Sentencia 2009-07305 de abril 14 de 2010

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 110011102000200907305-02

Registro de proyecto: 23 de marzo de 2010

Aprobado según Acta 039 de la fecha

Magistrada Ponente:

Dra. María Mercedes López Mora

Bogotá, D.C., catorce de abril de dos mil diez.

Objeto del pronunciamiento

Resuelve la Sala la impugnación formulada contra el fallo del 01 de marzo de 2010 mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, concedió la tutela a los derechos fundamentales de “la salud en conexidad con la vida digna, a favor de la señora Rosalina de Amparo López Medina” contra el consejo superior de la salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al igual que contra el director de sanidad naval.

Hechos y actuación procesal

Los hechos en los cuales sustenta la accionante su solicitud de amparo Constitucional consistieron en que, la señora Rosalina de Amparo López Medina asistió el 07 de mayo de 2009 a consulta odontológica al centro naval y, luego de la evaluación pertinente y del diagnóstico del puente fijo superior le expidieron la orden 0096026 para el HOMIC a rehabilitación oral. Con ocasión de tal remisión, solicitó el 13 de ese mismo mes y año, a través de derecho de petición, al director de sanidad naval el “tratamiento de medicina odontológica especializada ya que hace tres (3) años” presentó los síntomas del mal estado de su dentadura.

Pretensión. Solicitó la actora se ordene al Ministerio de Defensa Nacional y “funcionarios del consejo superior de la salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, comité científico de la dirección general de sanidad militar y sanidad naval” (resaltado fuera de texto) se reestablezca y garantice el tratamiento integral de ortodoncia, periodoncia e implantación de prótesis dentales, como afiliada que es al sistema, razón por la cual se le descuenta mensualmente los aportes ordenados como cotizante. Así mismo se garantice en su totalidad y en forma permanente los materiales requeridos para el tratamiento en la cantidad que ordene el rehabilitador; además se prevenga a los accionados para que no vuelvan a incurrir en omisión como esta.

Aportó como anexos a la demanda de tutela, entre otros, copias de múltiples documentos, entre los que sobresalen la consulta odontológica del día 07 de mayo de 2009 y remisión para valoración y tratamiento de puente fijo(1), derecho de petición de la actora al director de sanidad naval(2) y respuesta de este funcionario negando la atención requerida. Así mismo aportó el Acuerdo 026 del 20 de febrero de 2003 por el cual se estableció el contenido del plan complementario de salud en tratamientos de ortodoncia, rehabilitación oral e implantología para afiliados y beneficiarios del SSMP, y Acuerdo 002 del 27 de abril de 2001(3).

Admisión de la tutela y descargos. El 27 de noviembre de 2009, la Sala de instancia asumió el conocimiento de la acción, libró las comunicaciones de rigor a fin de integrar el contradictorio y solicitó allegar algunas pruebas(4). Precisamente las comunicaciones libradas fueron a la actora, Ministro de la Defensa Nacional, director de sanidad de la Armada Nacional, presidente del consejo superior de la salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional y al comandante general de la Armada Nacional.

Al llamado de tutela respondió el director de sanidad naval, para peticionar que no se acceda a las pretensiones tutelares, dada la inexistencia de razón fáctica y jurídica demostrativa de vulneración de los derechos fundamentales invocados en la acción de amparo constitucional, pues la dirección que representa ha actuado de acuerdo a las facultades que le otorga la normatividad, razones que fundamenta refiriendo al plan de servicios de sanidad militar y de policía.

Sentencia de primera instancia. Fue proferida el 03 de diciembre de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en la cual concedió la tutela a los derechos fundamentales de “la salud en conexidad con la vida digna, a favor de la señora Rosalina de Amparo López Medina”(5).

El fallo fue comunicado a los mismos funcionarios a quienes se les notificó la admisión de la acción de tutela, como se aprecia a folios 73 a 82 incluida a la actora de autos.

