias a favor de los señores Eduardo Dávila Armenta, María del Pilar Espinosa, Abelardo De La Espriella y Daniel Peñarredonda.

11. El 19 de agosto de 2009, nuevamente se escucha en declaración a la señora María del Pilar Espinosa del Castillo en la Fiscalía 25 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, para que se ratificara de lo señalado en su injurada del 17 de marzo de 2009, precisando que el cuestionario que le había entregado el doctor Abelardo De La Espriella, fue para saber de qué se trataba la diligencia, porque no conocía el problema de Eduardo, amen que señala que sí se sintió intimidada por ser la primera vez que estaba en una unidad muy importante y delicada, resaltando el hecho de estar asustada.

12. En el proceso disciplinario se solicitó y decreto el traslado de los elementos materiales probatorios reseñados, se escuchó el 11 de noviembre de 2009 en declaración a la señora María del Pilar Espinosa, quien reiteró que conoce a los investigados como abogados de Eduardo Dávila Armenta, en un proceso de paramilitarismo en la Fiscalía 25, que no fue objeto de presión, corrobora que estuvo en la oficina de los profesionales analizando y haciendo un ejercicio de preguntas que presuntamente le iban a formular, hicieron un cuestionario delante de su esposo, de los abogados, de la secretaria y del doctor Mario Jaramillo, en el cual los profesionales del derecho formulaban las preguntas y ella respondía, y que dicho cuestionario se aporto a la Fiscalía, resaltando que en su injurada pensó que todo era un montaje, que había sido engañada, no mintió en la Fiscalía, ni los abogados le pidieron que modificara o faltara a la verdad en su declaración, testimonio cuya valoración fue omitida por el a quo, haciendo énfasis que la señora Espinosa del Castillo fue cobijada con una orden de archivo por los delitos de falso testimonio y fraude procesal, con absolución de la acusación que por el delito de homicidio en calidad de coautora profirió la Fiscalía 51 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos dentro del radicado 4509.

13. Agrega el apoderado de confianza de los disciplinados, que debe existir coherencia entre las decisiones proferidas en la jurisdicción penal y la disciplinaria, pese a tratarse de campos sancionatorios autónomos, tal como lo determinó el Consejo Superior de la Judicatura, máxime cuando de la compulsa de copias a la justicia penal las diligencias seguidas en contra de los profesionales del derecho y de la señora María del Pilar Espinosa del Castillo por los presuntos punibles de constreñimiento ilegal, falso testimonio y fraude procesal fueron archivadas por la agencia Fiscal 105 Seccional por atipicidad.

14. Indicó que la interpretación jurídica que realizó la Sala de Instancia sobre la falta prevista en el artículo 33 numeral 11 de la Ley 1123 de 2007, es errónea por cuanto no existe prohibición en la preparación de un testigo, habida cuenta que la prohibición legal está dirigida cuando en la preparación del testigo se pretenda tergiversar, amañar o desfigurar un medio de prueba cosa que no ocurrió en el presente caso.

15. Dice el defensor, que la indagada manifestó que no tuvo presión, estuvo en la oficina analizando y haciendo un ejercicio de las preguntas que presuntamente le iban a formular en la Fiscalía 25, le hicieron un cuestionario, se respondían libremente las preguntas y fue el cuestionario que en su momento aporto a la fiscalía, el ejercicio se hizo por insinuación de los abogados y agrega que no tuvo ningún tipo de presión, consejo o amedrentamiento por parte de los abogados disciplinados.

16. Señaló la defensa que “Yerra el fallo de primera instancia al calificar como aleccionamiento la legítima preparación del testimonio de la señora María del Pilar Espinosa, solicitado por la defensa del señor Dávila Armenta, pues no solo es un acto autorizado por el código de procedimiento penal y es incluso recomendable de cara al acto procesal que con el testigo se desarrollara ante el funcionario judicial”.

17. Dice el memorialista que la Sala incurre en un error argumentativo básico al dar por demostrado lo que pretende demostrar, que se conoce como petición de principios. No dice ni argumenta en qué consistió el engaño o tergiversación del testimonio de Espinosa, olvida que por los mismos hechos por los que ahora sanciona disciplinariamente a los profesionales del derecho, otra autoridad judicial no encontró merito para siquiera investigarlos formalmente, dada la manifiesta atipicidad de las conductas y la inexistencia o de una amenaza o presión al testigo.

18. Queda claro entonces que la preparación del testigo se encuentra permitida por la ley, tanto a la luz de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906, que durante ese ejercicio de preparación nunca hubo amenazas, ni constreñimiento alguno en contra de la declarante, actitudes con las cuales es imposible transgredir la norma del numeral 11 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007.

Cita la sentencia de julio 14 de 2009, expediente de única instancia 29636, indicando que allí la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró iguales a la fiscalía y la defensa, tanto en la Ley 600 de 2000 como en la Ley 906 de 2004 para entrevistar al testigo, cosa diferente, inducirlo a que diga cosas alejadas de la realidad, sin que se hubiere precisado en el fallo sancionatorio en que consistió la desfiguración o tergiversación de la declaración juramentada de la señora María del Pilar Espinosa y se da por sentado que la sola preparación del testigo a través de simulacro de preguntas, trascritas, es por se(sic) un aleccionamiento ilegal no permitido, sin motivar en qué consistió y por qué se considera que desborda los legítimos actos de preparación de una defensa técnica dentro de una instrucción penal, vulnerando el principio de legalidad, porque lo que se prohíbe es la preparación tendenciosa con el fin de tergiversar, amañar o desfigurar un medio de prueba, cosa que no ocurrió en los hechos objeto de este disciplinario.

Finalmente pide se revoque la decisión proferida el 23 de noviembre de 2010 y se absuelva de toda responsabilidad disciplinaria a sus defendidos.

Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De acuerdo con las atribuciones conferidas por los artículos 256 numeral 3º de la Constitución Política y numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996(16), y los artículos 59 numeral 1º y 81 de la Ley 1123 de 2007(17), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir sobre el recurso de apelación.

En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir.

Entra entonces esta corporación a decidir si confirma, revoca o modifica la sentencia sancionatoria proferida el 23 de noviembre de 2010 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, por medio del cual impuso sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de tres (3) meses, a los doctores Abelardo Gabriel De La Espriella Otero y Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez, como responsables de la falta descrita en el numeral 11 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, que establece:

ART. 33.—Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado:

11. Usar pruebas o poderes falsos, desfigurar, amañar o tergiversar las pruebas o poderes con el propósito de hacerlos valer en actuaciones judiciales o administrativas.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico a dilucidar, consiste en establecer si los abogados Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez y Abelardo Gabriel De La Espriella Otero, faltaron contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, en su actuar, al preparar previamente a la señora Espinosa del Castillo, para que declarara dentro de un proceso penal seguido en contra de su ex cónyuge, a quien se sindicaba del delito de concierto para delinquir, entregándole un documento contentivo de preguntas y respuestas que podían ser formuladas en la diligencia mencionada, a celebrarse el día 16 de marzo de 2009; y establecer si ese acto implica desfiguración, amaño o tergiversación de la prueba, o si por el contrario dicha preparación es viable en el marco de la Ley 600 de 2000 y ley 906 de 2004.

