Sentencia 2009-90196 de febrero 5 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 66001-23-31-002-2009-90196-00(18987)

Consejera ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Actor: Vincorte S.A. – Andrés Mauricio Medina Salazar

Demandado: Departamento de Risaralda

Bogotá, D.C., cinco de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la sala

De acuerdo con los términos de los recursos de apelación interpuestos por los accionantes, corresponde en la instancia decidir sobre la legalidad del literal a) del artículo 2º de la Ordenanza 19 del 6 de agosto de 2009, proferida por la Asamblea Departamental de Risaralda.

Las razones de la ilegalidad denunciadas en las demandas, que se reiteran en los recursos de apelación, se concretan en afirmar que el acto demandado incluyó dentro de los bienes sujetos al monopolio de licores aquellos productos con un contenido de 2.5 y hasta 35 grados alcoholimétricos y que el efecto es que tal disposición cobija los vinos, aperitivos y similares, toda vez que tienen un contenido alcoholimétrico inferior a 20 grados.

Dice el demandante que como el departamento fijó, en su jurisdicción, el monopolio por la producción, introducción y venta de licores destilados, no podía imponer sobre tales actividades otros gravámenes distintos al impuesto al consumo, porque el monopolio y el impuesto a favor del departamento son excluyentes.

Observa la Sala que el aparte demandando, al señalar que la producción, introducción y venta de licores destilados en la jurisdicción del departamento, generará a favor de este el derecho de percibir participaciones económicas con base en la graduación alcoholimétrica de los productos, que para el caso de los licores destilados de graduación alcoholimétrica de 2.5 a 35 grados, será de doscientos sesenta y seis pesos ($ 266) por grado, incorporado el IVA cedido, el cual corresponde al treinta y cinco por ciento (35%), se refiere expresamente a “licores destilados” y no incluye otras bebidas como vinos, vinos espumosos, vinos espumantes o aperitivos, por las siguientes razones(5):

De conformidad con el artículo 336 de la Constitución Política, cualquier monopolio debe establecerse como arbitrio rentístico y con una finalidad de interés público o social, para no lesionar derechos económicos o restringir, sin fundamento, la actividad económica, la iniciativa privada y la libre competencia.

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos deben estar sometidos a un régimen propio y las rentas que se obtengan, en el caso de los licores, están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

El Decreto 41 de 1905 estableció como rentas nacionales las de licores, las que fueron cedidas a los departamentos por el Decreto 1344 de 1908.

La Ley 88 de 1910 delineó los parámetros sobre la intervención de las asambleas departamentales y les asignó la facultad de optar por ejercer el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados o, si este no convenía, gravar dichas actividades, opción que se mantuvo en la Ley 4ª de 1913 Código de Régimen Político y Municipal, que asignó a los mencionados cuerpos colegiados la función de monopolizar, en beneficio de su tesoro, las actividades citadas o la de gravar esas industrias, como lo determine la ley, si el monopolio no conviene.

La normativa que regula cabalmente lo referente al monopolio de licores está contenida en el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental que, para hacerlo, tomó como base lo estipulado en la Ley 14 de 1983.

El artículo 61 de esta ley estableció el monopolio departamental de la producción, introducción y venta de licores destilados, como arbitrio rentístico, en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de 1886 y dispuso que las asambleas departamentales debían regular el monopolio o gravar esas industrias y actividades, si el monopolio no convenía.

En virtud del monopolio, los departamentos se reservan la exclusividad en la producción, introducción y venta de licores destilados, de modo que quienes quieran realizar alguna de dichas actividades deben obtener previamente su permiso, el cual solo se otorga una vez celebrados los contratos con las firmas productoras, introductoras o importadoras, en los que se establezca la participación porcentual del ente territorial sobre el precio de venta del producto.

Se mantuvo, así, la opción dada a los departamentos para fijar el monopolio por las actividades de producción, introducción y venta de licores destilados o para gravar tales actividades, de manera que si el departamento escogía fijar el monopolio, no podía gravar esas actividades dentro de su territorio.