De la impugnación. En desacuerdo con el anterior fallo, el director de sanidad de la Armada Nacional lo impugnó, a fin de que el superior la revoque, bajo argumentos repetitivos de la defensa hecha al iniciar su intervención en este trámite tutelar.

De la actuación en segunda instancia y la nulidad. Al recibirse el expediente por reparto, se puso en conocimiento al Ministerio Público, sin que se hubiese recibido concepto alguno al respecto.

No obstante lo anterior, en proveído del 21 de enero de esta misma anualidad, la Sala decretó la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda de tutela, a fin de que el seccional de instancia vinculara al proceso al comité científico de salud militar y policial, para que como directo interesado pudiera intervenir en el trámite de esta acción.

Con ocasión de dicho proveído, el seccional de instancia, mediante auto del 16 de febrero de este año y, teniendo en cuenta el mismo, procedió en admisión de la tutela y dispuso vincular “al Ministerio de la Defensa Nacional, al director de sanidad de la Armada Nacional, al presidente del consejo superior de la salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional como parte accionada; al comandante de la Armada Nacional y al comité científico de salud militar y policial, como terceros con interés legítimo para intervenir”(6).

Fue así como nuevamente se hizo presente mediante escrito la dirección de sanidad naval, para reiterar que ya había presentado los argumentos de defensa, que pese a la nulidad decretada, junto con las pruebas conservaban su validez(7).

De la decisión impugnada nuevamente. Fue proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el 1º de marzo de 2010, amparando el derecho a la salud en conexidad con la vida digna a la señora Rosalina de Amparo López Medina contra el consejo superior de la salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al igual que contra el director de sanidad naval, decisión proferida en acatamiento de una providencia que resolvió caso similar de ese mismo Consejo Seccional de la Judicatura, de fecha 23 de octubre de 2008, para lo cual trajo en trascripción su contenido tutelar.

Estimó entonces necesario tutelar los derechos fundamentales invocados para no vulnerar el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta la providencia antes relacionada, precisando que “aquí cabría agregar que, la accionante tiene derecho al mismo tratamiento porque, de negársele el mismo, se le estaría vulnerando el derecho a la igualdad, pues estaría siendo sometida a un trato distinto al que ha recibido el entonces actor, de cara al cual se encuentra en igualdad de condiciones, razón por la cual estaría siendo sujeta a un trato discriminatorio injustificado”.

De la impugnación. Mediante escrito del 8 de los corrientes mes y año, la dirección de sanidad naval de las Fuerzas Militares de Colombia impugnó la decisión para que se revoque la orden de tutela, para lo cual trajo como argumentos los mismos que expuso al momento de contestar la demanda, entre los cuales están los antes relacionados y el hecho de que no debe tener prosperidad la acción de amparo constitucional, pues “como se puede observar esta dirección está sujeta a las políticas adoptadas por el consejo superior de salud de las Fuerzas Militares, bajo la orientación y control de la dirección general de sanidad militar, además de lo manifestado por la accionante no se demuestra de forma contundente, circunstancia alguna que permita inferir que se ve comprometido el derecho a la vida digna ni soporta la incapacidad económica que amerite protección constitucional”.

Consideraciones de la sala

Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(...) El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”, empero, como se advirtió desde el principio, la Sala no abordará el estudio de fondo de la acción de tutela, toda vez que está en presencia de una causal que vicia de nulidad la actuación.

Y bien, de acuerdo con el texto de la demanda, la accionante acudió a este mecanismo excepcional con el propósito de obtener del juez de tutela, la protección a sus derechos fundamentales, en tanto se le está negando el tratamiento por ella requerido, según consulta odontológica realizada el 07 de mayo de 2009, en la que se remitió a valoración y tratamiento de puente fijo desadaptado.

Se advierte de entrada la omisión del consejo superior de la salud de las Fuerzas Militares y de Policía al igual que del comité científico de salud militar y policial, pese la nulidad decretada para garantizarles el derecho de contradicción y defensa por ser directos interesado en el trámite de la tutela, y aunque se les comunicó oportunamente, no comparecieron a controvertir la pretensión de amparo constitucional.