3. Del caso en concreto.

Se adelantó investigación disciplinaria por compulsa de copias remitidas por la Fiscalía 51 de la Unidad de Derechos Humanos y DIH en cumplimiento de lo ordenado por la Fiscalía 48 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá al resolver recurso de apelación dentro del proceso penal adelantado en contra de María del Pilar Espinosa del Castillo y con ocasión a la injurada recaudada, de donde se podría desprender que la antes mencionada al parecer se sintió presionada por parte de los abogados De La Espriella Otero y Peñarredonda Gómez al rendir testimonio el 16 de marzo de 2009 ante la Fiscalía 25 Especializada, a quien además le entregaron los togados un documento contentivo de las preguntas y respuestas que presuntamente le iban a formular en la diligencia, hecho que originó la imputación disciplinaria a los profesionales del derecho aquí investigados por la falta contemplada en el Numeral 11 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, en lo que corresponde a “desfigurar, amañar y tergiversar las pruebas”, tipo disciplinario que se clasifica como de conducta alternativa, en cuanto se estructura por actos consistentes en: a) “usar pruebas o poderes falsos”, y, b) “desfigurar, amañar o tergiversar las pruebas”, con el ingrediente subjetivo que tiene como finalidad el “propósito” de “hacerlos valer en actuaciones judiciales o administrativas”. Por contener el elemento subjetivo “propósito” configura un comportamiento reprochable sólo a título de dolo, por cuanto se conoce la antijuridicidad del hecho y se busca —se propone— alcanzar un resultado ante las autoridades judiciales, al tergiversar la prueba.

Cuando la Sala hace alusión al tipo disciplinario como conducta alternativa, se refiere a que dentro de la redacción de la norma, para este caso, la imputación jurídica, es opcional al momento de su aplicación, pues si ella conlleva la interpretación alternativa, es porque debe encuadrarse en la connotación de usar pruebas o de desfigurar, amañar o tergiversar la prueba, para hacerla valer en actuación ya sea judicial o administrativa, pues, lo que busca el legislador, es, imprimirle al tipo disciplinario, aplicación precisa, respecto al acto reprochable y ejecutado por el sujeto activo, es decir, por el abogado, quien teniendo un radio de acción muy amplio, puede actuar de múltiples maneras y al unisonó con la norma disciplinaria, para mayor claridad, puede usar la prueba o puede manipularla logrando el objetivo dañino.

Considera la Sala que así como, dentro de la descripción de las conductas disciplinarios, hay opción de verbos rectores, también los tipos penales, cumplen una función descriptiva de los modelos de conductas, que pueden ser de doble vía, esto es, de acción u omisión, o de hacer o no hacer, según el caso, teniendo la obligación jurídica de actuar tal y como la norma lo exige, es decir, que hay tipos penales y / o disciplinarios en los que el legislador ha insertado conductas mixtas o alternativas como se ha reseñado.

Sobre este particular la jurisprudencia(18) se ha referido en los siguientes términos:

“La técnica legislativa de los denominados tipos alternativos surge de la fenomenología de ciertas conductas, porque si bien en la mayoría de los hechos delictivos el resultado reprochado se produce de cualquier manera sin importar la modalidad comportamental que se haya utilizado para obtenerlo, hay otros en los que la afectación del bien jurídico tutelado se logra en virtud de la realización de diversos comportamientos que son excluyentes entre sí, de tal manera que si no se busca una solución gramatical que lo comprenda a todos —mediante la diversidad de verbos rectores— la ausencia de cualquiera de ellos constituye lo que los autores han denominado un espacio de libertad, pues al no estar concretamente incluido el verbo rector que incluya esa determinada modalidad del obrar es claro que, se estará en presencia de una conducta atípica.

“La creación de conductas alternativas en un mismo tipo penal es entonces una técnica legislativa que se requiere para la debida y completa protección de un bien jurídico tutelado, que puede ser vulnerado sucesiva o simultáneamente por plurales comportamientos que no están comprendidos en un mismo verbo rector, como sí ocurre con la mayoría de hechos delictivos (…)”

En primer lugar debemos precisar que acorde con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, se consagra como derecho fundamental el debido proceso y derecho de defensa de la siguiente manera:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (resaltado es nuestro).

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Debido proceso que tiene varios componentes, entre los que se encuentra como el ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, ante autoridad competente y con observancia de las formas del juicio y sobre todo a un derecho a la defensa técnica , de confianza o de oficio, indicando que en el presente caso se encuentra acreditada la relación profesional existente entre los abogados Abelardo Gabriel De La Espriella Otero y Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez, quienes fungían como defensores principal y suplente del señor Eduardo Dávila Armenta, en el proceso que se adelantaba en su contra en la Fiscalía 25 Especializada por el delito de concierto para delinquir agravado.

Igualmente establece el artículo 26 de la Carta Marga, la libertad que tiene toda persona (entre ellos los abogados) para escoger la profesión u oficio, exigiendo títulos de idoneidad y estableciendo las autoridades competentes para la inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones, por lo que se resalta lo consagrado en la Sentencia C-198 de 2003:

“Por su parte al Estado le corresponde ejercer el control que el ejercicio de las profesiones y oficios amerite, buscando siempre el debido equilibrio entre la salvaguarda de los postulados superiores y los derechos particulares, de manera tal que el Estado social de derecho se haga realidad en armonía con el cabal respeto y acatamiento que merecen los derechos de las personas en su perspectiva individual o colectiva. Éstas a su turno deben tener presente que el ejercicio de cualquier profesión u oficio implica responsabilidades frente a la comunidad y el Estado, razón por la cual a éste le corresponde expedir y aplicar estatutos de control bajo los parámetros vistos”.

Dentro de los principios básicos de los abogados aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, se establecieron como obligaciones y responsabilidades de los togados, las siguientes:

“12. Los abogados mantendrán en todo momento el honor y la dignidad de su profesión en su calidad de agentes fundamentales de la administración de justicia.

13. Las obligaciones de los abogados para con sus clientes son las siguientes:

a) Prestarles asesoramiento con respecto a sus derechos y obligaciones, así como con respecto al funcionamiento del ordenamiento jurídico, en tanto sea pertinente a los derechos y obligaciones de los clientes;

b) Prestarles asistencia en todas las formas adecuadas, y adoptar medidas jurídicas para protegerlos o defender sus intereses;

c) Prestarles asistencia ante los tribunales judiciales, otros tribunales u organismos administrativos, cuando corresponda.

14. Los abogados, al proteger los derechos de sus clientes y defender la causa de la justicia, procurarán apoyar los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por el derecho nacional e internacional, y en todo momento actuarán con libertad y diligencia, de conformidad con la ley y las reglas y normas éticas reconocidas que rigen su profesión.

15. Los abogados velarán lealmente en todo momento por los intereses de sus clientes.

Es por lo anterior, por lo que dentro de este marco constitucional y legal, en el proceso investigativo que ahora ocupa la atención de la Sala, se verificara si la imputación fáctica y jurídica por la cual fueron sancionados en primera instancia los doctores Abelardo Gabriel De La Espriella Otero y Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez se delimita a la descripción típica mencionada, esto es, “desfigurar, amañar o tergiversar las pruebas… con el propósito de hacerlos valer en actuaciones judiciales……”. Conducta que consideró la Sala a quo se adecuaba al tipo previsto en el numeral 11 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, consistente en la desfiguración, amaño o tergiversación de las pruebas que habrían de practicarse y utilizarla en un proceso judicial de carácter penal o si por el contrario se encontraban en el ejercicio legitimo de la profesión de abogado.

Siendo esta la imputación fáctica y jurídica, realizada por el consejo seccional de instancia, seguidamente la Sala se ocupará de estudiar si la preparación de un testigo previo a testimoniar ante funcionario judicial de carácter penal y al hacer entrega de un documento en donde se consigne un cuestionario de preguntas y respuestas que se pueden formular eventualmente y absolver por la testigo, ello configura falta disciplinaria, es decir, si ese actuar de un abogado defensor de un procesado, implica desfiguración, amaño o tergiversación de la prueba, por estar presuntamente prohibido a la defensa preparar su testigo, o, si por el contrario, lo planteado por la defensa, en sede de primera instancia y en el recurso de apelación, la preparación de testigos es un acto que se ejecuta en cumplimiento de los deberes del abogado defensor.

4. De la preparación de testigos.

Para resolver este tema, debe la Sala desarrollar los siguientes aspectos propios del proceso penal y bien vale la pena hacernos la pregunta si ello es un acto procesal licito para la defensa o no?