La disposición en mención fue incorporada en el artículo 121 del Código de Régimen Departamental o Decreto 1222 de 1986, que dispuso:

“II. Impuesto al consumo de licores

“ART. 121.—De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes.

Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros”.

De acuerdo con el artículo transcrito, las asambleas regulan el monopolio respecto de la producción, introducción y venta de licores destilados y si este no conviene pueden gravar dichas actividades; pero no pueden, respecto de las actividades en mención, ejercer el monopolio de las mismas y simultáneamente fijar un tributo departamental, por tratarse de opciones excluyentes.

En lo relacionado con “los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales”, el artículo 122 del mismo código, que reprodujo el artículo 62 de la Ley 14 de 1983, dispuso que serán de libre producción y distribución y causarán el impuesto nacional de consumo que señala este código, así como los importados.

El artículo 123, ibídem, previó que en desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos pueden celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o privado y todo tipo de convenio que permita agilizar el comercio de estos productos.

Como se evidencia de los términos subrayados, la opción de los departamentos de escoger entre el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores y el gravamen sobre dichas actividades, está referida solamente a los licores destilados, esto es, a aquellas bebidas con graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos, que se obtienen por destilación de bebidas fermentadas o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal o con extractos obtenidos con infusiones, percolaciones o maceraciones de los citados productos(6).

No sucede lo mismo con los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales, los cuales son de libre producción y distribución en los departamentos y pueden ser gravados por las asambleas con el impuesto al consumo; cabe anotar que estos licores no son destilados pues se obtienen en el proceso de fermentación alcohólica normal del mosto de uvas frescas y sanas, o del mosto concentrado de uvas sanas, sin que se les adicionen o se les practiquen manipulaciones técnicas diferentes a las previstas en el Decreto 365 de 1994 y cuya graduación alcohólica mínima es de 6 grados alcoholimétricos(7).

Tampoco se consideran licores destilados los aperitivos porque son bebidas alcohólicas de graduación máxima de 20 grados alcoholimétricos, obtenidos por la mezcla de alcohol etílico rectificado neutro o alcohol vínico, agua, vino, o vino de frutas, mistela con destilados, infusiones, maceraciones o percolaciones de sustancias vegetales amargas, aromáticas o estimulantes permitidos y sus extractos o esencias naturales(8).

Según lo expuesto, los productos sometidos al monopolio son únicamente los licores destilados, razón por la cual los vinos, aperitivos y similares son de libre producción y distribución, gravados con el impuesto al consumo(9).

La norma acusada no incluye dentro de la participación económica establecida a los vinos, aperitivos y similares y así lo reconoce la demandada al señalar que: “el departamento de Risaralda lo único que hizo fue ampliar el campo de acción del monopolio en virtud de la Ley 14 de 1983”(10) y no establecerlo sobre licores de libre destinación.

Acorde con lo señalado por el a quo, por su naturaleza, los vinos y similares no están incursos en las tarifas de participación económica previstas en el acto demandado para la producción, introducción y venta de licores destilados, tal como se limita expresamente en el acto acusado, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1.- CONFÍRMASE la sentencia de 23 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(5) Para proceder al análisis señalado se acude a las consideraciones expuestas en las sentencias 15550 del 19 de febrero de 2009, C.P. Dr. Héctor Romero Díaz; 14858 del 28 de junio de 2010 y 17499 del 16 de septiembre de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia y 16742 del 30 de septiembre de 2010, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(6) Artículo 6 [9] del Decreto 365 de 1994, modificatorio del artículo 49 del Decreto 3192 de 1993.

(7) Artículo 6 [5] ibídem.

(8) Artículo 6 [6] ejusdem.

(9) Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 11 de octubre de 2012, Exp. 18778 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(10) Folio 59 C.A. 1