Sobre el derecho a la salud, el cual se ha venido conexando con la vida digna, específicamente para el caso de autos respecto del tratamiento de ortodoncia, desde épocas remotas ha sostenido la Corte Constitucional que el mismo solo es procedente realizarlo fuera del POS cuando no se circunscribe a mera estética, al respecto, ha sostenido:

“5.1. El derecho a la salud en conexidad con la vida digna.

5.1.1. El derecho a la vida está establecido desde el preámbulo de la Constitución Política como el más trascendente y fundamental de los derechos[5], concepto no limitado al aliento vital que niega la muerte sino cualificado en la noción de una existencia digna, en los términos del artículo 1º de la Carta. Por eso, el amparo constitucional a la vida protege a los individuos no solo para evitar la muerte o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino también en eventos de menor dramatismo, que comporten una afectación determinante a la calidad de vida o la dignidad de las personas.

De este modo, si la afectación de la salud vulnera o amenaza derechos fundamentales, ese derecho participa del rango de fundamental por conexidad[6] y puede gozar de amparo por vía de tutela, atendiendo cada circunstancia específica.

5.1.2. El sistema general de seguridad social en salud, a través de diversos regímenes -contributivo o subsidiado-, permite a las personas acceder a prestaciones específicas en salud. En el caso de los afiliados al régimen contributivo, el plan obligatorio de salud determina cuáles son los servicios de salud que deben prestar las empresas promotoras de salud (EPS) a sus afiliados, y a su vez, consagra unas exclusiones y limitaciones en la prestación de los servicios, que por lo general corresponden a actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos que según el consejo nacional de seguridad social en salud, no tienen por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, o se trata de procedimientos considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios. En lo concerniente al régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del plan obligatorio de salud, esta corporación ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles, toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, habida cuenta de los recursos escasos para la provisión de los servicios que este contempla.

5.1.3. Tanto el artículo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resolución 5261 de 1994, establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud, POS, en los servicios que prestan las EPS. En igual sentido, el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS, deben ser sufragados, en principio, con recursos propios[8].

5.1.4. Ahora bien, en aquellos casos en que se requiere asegurar la protección del derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales y en atención a que la Constitución prevalece sobre las demás fuentes formales de derecho, esta corporación ha procedido excepcionalmente a inaplicar la reglamentación que excluye un tratamiento o medicamento del POS, para evitar así que una reglamentación de orden legal o administrativa impida en circunstancia concretas el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales de las personas.

En tales casos, la Corte Constitucional ha precisado que para inaplicar el precepto legal o reglamentario que excluye un medicamento o un tratamiento, se deben demostrar unos requisitos jurisprudenciales específicos, que tienen el propósito de asegurar, de un lado, la protección de los derechos fundamentales de las personas, y del otro, el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha considerado entonces, que se deben acreditar los siguientes requisitos, así:

(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona.

(ii) Que se trate de un medicamento, tratamiento o elemento, que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

(iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud, y

(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo.

De encontrarse acreditados tales requisitos, el juez constitucional puede exigir a las EPS que adelanten los procedimientos, entreguen los medicamentos o elementos que se requieran para proteger los derechos fundamentales involucrados, autorizando a la entidad correspondiente a repetir contra el Fosyga, los costos previstos que no formen parte del POS. De ahí que el vínculo entre la no prestación del servicio exigido y la afectación de los derechos fundamentales o dignidad de la persona, así como la falta de capacidad de pago de los involucrados, sean criterios determinantes para establecer la procedencia o no de la acción de tutela cuando se trate de prestaciones no contempladas en los planes legales y reglamentarios de salud.