Se pudiera pensar de entrada, que este evento de preparación de testigos no tendría ninguna discusión ante la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio, porque es precisamente el artículo 124 de la Ley 906 de 2004 que consagró como derechos y facultades de la defensa : “La defensa podrá ejercer todos los derechos y facultades que los tratados Internacionales relativos a derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, la Constitución Política y la ley reconocen a favor del imputado“ y en la norma siguiente, es decir, cuando se habla de los deberes y atribuciones especiales de la defensa se consigno en el numeral 2º del artículo 125 ibídem “Disponer de tiempo y medios razonables para la preparación de la defensa, incluida la posibilidad excepcional de obtener prorrogas justificadas para la celebración del juicio”.

Al entrar en vigencia la Ley 600 de 2000, ya los abogados defensores entendían la necesidad de preparar, tanto a su defendido como a sus testigos, porque es entendible que tienen interés en el resultado de la investigación a favor de su cliente, de ahí que los artículos 314 y 316 de la norma citada, en concordancia con los artículos 271 y 272 de la Ley 906 de 2004, se refieren al tema de la entrevista de testigos y así lo señaló la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal(19), cuando expresó frente a este aspecto procesal lo siguiente:

(…).

Si de un lado al instructor le es dado servirse de tales mecanismos, el equilibrio se logra al reconocer que le es permitido a la defensa —con capacidad de acción, ni más faltaba— hacer sus propias averiguaciones para solicitarle al instructor, culminadas ellas, que llame a declarar a una persona determinada. Entrevistar futuros testigos, en esa medida, no le está vedado, es una conducta natural y lícita, sin que le sea dable al funcionario judicial rechazar la práctica del testimonio aduciendo que se encuentra contaminado o que la actividad del sujeto procesal es vaga, peligrosa e indeterminada.

Sólo para responder a la afirmación del señor procurador, referida a que las entrevistas no son actos procesales legítimos, se recuerda que se encuentran autorizadas en los artículos 314 y 316 de la Ley 600 de 2000, y que a ellas alude el Manual Único de Policía Judicial aplicado por supuesto por la Corte. Y no puede afirmarse, con criterio de certeza, que una cosa son las entrevistas en el sistema acusatorio y otra diversa las consagradas en la Ley 600 de 2000. Según la opinión del señor procurador, habría de suponerse que igualmente en el previsto por la Ley 906 de 2004 el contacto previo y directo del órgano de la prueba con las partes —fiscalía y defensa— produciría “una posible contaminación del testimonio futuro a rendir” y, al tiempo, una avalancha de solicitudes de nulidad por la falta de “espontaneidad y autenticidad del contenido testimonial”.

La realización de actividades de verificación como las entrevistas o visitas al lugar de los hechos, nunca podrá vulnerar el debido proceso o el derecho a la defensa porque son apenas instrumentos para conseguir información que conduzca a la verdad. No tienen la calidad de medio de prueba, luego no es pertinente hacer nacer prematuramente el derecho de contradicción con relación al dicho informal de alguien que no está testificando dentro de la actuación, sino ofreciendo una información al instructor o a algún miembro de su equipo para definir si el conocimiento con el cual cuenta cumpliría una función relevante con el fin de descubrir la verdad.

Plantear que las entrevistas vician la credibilidad del testigo, enfatiza la Sala, deja implícitas las siguientes afirmaciones: que se ordenan recibirlas a potenciales testigos no con el objeto de buscar la verdad, sino para dirigir o sugerir el sentido de sus declaraciones juradas cuando las rindan; y que, entonces, no son testigos veraces y honestos.

Se descalifica así, a priori, una actividad debatible por las partes al analizar las pruebas cuando presentan alegatos en las distintas fases de la actuación, incluida la preliminar al sustentarse, por ejemplo, una petición de resolución inhibitoria. Es a lo largo de los estadios procesales, a la vez, donde le corresponde al funcionario judicial asignarle a cada testigo el mérito correspondiente, basado exclusivamente en sus manifestaciones vertidas en las exposiciones juramentadas —no en las entrevistas— y analizadas en conjunto con los demás medios probatorios”.

Adicionalmente la doctrina se ha encargado de abordar el tema de preparación de testigos, expresión que inicialmente ha causado malestar, porque se ha querido entender como una herramienta para armar coartadas, y falsear así la prueba(20).

Teniendo en cuenta el referente jurisprudencial atrás mencionado, se afirma una vez más que el contacto directo con el testigo por parte del defensor o peticionario de esa prueba es licito, y es el fiscal como director de la investigación penal(21), a quien le corresponde valorar esa prueba recaudada legal y lícitamente dentro de los criterios de la sana critica y establecer, para el caso en estudio, si la de ponencia de la declarante, es veraz o por el contrario ha sido expuesta en forma tergiversada, para luego darle en esa valoración probatoria la credibilidad o no al dicho del testigo.

Para la Sala es admisible, que en nuestro sistema procedimental penal, es decir tanto en la Ley 600 de 2000 ( aún vigente para ciertos procesos) y la Ley 906 de 2004, se entreviste previamente al testigo, pues este acto es permitido por la ley, para que en su actuar ante los estrados judiciales o en las diversas audiencias, precise los hechos motivo de investigación, pues si la defensa llama a declarar al testigo, es porque lo requiere para llevarle al juzgador certeza sobre algún tópico especifico que quiera resaltar dentro de la investigación y de paso favorecer a su defendido, como es su obligación profesional como defensor técnico, de ahí que en penal se habla de defensor de confianza, público o de oficio, que difiere de la defensa material ejercida directamente por el procesado.

En aplicación a la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal, en la práctica del interrogatorio al testigo, establece el artículo 276 que se debe informar sucintamente acerca de los hechos de su declaración, se hace un relato de lo que le conste, formula preguntas el funcionario si lo considera conveniente y se permite a los sujetos procesales interrogar, no así en la diligencia de indagatoria, pues en este evento solamente interroga el funcionario judicial(22) y para el caso en estudio, el defensor y la fiscalía interrogan en la recepción del testimonio(23), para tener un mayor acervo probatorio, con más solidez, sobre los hechos motivo de investigación y es precisamente dentro del análisis probatorio en donde se determina si la prueba testimonial arrimada a la investigación es creíble o por el contrario es falsa, lo que obliga a la contraparte a impugnar la credibilidad del testigo, si así lo considera(24).

En el nuevo sistema penal acusatorio, en aplicación al principio de igualdad de armas, tanto la fiscalía como titular de la acción penal, como la defensa técnica, están en la obligación de recaudar la evidencia que sea necesaria dentro de la investigación penal, a fin de que ella se descubra en el momento procesal oportuno que la ley ha fijado para el efecto(25), una vez decretadas las pruebas que soporten la pertinencia, la conducencia y su utilidad, dentro del proceso penal, sean ellas practicadas y tenidas en cuenta en la etapa o audiencia del juicio oral, esto es, ante el juez de conocimiento.

Luego entonces, tanto la fiscalía como la defensa técnica, tienen la facultad legal de entrevistar y preparar a los testigos, a fin de lograr tanto el uno como el otro, acreditar la teoría del caso.

Tanto en la Ley 906 de 2004 como en la Ley 600 de 2000, se aplica el interrogatorio, del cual se desprende el principio legal de contradicción(26), conocido en este caso como el contrainterrogatorio, con el fin de obtener del testigo credibilidad o por el contrario proceder a impugnar su credibilidad, según sea el caso, de ahí la necesidad de entrevistar y preparar al testigo, (no aleccionarlo para que diga mentiras o tergiverse la realidad de los hechos motivo de investigación), sino para que en su exposición le lleve al juez convencimiento y certeza mas allá de toda duda razonable como lo exige la norma.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en jurisprudencia ya referenciada, señaló que la entrevista del testigo está autorizada por los artículos 314 y 316 de la Ley 600 de 2000, en cuanto que “la policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato… escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible. Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”. Y agregó “(si) de un lado al instructor le es dado servirse de tales mecanismos, el equilibrio se logra al reconocer que le es permitido a la defensa —con capacidad de acción, ni más faltaba— hacer sus propias averiguaciones para solicitarle al instructor, culminadas ellas, que llame a declarar a una persona determinada. Entrevistar futuros testigos, en esa medida, no le está vedado, es una conducta natural y lícita, sin que le sea dable al funcionario judicial rechazar la práctica del testimonio aduciendo que se encuentra contaminado o que la actividad del sujeto procesal es vaga, peligrosa e indeterminada”(27).

