Sentencia 2010-00009 de marzo 3 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Rad.: 11001-03-28-000-2010-00009-01

Rad. interna: 2010-0009

Actor: Carlos Iván Ramiro Meléndez Moreno

Demandado: Representantes a la Cámara por el Departamento de Vaupés

Bogotá, tres de marzo de dos mil once.

Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Competencia.

Según lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998—, así como por el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003—, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del proceso electoral de la referencia, por cuanto se trata de la nulidad de la elección de los Representantes a la Cámara por el departamento de Vaupés.

2.2. Estudio de los cargos.

Como se dijo en precedencia, la Sala únicamente se ocupará de los cargos que fueron admitidos por auto de 21 de junio de 2010.

Se aclara que los cargos formulados por el actor referidos a diferencias entre los guarismos de los formularios E-11 y E-14, así como los de personas que votaron después de las 4:00 p.m. fueron rechazados porque no se acreditó el cumplimiento del requisito de procedibilidad (fls. 318 a 322).

Por otra parte, en el presente proceso se permitió la acumulación de cargos por violación a la ley fundados en vicios objetivos (“alteración de las votaciones por fraude electoral”, “trashumancia electoral” y “violencia contra los electores”) y subjetivos (inhabilidad del elegido), porque el auto admisorio de la demanda fue proferido con anterioridad a la vigencia del artículo 104 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010 que creó el artículo 236 A del Código Contencioso Administrativo(1).

2.2.1. De la “Alteración de las votaciones por fraude electoral”.

Señaló el demandante en este punto que su reparo radica en que después de publicado el resultado electoral en el Boletín 9, los guarismos del posterior escrutinio oficial diferirían de la información inicialmente suministrada, habida consideración de que en el municipio de Carurú “aparecieron” 130 votos a favor de la lista del Partido Cambio Radical.

Resulta pertinente realizar algunas precisiones respecto del valor legal que le asisten a los boletines electorales, así como del procedimiento para informar los resultados electorales.

Es de la mayor importancia resaltar que respecto de este punto la Sala ya se ha pronunciadoen el sentido de que los boletines electorales no tienen la calidad de documentos electorales(2); su carácter es meramente informativo. De esta manera es posible que la información suministrada en estos boletines no coincida con los resultados finales arrojados en los escrutinios caso en el cual, de conformidad con la ley debe tenerse en cuenta los resultados que obran en las actas de escrutinio y no los de los boletines informativos.

En efecto, en el Código Electoral se dispone que los resultados de las votaciones constan en actas electorales, así:

“ART. 169.—Los resultados de los escrutinios distritales y municipales se harán constar en actas parciales, que expresarán en letras y números los votos obtenidos por cada lista o candidato y las demás circunstancias determinadas en el modelo oficial”.

“ART. 170.—De todos los actos del escrutinio distrital o municipal se extenderá un acta general que será firmada por los miembros de la comisión y por el respectivo Registrador. De esta acta se sacarán tres (3) ejemplares”.

“ART. 184.—Terminando el escrutinio general y hecho el cómputo total de los votos válidos que se hayan emitido por cada una de las listas y candidatos, municipio por municipio, se procederá a hacer constar los resultados en actas, expresando en letra y números los votos obtenidos por cada lista o candidato...”(3).

Así mismo, y con el claro propósito de mantener informada a la opinión pública, este código dispuso:

“ART. 26.—El Registrador Nacional del Estado Civil tendrá las siguientes funciones:

(...).

21. Organizar la difusión de los resultados electorales a medida que se vayan conociendo los escrutinios practicados por las comisiones escrutadoras distritales, municipales y zonales y por los Delegados del Consejo Nacional Electoral”(4).

“ART. 33.—Los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil tendrán las siguientes funciones:

(...).

14. Publicar los resultados electorales parciales o totales que suministren al Registrador Nacional”.

“ART. 48.—Los registradores municipales tendrán las siguientes funciones:

(...).

7. Transmitir el día de las elecciones, conjuntamente con otro de los claveros, por lo menos, al Registrador Nacional del Estado Civil, al Ministro de Gobierno, a los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil y al respectivo Gobernador, Intendente o Comisario, los resultados de las votaciones y publicarlos”.