5.1.5. Por otra parte, en lo que corresponde a la salud oral y temas estéticos, esta corporación ha sido consistente en considerar que en ocasiones, ciertos elementos o tratamientos de ese carácter que en principio no están incluidos en el POS, pueden llegar a ser concedidos por vía de tutela en situaciones en las que la persona los requiere para reestablecer una necesidad funcional que permita asegurar su vida digna. En tales casos, no pueden entenderse como meramente estéticos los procedimientos o tratamientos de tal naturaleza, —a pesar de que tengan consecuencias positivas en ese sentido—, si tienen por objeto permitir la superación de dolores o el mejoramiento de problemas funcionales de las personas, que resultan determinantes en su calidad de vida.

En ese sentido, aunque las prótesis, ortodoncia y tratamientos periodontales, —expresamente excluidos del POS conforme al artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994—, no pueden ser cubiertos por las EPS en atención a que su falta de suministro normalmente no compromete el derecho a la salud o la vida del paciente, lo cierto es que, “estudiado el caso concreto, si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud, la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente, y responden a la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente y la protección del derecho a la vida en condiciones dignas”http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-004-08.htm - _ftn14#_ftn14, puede eventualmente proceder la tutela”(8).

Para el caso sub lite, se tiene por demostrado y no controvertido, que a la petente del amparo constitucional, previo diagnóstico presuntivo(9), lo fue en el sentido de ser paciente con Bruxisma y Cliking ATM y remitida a rehabilitación oral con diagnóstico “valoración y tratamiento puente fijo desadaptado Sup.”.

A folio 16 se tiene por parte de la odontóloga tratante la descripción de los hallazgos del examen físico, como “Fractura pilar 17, canillos en porcelana fracturados y Cliking ATM”, además con “puente fijo superior desadaptado”. Todo ello diagnosticado y remitido por el odontólogo tratante de la dirección de sanidad del Ministerio de Defensa Nacional

Así mismo, se tiene copia del desprendible de pago del 30 de abril de 2009(10), que da cuenta de devengar la suma de $ 1.018,045 mensual, de los cuales el neto a pagar es de $ 650.186,oo, previos descuentos de ley y otras obligaciones adquiridas.

Lo anterior es demostrativo no solo de la incapacidad de pago de un tratamiento como el diagnosticado, sino que tampoco se demostró por la entidad accionada capacidad de pago superior por parte de la actora, al igual que está de presente un problema de salud oral, cuyo tratamiento exigido en nada refiere a situaciones estéticas, sino que el tratamiento de ortodoncia, en este caso, de no realizarse le afecta significativamente su salud y calidad de vida.

Es cierto que este tipo de tratamientos, rehabilitación oral, ortodoncia e implantología oral solo serán ordenados previo concepto favorable que emita el comité científico(11), sin embargo, como se dijo antes, ni el citado comité científico ni el consejo superior de salud se hicieron presentes para desvirtuar la viabilidad y obligación de ordenar y realizar el tratamiento requerido.

Ahora, en la impugnación, la dirección de sanidad militar y policial, puso de presente con ocasión de la primera orden de tutela antes de anularse, la entidad procedió a dar cumplimiento y se “autorizó el tratamiento por parte del servicio de cirugía maxilofacial y la realización del examen Dental Scan de maxilar superior e inferior para la señora Rosalina de Amparo López Medina”, pero pese a ello pretende que en segunda instancia se revoque el fallo a-quo y se entre a negar la pretensión en tutela.

Los tratamientos odontológicos que, en principio, pueden ser considerados meramente estéticos, deben ser suministrados a los pacientes cuando su finalidad es la de superar dolores o el mejoramiento de problemas funcionales de las personas, lo cuales aparecen determinantes en la calidad de vida física y psicológica, tal como sucede en este caso. Independientemente que el tratamiento pueda generar consecuencias adicionales de corte estético, pues lo importante es el sustento en la necesidad de solucionar aquellos inconvenientes funcionales y reivindicar problemas padecidos por el paciente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que pese a la exclusión dada por el consejo superior de salud de las Fuerzas Militares al tratamiento de ortopedia, mediante Acuerdo 026 del 20 de febrero 2003 —plan complementario—, es de afirmar la necesidad funcional de dicho tratamiento maxilar, lo cual hace que el derecho de salud de rango constitucional se aplique de preferencia al legal restrictivo dado en ese acuerdo, pues una situación de tipo legal no puede estar condicionando la aplicación de correctivos sobre vulneración de derechos fundamentales, que por serlo tiene preferencia sobre cualquier estipulación normativa de orden legal que atente contra garantía de tipo constitucional.