Surge para la Sala, con grado de certeza, y al contrario de lo afirmado por la Sala Seccional, que la Ley 600 de 2000 no prohíbe, o “no le está vedado” a la defensa técnica la búsqueda de la verdad y con esa finalidad entrevistar y preparar a su testigo, y que este acto procesal de la defensa en sí mismo, no implica desfiguración, amaño o tergiversación de la prueba testimonial, máxime que la diligencia que originó la investigación se adelantó ante autoridad judicial, bajo la gravedad del juramento, acto que debe ser evaluado por el Fiscal receptor de la misma, pues la declaración debidamente recepcionada, tiene valor probatorio, en tanto, que la entrevista en nuestro sistema procesal penal, apenas es un medio que sirve para orientar y encauzar la investigación, pues la Ley 600 señala que la declaración se recibe bajo la gravedad del juramento y la entrevista inicialmente es una manifestación libre y espontánea del testigo, la cual puede hacerse valer en el juicio oral, si reúne los requisitos de introducción y acreditación del testigo, para que sea considerado ese testimonio como prueba.

5. ¿La preparación de testigos en materia penal, es o no, una actividad procesal permitida por la ley a la fiscalía y a la defensa? ¿Qué actos pueden realizar los sujetos procesales dentro de una entrevista?

Tanto la Ley 600 de 2000 como la 906 de 2004, permiten que tanto el ente acusador como la defensa, puedan ejercer sus roles en cuanto a la posibilidad de entrevistar y preparar, previamente a la actuación judicial, a los testigos, quienes además de entregar información importante para la investigación, lleven al juez de conocimiento, a la certeza y convencimiento mas allá de la duda razonable(28) sobre los hechos motivo de investigación, actuación que no solo es legal o lícita procesalmente hablando, entrevistar y preparar un testigo por parte de la defensa y de la fiscalía, sino que, sobre ello fiscalía y Defensoría Pública han desarrollado manuales que aplica la misma policía judicial, en todas las instancias.

Para recabar sobre el tema, debe quedar claro que la preparación del testigo es viable, para la fiscalía a través del director de la investigación y por orden de este, a la policía judicial y para la defensa técnica o defensor público, no así para el juez de conocimiento, pues él solamente tendrá en cuenta la prueba que haya sido practicada en su presencia, esto es en la audiencia de juicio oral(29), de ahí que el juez ni siguiera podrá decretar pruebas de oficio, por expresa prohibición de la ley(30), norma esta declarada exequible por la Corte Constitucional(31).

a) En el Manual de Procedimientos de Fiscalía - Sistema Penal Acusatorio Colombiano págs. 166 y ss.), el cual es guía de la fiscalía para sus integrantes y no es fuente de derecho, se encuentran las directrices acerca del tema de cómo adelantar la “preparación del testigo”, y en efecto se dijo:

(…).

“8.4. Preparación del testigo.

8.4.1. Noción.

Es la tarea del fiscal orientada a examinar con la persona que va a concurrir a la audiencia de juicio oral, la forma como se desarrollará y presentará su versión de los acontecimientos. Al efecto deberá reunirse con ella e indicarle el propósito que tiene con su citación para testificar en juicio.

(…).

8.4.3. Propósito.

Lograr que el conocimiento del testigo sobre un hecho sea expresado en forma tranquila, precisa y clara en el juicio oral, de manera que sea eficaz y útil frente a la teoría del caso.

(…).

8.4.4. Recomendaciones.

8.4.4.1. Información general para el testigo.

Antes de iniciar esta actividad de preparación del potencial testigo, el fiscal debe advertirle:

• Que no pretende en modo alguno distorsionar el conocimiento que tiene sobre los hechos investigados, o indicarle lo que debe responder en el interrogatorio. Su propósito es explicarle la dinámica del juicio en cuanto tiene que ver con la práctica de pruebas, particularmente la del testimonio, para que se sienta cómodo y tranquilo al momento de hacerlo, y ayudarle a organizar la información de tal manera que su participación, valiosa por cierto para los fines del juicio, logre los fines buscados.

• Que debe esperar fuera de la sala de la audiencia el momento en que sea llamado como testigo, en el lugar indicado para ello, a donde regresará concluida su exposición para permanecer allí a la espera de un eventual requerimiento que se le pudiera hacer. 194.

• Que tiene la obligación legal de decir sólo la verdad en sus respuestas y que de faltar a ella se le generan consecuencias penales.

• Que en ningún caso debe discutir con los intervinientes en la audiencia, mucho menos con el juez, y que su vida pasada podrá ser traída a juicio a través del contrainterrogatorio, incluidos sus antecedentes penales entendidos como condenas en firme, si los tuviere.

• Que su comportamiento en la sala será observado y tenido en cuenta por el juez y demás intervinientes. Por esta razón debe mirar y escuchar atentamente al fiscal cuando lo interrogue, pero que al responder se dirija al juez; hablar claro y en voz alta para que lo puedan escuchar; usar sus propias palabras para decir lo que le consta; vestirse adecuadamente para el acto de la audiencia; comportase en debida forma sin afectar su autenticidad.

El fiscal debe procurar que el potencial testigo conozca una sala de audiencia. En caso contrario, debe hacerle una descripción gráfica de lo que allí va a encontrar y del lugar donde debe esperar el momento en que sea llamado a testificar, para familiarizarlo con un ambiente que, si no lo conoce, le parecerá extraño y quizá intimidante.

(…).

8.4.4.2. Al iniciar la práctica de preparación se le explicará al testigo.

• La técnica del interrogatorio y contrainterrogatorio y se le dará un ejemplo de cada una de las clases de preguntas que se le harán en la audiencia.

(…).

• La forma de responder preguntas sugestivas que le hará la contraparte para evitar respuestas incompletas o equivocadas, o que quien lo interroga responda por él, o lo coaccione a contestar, con un sí o un no, preguntas que requieren explicación adicional.

• Que en el contrainterrogatorio podrán preguntarle por reuniones previas sostenidas con el fiscal, situación que no debe ocultar porque no constituye ninguna irregularidad.

8.4.4.3 La preparación, en concreto, implica:

Hacer con el testigo un ejercicio práctico sobre las preguntas que el fiscal le hará en el interrogatorio inicial, y las que le hará la defensa en el contrainterrogatorio, derivadas de sus respuestas. Es aconsejable que cada vez que el fiscal se entreviste con un potencial testigo, esté acompañado de por lo menos un investigador, para prevenir una eventual impugnación.

Simular nuevas preguntas que el fiscal le hará sobre un mismo punto cuando advierta que no ha respondido adecuadamente la anterior. Por ejemplo, si se ha equivocado en una fecha, le preguntará: ¿Está usted seguro de la fecha que acaba de decir?; o ¿eso es todo?; o ¿qué más ocurrió? Deberá alertarlo entonces de que cuando le dirija esa clase de preguntas debe entender que ha omitido un hecho que le había referido anteriormente a él o al investigador en otros términos.

• Revisar con el testigo las evidencias para que las pueda relacionar con su relato. El fiscal debe explicarle cómo planea utilizarlas en audiencia.

Si el testigo en el pasado ha declarado en otra audiencia sobre hechos relacionados, en el mismo proceso o en otro, el fiscal deberá obtener copia de esa declaración para repasarla con él y evitar inconsistencias o anticiparse a una eventual impugnación.