En razón de lo dicho, habrá de confirmarse la decisión de instancia que amparó los derechos fundamentales invocados de la salud y vida digna a la señora Rosalina de Amparo López Medina, con excepción de la autorización dada de recobro al Fosyga para el reintegro de la sumas sufragadas por la realización del tratamiento ordenado por tutela, para en su lugar revocar tal decisión de recobro, por cuanto desde la Sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional ha previsto al respecto que:

“...En conclusión, en la presente providencia se adoptarán varias órdenes en relación con las reglas de reembolso dirigidas al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga con el fin de que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las entidades promotoras de salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales, sea ágil con miras a asegurar el flujo de recursos en el sistema. Dentro de estas medidas por lo menos se tendrán en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela, por iniciativa del CTC correspondiente: (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o el recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional; (ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa “Principio activo en POS” cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en esta providencia...” (negrillas fuera de texto).

Por lo tanto no debe este juez constitucional avalar recobros cuando la jurisprudencia constitucional ha sido clara en fijar los parámetros para que las entidades prestadoras de salud acudan a reclamar aquello que por tutela se les ha obligado realizar ante la negativa de hacerlo anteponiendo criterios legalistas por encima de derechos fundamentales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada en cuanto ordenó a la entidad accionada realizar el tratamiento odontológico requerido y dispuesto por el odontólogo conforme se dispuso en primera instancia.

2. Revocar el numeral segundo de la parte resolutiva de la decisión impugnada que hace referencia al recobro de los gastos del tratamiento al Fosyga, conforme lo motivado en esta providencia.

3. Comuníquese por el medio más expedito esta determinación al accionante, a los accionados y a los terceros con interés.

Cópiese y comuníquese a las partes en los términos de los artículos 16 del decreto en cita y 5º del Decreto 306 de 1992.

Cúmplase.

Magistrados: Julia Emma Garzón de Gómez, Presidenta—Henry Villarraga Oliveros, Vicepresidente—José Ovidio Claros Polanco—Angelino Lizcano Rivera—María Mercedes López Mora—Jorge Armando Otálora Gómez—Pedro Alonso Sanabria Buitrago—Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria judicial.

(1) A folios 15 y 16 se tiene las copias de la hoja de remisión, cuyo diagnóstico como se ve a folio 16 es puente fijo desadaptado.

(2) Ver folios 7 y 8 la petición y a folios 5 y 6 la razones de la respuesta en la cual le informó la imposibilidad de autorizarle el tratamiento.

(3) Por este cuerdo visible a folios 36 y siguientes estableció el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional el plan de servicios de sanidad militar y policial.

(4) Folios 46 y siguientes contiene el auto admisorio y las comunicaciones libradas.

(5) Ver folio 67 donde consta el aparte transcrito.

(6) A folio 99 del cuaderno a quo se tiene dicho auto admisorio.

(7) A folio 107 se encuentra el oficio de fecha 19 de febrero de 2010.

(8) Ver Sentencia T-004 de 2008. Corte Constitucional. Magistrado poennte: Mauricio González Cuervo.

(9) Ver folio 15.

(10) El folio 17 da cuenta de lo percibido por la actora como empleada de esa institución castrense.

(11) Así reza el parágrafo primero del artículo 7º del Acuerdo 026 del 20 de febrero de 2003, expedido por el consejo superior de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (ver fls. 18 y 32 al 42).