8.4.5. Fundamento normativo.

Artículos 383 a 404 del Código de Procedimiento Penal…” (resaltado fuera de texto).

b) Igualmente, en el programa de fortalecimiento y acceso a la justicia —PFYSAJ—, Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (Usaid), en documento elaborado por Checchi and Company Consulting Colombia, bajo contrato institucional con Usaid, módulo IV para defensores públicos. La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano, para la Defensoría del Pueblo de la República de Colombia, se consigna lo siguiente:

“Rol ético del defensor en la prueba.

La actividad del defensor en procura de garantizar los derechos de su representado se encuentra enmarcada dentro de los principios y valores éticos que ordenan la profesión de abogado. Presentamos algunos eventos donde surge el conflicto ético entre preservar los intereses del defendido, dentro de la confidencialidad que involucra la relación abogado-cliente y los valores propios del sistema de administración de justicia.

La preparación del testigo

Un tema de gran controversia se relaciona con la facultad del abogado para asistir al testigo en preparar o mejorar su testimonio.

Aparte de constituir un delito, es absolutamente antiético participar en la creación del falso testimonio. El abogado no puede concertar con el testigo para inventar hechos. Subyace dentro del sistema adversarial de justicia que los abogados actúan como guardianes del sistema para evitar ofrecer evidencia con perjurio. Sin esta seguridad, la verdadera justificación del sistema adversarial está debilitada, sino destruida.

En la preparación del testigo se ha considerado en sistemas como el nuestro que es antiético que el abogado se reúna con el testigo, antes del juicio, por la posibilidad de contaminar su testimonio. En los sistemas penales adversariales el punto de vista es distinto. En estos es considerado incompetente al abogado que falla en reunirse y preparar al testigo antes de que su testimonio se reciba. La práctica de la preparación del testigo está tan generalizada y consolidada como para ser atacada.

Se justifica en teoría que los testigos, y en especial los clientes, dan derecho al abogado para ayudarlo a asegurar que su testimonio es presentado con precisión y es persuasivo. La justificación es convincente. El testigo, dejado sólo, puede ser olvidadizo, inarticulado, o no está consciente del significado de los hechos que relata u omite. Las personas van al abogado precisamente porque ellos quieren y le otorgan el poder para asistirlos en la presentación de sus demandas o defensas. No puede abandonarse al cliente a que sea interrogado o contrainterrogado sin revisar previamente su potencial testimonio.

Más dificultades se presentan cuando el abogado ayuda a refrescar los recuerdos, a llenar vacíos en su historia o a sugerir posibles alternativas. Esta práctica se justifica de nuevo porque es necesario asegurar que la verdad fluya plenamente. Los testigos pueden ser olvidadizos, especialmente cuando no son conscientes de la importancia legal de ciertos hechos.

La clave para el abogado es preparar al testigo explícita e implícitamente para dar su propio testimonio, y no el testimonio que el abogado quiera favorecer o prefiera. La mayoría de los esfuerzos para asistir o empoderar al testigo son éticos. Los esfuerzos para sustituir o fabricar el testimonio, no importa como sean hechos, son antiéticos”.

En la preparación a través de talleres y conferencias que hiciere el Estado Colombiano y el programa PNUD de los Estados Unidos a los fiscales y a los defensores públicos, con motivo de la entrada en vigencia del nuevo sistema penal acusatorio, tal como lo contienen los manuales antes vistos, no se debe llamar a duda, que es viable la preparación y la entrevista de testigos, a quienes se les puede orientar, sobre su comportamiento en la sala de audiencias, como debe responder el interrogatorio formulado por quien pide el testimonio, o por quien pretende contra interrogar y orientar en cuanto a las posibles preguntas y respuestas que debe contestar, con la finalidad de precisar aspectos de los hechos de la investigación, a fin de que no caiga en contradicciones.

Entonces, está autorizada tanto la fiscalía como la defensa a entrevistarse con su testigo y de esa entrevista puede resultar no sólo la auscultación de los hechos conocidos por el testigo sino la preparación para rendir testimonio. Preparación que resultaría viciada si las preguntas y las respuestas son contrarias a la verdad. No está prohibido el simulacro, la entrevista y la preparación del testigo, actividad esta, que en la práctica es privada, tal como se plasma en los manuales que arriba se trascribieron y que sirvieron para la formación de fiscales y defensores públicos, y cuyo contenido y propósito no está vedado a la defensa, en aplicación a la ya mencionada igualdad de armas, dentro del desarrollo de la investigación.

La defensa técnica e incluso la material, tiene derecho de preparar al testigo, pero dicha preparación en momento alguno tiene que ver con faltar, callar la verdad o decir mentiras, la preparación hace referencia a aspectos tales como la seguridad del testigo, el lenguaje a utilizar, la espontaneidad, y demás aspectos personales, esto en cuanto, el testigo haya sido solicitado por la defensa o decretado por la fiscalía en la etapa investigativa o ante el juez de la causa. Ahora, no obstante que un testigo pueda haber sido llamado a declarar por la defensa, nada faculta a esta para inducir al testigo a mentir y menos a constreñirlo para que declare en una u otra forma.

Ahora bien, respecto a los hechos, objeto de esta investigación disciplinaria, tenemos que la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, rindió declaración el 16 de marzo de 2009 ante la Fiscalía 25 Especializada dentro del radicado 085 adelantado en contra del señor Eduardo Dávila Armenta por el presunto delito de concierto para delinquir agravado y quien menciona la relación sentimental que sostuvo con el sindicado, el vinculo laboral con el señor Carlos Pareja Mendoza, las razones de su desvinculación de la empresa Inversiones Palo Alto, porque se refirió al posible secuestro de su hijo Jorge Camilo, como de su cercanía o vinculo con grupos al margen de la ley, en donde dijo que “nunca ha estado inmiscuida con grupos al margen de la ley”.

Al preguntársele por parte del abogado si facilitó a Carlos Enrique Pareja un vehículo blindado para sus desplazamientos dijo que “es absurdo, que uno le preste para la seguridad a un escolta un carro blindado es que no le cabe en la cabeza, es falso”. También pregunto el abogado que si durante el tiempo que convivió con Eduardo Dávila, este tuvo alguna relación con las AUC dijo “….durante el tiempo que estuve conviviendo no tuve conocimiento”. Le pregunto además sobre el atentado del cual fuera víctima Dávila por defender el predio cercano a los pozos colorado, el cual se lo atribuyó a las AUC; Contestó “Supe del atentado y él me comentó (Dávila) que había sido por las autodefensas y que algo implicaba lo del lote, no tengo conocimiento de eso”.

Igualmente le pregunto que teniendo en cuenta su grado de amistad con Carmen Josefina Vergara, precise si en algún momento le manifestó temor por su vida ante amenazas de Eduardo Dávila dijo que “en ningún momento y para los atentados estuvo viviendo en Australia”. También le preguntó cómo era la relación de la difunta Vergara con el esposo Rafael López contestó “estaban muy mal, que tan pronto le saliera la plata de Colpatria de unos edificios que ellos construyeron, cogía su plata y se divorciaba de Rafael López, ya no aguantaba más los golpes y los malos tratos que él le daba y agregó en presencia de la mamá de Carmen Vergara y de múltiples personas que en Santa Marta en una fiesta en su casa le propinó una golpiza hasta arrastrándola eso fue en noviembre de 2007 y a ella la asesinan en enero de 2008”(32).

Posteriormente en indagatoria del 17 de marzo de 2009 dijo:

“ayer yo rendí una declaración y por miedo no dije nada, todo por miedo a Eduardo, además, fue el abogado de Eduardo que se llama Abelardo De La Espriella, quien me fue a buscar al apartamento a las 9:00 a.m. y me trajo, me dijo que ya sabía la razón de Eduardo, que cuidado con lo que iba a hablar… hubo otras llamadas de Eduardo, en la segunda me dijo que Abelardo De La Espriella necesitaba citarse conmigo y darme un cuestionario sobre las preguntas que yo debía contestar… ese cuestionario sobre las preguntas me lo entregó el abogado De La Espriella en su oficina…”(33).

En interrogatorio del 2 de marzo de 2010 dijo la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, dentro de la noticia criminal 110016000049200919840 adelantada en su contra por el delito de falso testimonio y fraude procesal, dijo:

“PREGUNTADO: Fue usted presionada en algún momento por el señor Abelardo De La Espriella o algún miembro de la oficina para acudir a la cita en la cual fue preparada usted para la declaración a rendir el 16 de marzo ante la Fiscalía 25 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, en caso afirmativo por parte de quién?. CONTESTO: No, nadie me presionó. Valga la aclaración la única presión que sentí era el estrés que tenía al ir a declarar por primera vez a una fiscalía; nunca había ido a una fiscalía a diligencia alguna. PREGUNTADO: Los doctores Daniel Peñarredonda y Abelardo De La Espriella han señalado que ese documento fue el producto de las preguntas y respuestas que como defensa le formularon y las respuestas que usted iba dando a las mismas. Qué tiene que decir al respecto?. CONTESTO: Así es lo expliqué anteriormente que fue un ejercicio de preguntas y respuestas que se consignó en el documento”.

(…).

“PREGUNTADO: Cuáles fueron las circunstancias en qué usted fue capturada y dónde fue mantenida privada de la libertad la noche del 16 de marzo? CONTESTO: Fui capturada a la salida del bunker después de rendir la declaración a que había sido citada en el caso de Eduardo Dávila, al principio duré 15 días en la Dijin y después fui trasladada al Buen Pastor durante 6 meses. PREGUNTADO: Creyó usted que en el momento de la captura que Eduardo Dávila tenía algo que ver en su captura? CONSTESTO: Si. Lo creí porque preciso el día que yo iba a la fiscalía y nadie más sabía que yo iba a ir preciso me cogen. Yo tenía un problema familiar con mi hijo Jorge Camilo y en el momento de la captura se me ocurrió pensar que Eduardo estaba detrás de todo esto y por consiguiente que sus abogados Abelardo y Daniel sabían o conocían lo que me iba a pasar. Además que Abelardo no me quiso acompañar cuando me capturaron, realmente pensé que era un complot de ellos. Esto ya lo expliqué en la declaración que rendí ante la Fiscalía 25 de terrorismo en el mes de agosto en el Buen Pastor. Toda esta situación me llevó a confundirme. PREGUNTADO: Creyó usted que el abogado Abelardo De La Espriella o su suplente Daniel Peñarredonda tuvieron algo que ver en su captura registrado el 16 de marzo de 2009. CONTESTO: Sí en efecto me sentí muy confundida y en efecto lo llegué a pensar. A mi todo esto me puso en una situación de nerviosismo terrible imagínese usted a mi esposo lo mataron los militares al mando de Jorge 40 y me llaman a una declaración sobre este tema, imagínese usted los nervios que yo pude sentir. PREGUNTADO: Usted está siendo investigada por el delito de falso testimonio y fraude procesal qué tiene que manifestar al respecto. CONTESTO: No he incurrido en este delito porque solamente he rendido testimonio en dos ocasiones una el 16 de marzo ante la Fiscalía 25 de Terrorismo y en agosto del mismo año ante la misma fiscal una doctora Carmen Luisa Cardozo y en ambas ocasiones lo hice con la verdad. Y de fraude procesal menos, porque en las dos ocasiones que declaré lo hice con la verdad, sin pretender desviar ningún tipo de investigación dije la verdad y lo que dije en la indagatoria lo dije ya lo expliqué, y si hubo contradicciones fue el producto del miedo que sentí por haber sido capturada y como le dije pensé que era un complot de Eduardo y sus abogados. Pero hoy habiendo transcurrido y que tengo clara toda la situación me he dado cuenta que ellos nunca tuvieron intención de perjudicarme y menos aún ninguno de ellos me presionó para que yo actuara de una u otra manera. PREGUNTADO: Se sintió usted constreñida en algún momento por parte de Abelardo De La Espriella, Daniel Peñarredonda o Eduardo Dávila para realizar alguna diligencia judicial. CONTESTO: No. PREGUNTADO: Tiene algo más que agregar. CONTESTO: Que si me sentí asustada por llegar a una fiscalía por los temas que me dijo Abelardo que se iban a tratar por mi captura a la salida de la fiscalía y por lo que pase con ocasión de la muerte de mi primer esposo que fue a mano de los paramilitares.

Además de estas intervenciones por parte de la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, fue recaudada su declaración en la audiencia de juzgamiento realizada el 11 de noviembre de 2010 ante el magistrado de conocimiento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, hoy Bogotá, luego de haberse decretado la nulidad de la actuación por la indebida citación a esta testigo, ya que se consideraba importante su recaudo dentro del expediente, y de la que se extrae:

Que conoce a los abogados Abelardo de la Espriella y Daniel Alejandro Peñarredonda por ser los abogados del señor Eduardo Dávila Armenta en el proceso que se adelantaba en la fiscalía por paramilitarismo en donde rindió declaración...

Estuvo en oficina de ellos luego de recibir una llamada de Eduardo para que por favor fuera y declarara en el proceso que se llevaba en contra suyo de paramilitarismo en la Fiscalía 25, no tuvo presión, ni amenaza, ni mintió en la declaración rendida ante esa autoridad. No se le pidió que mintiera o faltara a la verdad por parte de los abogados.

Estuvo en la oficina de ellos, analizando y haciendo un ejercicio de las preguntas que supuestamente o de pronto le podía hacer en la Fiscalía 25, se hizo el cuestionario, se respondían las preguntas y ese cuestionario fue el que en su momento aportó a la fiscalía.

El ejercicio se hizo en la oficina del doctor Abelardo y del doctor Daniel, el cuestionario salió de la oficina, porque era la primera vez que asistía al Bunker de la Fiscalía a una declaración y tuve el problema tan grave que ya estoy superando (captura por homicidio), para ella fue un shock horrible, se sintió engañada y presionada en ese momento, creyó que era como un montaje para que la arrestaran en ese momento.

En el ejercicio no se utilizó ninguna tecnología, porque fue a puño y letra del doctor Daniel, se hizo delante de su esposo, del doctor Abelardo, del Dr. Daniel, de una secretaria y el doctor Mario Jaramillo…

Ellos le preguntaban porque Eduardo Dávila fue su esposo y las preguntas que ellos hacían, ella las respondía y de lo que sabía de su convivencia con Eduardo Dávila, las preguntas y respuestas se las entregaron por escrito y ese fue el documento que entregó a la fiscalía, reconoce el cuestionario.

Tuvo inconveniente con el doctor de la Espriella porque cuando fue capturada, no quiso ser su abogado.

Todo lo anterior, amén de las versiones de los disciplinados, del testimonio rendido por el doctor Mario Jaramillo Mejía, de los alegatos de sus defensores sobre el vínculo profesional con Dávila Armenta, quien fuera condenado por el delito de concierto para delinquir, de la forma como se solicitó el testimonio de María del Pilar Espinosa en su condición de ex cónyuge de Eduardo Dávila Armenta, razón por la cual el apoderado judicial principal del condenado, citó a la arriba mencionada a una reunión con el fin de informarle el motivo por el cual sería llamada a los estrados judiciales en calidad de testigo, aduciendo que tal como ocurre en la práctica, se procedió a prepararla para la realización de la diligencia, en la que rendiría testimonio dentro del proceso seguido contra Dávila Armenta.

El día de la diligencia de testimonio a la salida de la Fiscalía la señora Espinosa fue detenida por el punible de homicidio, radicado 4509 seguido en la Fiscalía 51 de la Unidad de Derechos Humanos y DIH situación que la dejó perpleja, asustada y confundida razón por la cual ella manifestó que los aquí investigados la habían constreñido u obligado para que rindiera la declaración.

Resaltó que por las manifestaciones efectuadas por la señora Espinosa el abogado De La Espriella Otero interpuso denuncia penal en su contra por los delitos de injuria y calumnia, escrito del cual con posterioridad desistió por haber operado una retractación de la denunciada.

Todo lo anterior nos lleva a analizar, que si bien es cierto, la declarante María del Pilar señaló en la diligencia de indagatoria que se sentía asustada, también no es menos cierto, que en la declaración del 16-03-2009, la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, se refirió a hechos de los cuales no había lugar a faltar a la verdad, ni a tergiversarla o a desfigurar, pues, obsérvese como en esta declaración se refiere a situaciones que incluso le afectan, por cuanto la amenaza de secuestro de su hijo, es una circunstancia grave para su propia seguridad y la de su familia, la contratación y despido de un escolta, las amenazas a Carmen Sofía Vergara Diazgranados, sobre las cuales señaló no tener conocimiento y que para la fecha de un atentado que había sufrido, se encontraba en Australia.

Por otra parte, la Fiscalía General de la Nación, Fiscalía 105 Seccional, consideró en providencia que está debidamente ejecutoriada que los mismos comportamientos aquí imputados no configuraron ningún delito, especialmente los delitos de constreñimiento ilegal, falso testimonio, y/o fraude procesal, sin que se tipificara un delito contra la recta administración de justicia, tal como se concluyó en la decisión proferida el 31 de mayo de 2010, en la cual se ordenó el archivo de las diligencias(34), en razón a que el ente acusador, valoró con sano criterio jurídico, dicha declaración y todos los elementos materiales recaudados, para concluir que el dicho de la declarante en este momento procesal era veraz, y que no había lugar a dudar del mismo.

Entonces, en qué y en dónde pudo falsear la verdad la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, en esa declaración, en dónde y cómo pudo haber estado constreñida o presionada, cuando su dicho era relevante porque en su calidad de ex compañera del señor Dávila Armenta podía informar sobre lo acontecido durante su convivencia, sobre los escoltas que tenía, sobre una presunta deuda que le endilgaba a su fallecido esposo y gestión realizada sobre un inmueble, pero en donde no se le indagó por responsables penalmente sobre el homicidio de la señora Carmen Sofía Vergara, como para establecer que fue allí en donde se tergiversó o desfiguró su testimonio para alejarlo de la realidad fáctica y para que la misma deponente posteriormente en diligencia de indagatoria dijera que por miedo no dijo nada, si todo el interrogatorio en esa diligencia lo contestó ajustado a la realidad de los hechos y a las preguntas que le hicieran tanto el fiscal del caso como el abogado De La Espriella.

Además la prueba testimonial debe valorarse en forma integral, es necesario analizar lo dicho en cada una de estas intervenciones, tanto su manifestación voluntaria del 16-03-09, en su ampliación el 19-08-09, como lo afirmado por ella misma en su interrogatorio como indiciada el 02-05-2010 y especialmente el 11-11-2009, en la que tajantemente señaló no haber sido presionada, aclarando que las preguntas y respuestas fueron un ejercicio que se consignó en ese documento y sobretodo que nunca faltó a la verdad.

Entonces, puede afirmar esta Sala que no se probó que a la testigo se le haya inducido a decir mentiras, o que se le haya constreñido para desfigurar, amañar o tergiversar la verdad, sobre los hechos motivo de la investigación penal, para la cual fuera llamada a declarar dentro del proceso penal seguido contra su ex compañero Dávila Armenta en la Fiscalía 25 Especializada, como tampoco se tuvo en cuenta la ampliación de declaración ante la misma autoridad, el interrogatorio al indiciado rendido ante la Fiscalía 105 Seccional de la Unidad 1 de Delitos contra la Fe Pública y Patrimonio Económico, el 2 de marzo de 2010(35), dentro del radicado 2009-19840, en la que María del Pilar Espinosa del Castillo, aclaró todo lo acontecido en la reunión con los togados, la elaboración del cuestionario, lo que generó su dicho en la injurada dadas las circunstancias en que fue recepcionada, pues acababa de ser capturada, su estado de ánimo era confuso, amén que no fue brindada la asesoría que requirió al abogado, como lo declarado ante el funcionario de primera instancia.

Luego no existe prueba que permita afirmar que los abogados Abelardo Gabriel De La Espriella Otero y Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez hubieren incumplido sus deberes de colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado y exhortar a los testigos a declarar con veracidad los hechos de su conocimiento, preceptuados en los numerales 6º y 17 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 reseñados en la sentencia,

La retractación, que no es otra cosa que retirar lo dicho con anterioridad, es entendible, pues sin ambages señaló que no fue presionada para orientar su testimonio de una u otra forma y resaltó que lo ocurrido allí “fue un ejercicio de preguntas y respuestas que se consignó en el documento” y más adelante agregó “ellos nunca tuvieron intención de perjudicarme y menos aún ninguno de ellos me presionó para que yo actuara de una u otra manera”, testimonio al que se le debe dar total credibilidad, pues esta fue recepcionada en circunstancias diferentes a la primera, sin la presión de la reciente captura, como ella misma lo señaló en la declaración citada “si hubo contradicciones fue el producto del miedo que sentí por haber sido capturada”.

Razón por la cual la Sala no entiende como el a quo, pudo haber desconocido o desatendido estas afirmaciones recibidas como prueba testimonial, la cual al ser sometida a la valoración de todos los medios de prueba debió ser examinada a la luz de la sana critica, teniendo en cuenta las circunstancias por las que tuvo que pasar la declarante el día que rindió su testimonio en la fiscalía, y en donde aquí los investigados actuaban como defensores de quien había sido su esposo; y en virtud de ese ejercicio profesional se vieron envueltos en los problemas personales y de pareja de aquella testigo que resulto detenida al salir de dicha diligencia, al ser solicitada por la justicia por la presunta comisión de un ilícito.

Se resalta que la señora María del Pilar Espinosa del Castillo, fue sometida a varios interrogatorios desde el mismo momento en que fuera capturada sindicada del delito de homicidio agravado, en la persona de Carmen Josefa Vergara Diazgranados y al parecer estas circunstancias la llevaron, según su propio dicho, a confundirse en cada declaración, indagatoria o interrogatorio, pues obsérvese que en la indagatoria del 17 de marzo de 2009 hizo manifestaciones en contra de los aquí investigados, pero ya en una actitud más reposada ante la misma Fiscalía 25 de la Unidad Nacional contra el terrorismo, aclaró su versión el 19 de agosto de 2009(36) siendo exacta en su declaración al señalar que “El cuestionario que yo me referí que me había entregado el doctor Abelardo De La Espriella era para saber de qué se trataba la diligencia, explicando como en qué consistía porque no sabía cuál era el problema de Eduardo……..” Y posteriormente en interrogatorio el 2 de marzo de 2010 ante la Fiscalía 105 de delitos contra la fe pública y patrimonio económico, señaló(37) “fue como un ejercicio que se hizo de lo que se iba a tratar la diligencia”. “No nadie me presionó, valga la aclaración, la única presión que sentí era el stress que tenía al ir a declarar por primera vez a una fiscalía, nunca había ido a una fiscalía a diligencia alguna”. Luego estas deponencias deben ser valoradas desprevenidamente, pues hay que tener en cuenta, las condiciones emotivas en que se encuentra la declarante y para el caso en estudio, no era fácil para la declarante ubicarse, como ella lo ha reiterado por la presión ejercida en razón a su captura y a los problemas con Eduardo, su ex esposo.

Desatender estas circunstancias emocionales que rodearon el origen de esta investigación y además desconocer que en Colombia es lícito preparar un testigo en materia penal, exhortándolo para que lo haga con veracidad respecto a los hechos de su conocimiento y basado en ello, sancionar un abogado, no solo es un desatino sino un desafuero jurídico, por ello habrá de revocarse la sentencia sancionatoria proferida por el seccional de instancia, y en su defecto, absolver de toda responsabilidad disciplinaria a los abogados Abelardo Gabriel De La Espriella Otero y Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez, por no haber incurrido en la falta endilgada de “desfigurar, amañar, o tergiversar las pruebas”, lo cual no se ajusta a la intención objetiva de los actores, quienes solamente pretendían preparar a su testigo para que en dicha diligencia testimonial le aclarara al operador judicial hechos relacionados con el encarte en que se encontraba su cónyuge, pero nunca falsear o tergiversar la realidad de los hechos motivo de investigación penal.

El a quo en su decisión sancionatoria, no precisó cuál de los verbos rectores del tipo disciplinario se aplica a la conducta ejecutada, tampoco dijo como vulneró el tipo disciplinario imputado, se limitó a transcribir la norma sin mayor análisis comparativo entre la conducta y la norma presuntamente violada, es más, en su decisión del 23 de noviembre a folio 298 señaló en el literal b) que el cuestionario de preguntas y respuestas presentado a la fiscalía es prueba fehaciente que su versión quiso ser utilizada por los investigados amañando y tergiversando la verdad…”, obsérvese que el mismo a quo no plantea con seguridad la utilización del documento para tergiversar la prueba, al decir, que con la versión de la declarante se quiso utilizar, pero como ya se dijo no hubo tal tergiversación o amaño, teniendo en cuenta que la exponente señaló con toda claridad, los hechos motivo de interrogatorio.

En cuanto a la modalidad de culpabilidad de la conducta ejecutada, el a quo la encuadro dentro de la modalidad dolosa, argumentando que el hecho se cometió realizando maniobras para hacer comparecer ante la justicia a la declarante y el haberse aprovechado de la inexperiencia en temas jurídicos de la deponente en un proceso tan delicado; la Sala considera, que para imputar una conducta con dolo es necesario probar, que esta se haya ejecutado conociendo los hechos constitutivos de la infracción y queriendo su realización o que la misma ha sido prevista como probable, pero, para el caso en estudio, se ha demostrado hasta la saciedad, que el actuar de los abogados en la preparación de su testigo era procedente, viable y legal, como se ha dicho, luego se considera, que afirmar que la conducta se ejecutó con dolo es apresurado, pues, el cuestionamiento del seccional de instancia al referirse a la inexperiencia del deponente, no es válido, no siempre quienes intervienen de una u otra manera dentro de una investigación, son intervinientes con conocimientos en la materia.

De otro modo, tampoco sería procedente pensar en endilgar una conducta en la modalidad culposa, en el caso en estudio, pues para que ésta encuadre dentro del tipo disciplinario, es necesario establecer que el resultado típico sea producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el actor debió haberlo previsto por ser previsible, pero el actuar de los abogados aquí investigados ha sido dentro del marco legal, con el convencimiento que su actuar estaba autorizado por el ordenamiento procedimental penal, luego la conducta endilgada se torna atípica, como lo señaló la decisión de archivo del 31 de mayo de 2010, de la Fiscalía 105 al manifestar que “no existen motivos o circunstancias fácticas que indiquen su posible existencia como delito” en los términos del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, decisión que por tener estrecha relación con lo investigado, no puede desconocer esta corporación.

Siendo así las cosas, la conducta o actos procesales realizados por los doctores Abelardo Gabriel De La Espriella Otero y Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez, no configuran falta disciplinaria porque objetivamente no se probo la existencia de desfiguración, amaño o tergiversación de la prueba testimonial, tantas veces mencionada, y en razón a ello, no se incurrió en ilícito disciplinario contra la ética del ejercicio de la abogacía, lo cual conlleva que deba revocarse la sentencia proferida en primera instancia por considerarse que la conducta es atípica y como quiera que la conducta ejecutada, resulta lícita y permitida por la ley colombiana y aceptada por la jurisprudencia del tribunal de cierre en materia penal y disciplinaria, por ello no se ajusta inequívocamente al tipo disciplinario, por tanto, no es dable al juzgador encuadrarla dentro del precepto señalado.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR en su totalidad la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, de fecha 23 de noviembre de 2010, mediante la cual sancionó con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de tres meses a los abogados Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez, identificado con la cédula de ciudadanía 84.454.685 y Tarjeta Profesional de abogado Nº 153.753 del Consejo Superior de la Judicatura y Abelardo Gabriel De La Espriella Otero, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 11.004.242 y tarjeta profesional de abogado Nº 111.289 del Consejo Superior de la Judicatura.

2. Como consecuencia de lo anterior, ABSOLVER a los disciplinables Daniel Alejandro Peñarredonda Gómez y Abelardo Gabriel De La Espriella Otero, de toda responsabilidad disciplinaria, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

3. Por secretaria judicial de esta corporación, líbrense las comunicaciones pertinentes y efectúense las notificaciones de rigor de que tratan los artículos 71, 73 y 78 de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con lo señalado respecto de la ejecutoria de la presente decisión en los artículos 205 y 206 de la Ley 734 de 2002, por remisión expresa del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007.

4. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

5. DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Henry Villarraga Oliveros, Presidente—José Ovidio Claros Polanco, Vicepresidente—Julia Emma Garzón de Gómez—María Mercedes López Mora—Angelino Lizcano Rivera—Jorge Armando Otálora Gómez—Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

Yira Lucía Olarte Avila, Secretaria Judicial.

(1) Sala dual conformada con la magistrada Martha Inés Montaña Suárez.

(2) Folios 1, 2 y 3, cuaderno original.

(3) Folios 28 a 34, cuaderno original.

(4) Folio 9, cuaderno principal.

(5) Folios 4 a 34, cuaderno original.

(6) Folio 39, cuaderno original.

(7) Folios 42 y 43, cuaderno original.

(8) Folios 44 y 45, cuaderno original.

(9) Folio 46, cuaderno original.

(10) Folios 61 a 72, cuaderno original.

(11) Folios 87 a 98, cuaderno original.

(12) Folios 124 a 130 anexos.

(13) 234 a 237 anexos.

(14) Folio 272 anexos.

(15) Folio 9, cuaderno principal.

(16) Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

(17) Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

ART. 81.—Recurso de apelación. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia.

Podrá interponerse de manera principal o subsidiaria al recurso de reposición respecto de las providencias que lo admitan.

Se concederá en el efecto suspensivo y salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a la última notificación. Vencido este término, los no apelantes podrán pronunciarse en relación con el recurso dentro de los dos (2) días siguientes.

Sobre su concesión se decidirá de plano. El recurso será rechazado cuando no sea sustentado o se interponga de manera extemporánea, decisión contra la cual no procede recurso alguno.

(18) Sentencia 25583 del 21-03-07 Sala Penal Corte Suprema de Justicia. M.P. Sigifredo Espinosa.

(19) Radicado 29636 de fecha 14 de julio de 2009 Corte Suprema de Justicia.

(20) Sistema acusatorio y técnicas del juicio oral. Carlos Roberto Solórzano Garavito. Págs. 133 a 149.

(21) En la etapa instructora bajo la Ley 600 de 2000.

(22) Artículo 338, Ley 600 de 2000.

(23) Artículo 276, numeral 2º de la Ley 600 de 2000.

(24) Artículo 403 c Ley 906 de 2004.

(25) Artículo 344, Ley 906 de 2004.

(26) Artículos 15, 125-4, 378, 393 de la Ley 906 de 2004.

(27) Sentencia 29636 (14-07-09) Corte Suprema de Justicia.

(28) Artículo 372 Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004.

(29) Artículo 379, Ley 906 de 2004.

(30) Artículo 361, Ley 906 de 2004.

(31) Sentencia C-396 del 22 de mayo de 2007.

(32) Folios 88 a 94, cuaderno principal.

(33) Folio 9, cuaderno principal.

(34) Folios 357 al 365 del c.o.

(35) Folio 204 del c.o.

(36) Página 97 y siguientes del cuaderno principal.

(37) Folios 201 al 205.