“ART. 155.—Los claveros municipales, o por lo menos dos de ellos, comunicarán desde el mismo día de las elecciones, por el medio más rápido, los resultados que obtengan los candidatos presidenciales o las listas de candidatos a las corporaciones públicas, tanto a la Registraduría Nacional del Estado Civil como a los respectivos Delegados del Registrador Nacional.

En la misma forma comunicarán los resultados de las elecciones, mediante telegrama circular al Registrador Nacional del Estado Civil, al Ministro de Gobierno, Gobernador, Intendente o Comisario respectivo y a los correspondientes Delegados del Registrador Nacional.

Los resultados de las votaciones de las distintas zonas de las ciudades zonificadas, de los corregimientos, inspecciones de policía y sectores rurales los comunicarán los Registradores Auxiliares o los delegados municipales al respectivo Registrador del Estado Civil a la mayor brevedad posible y de conformidad con las instrucciones que imparta la Registraduría Nacional del Estado Civil”.

De lo anterior se concluye que los resultados parciales y definitivos de la jornada electoral deben ser comunicados a la opinión pública en procura de demostrar la transparencia del proceso electoral; pero de manera alguna los boletines se asimilan o pueden remplazar a las actas de escrutinio, que son los documentos idóneos en los que se soporta la declaración de la elección.

Además, el conteo y escrutinio de votos en una elección popular es un proceso complejo que se desarrolla en diferentes etapas consecutivas, obligatorias y previamente reglamentadas; los resultados inicialmente registrados por los jurados de votación en el formulario E-14 pueden ser modificados toda vez que ellos no tienen el carácter de definitivos, habida consideración de que en el escrutinio que realizan las comisiones se debe adelantar el recuento de votos en los casos permitidos en la ley, y resolver las reclamaciones que se formulen ante los jurados de votación.

En otras palabras, es probable que la información suministrada por conducto de los boletines pueda cambiar en razón a la propia dinámica de la jornada electoral, por lo que es carga del demandante fundar el cargo no en la mera disparidad de cifras entre el boletín informativo de la Registraduría Nacional del Estado Civil y el escrutinio final (como ocurrió en este caso), sino en irregularidades determinadas y concretas que acrediten la apocrificidad o falsedad de los registros electorales con la correspondiente cita y explicación de las normas que resulten violadas.

2.2.2. De la “Trashumancia electoral”.

Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta sección, la trashumancia es causal de nulidad electoral únicamente cuando se trata de elecciones de carácter municipal por expresa disposición del artículo 316 de la Constitución Política en los siguientes términos:

“En las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio”.

La norma constitucional transcrita establece una prohibición referida exclusivamente a las elecciones relacionadas con autoridades y asuntos de interés municipal y no a elecciones de autoridades departamentales, como lo ha señalado esta sección, entre otras sentencias, en la de 14 de diciembre de 2001 en la que expuso:(5)

“La nulidad perseguida en este juicio por el demandante, es la de un acto electoral de gobernador como resultado de los comicios celebrados en la correspondiente circunscripción departamental, que es más extensa que la circunscripción municipal, dentro de la cual exige la Carta la residencia de los ciudadanos habilitados para participar en la elección de sus propias autoridades y en la decisión de asuntos del mismo carácter.

La práctica conocida con el nombre de trasteo de votos, no está prohibida en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades departamentales y por ese motivo la demanda tampoco puede prosperar”.

Esta tesis fue reiterada por la Sala en sentencia de 31 de mayo de 2002, expediente 2846, en los siguientes términos:

“...Se viola el artículo 316 de la Constitución cuando, tratándose de elecciones de autoridades municipales, se vote en lugar distinto de aquel en que se resida, y que, además, son falsos, en lo que corresponda, los registros formados con base en las inscripciones de quienes no residan en el lugar. Pero, cuando se trate de votaciones para la elección de diputados, no se viola el artículo 316 de la Constitución si se vota en municipio distinto de aquel en que se reside, ni son falsas o apócrifas las actas o registros correspondientes, en los términos del artículo 223, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, por razón de la inscripción para la elección de diputados, porque la declaración de residir en un determinado municipio se hace solo para los efectos del artículo 316 constitucional, esto es, para las votaciones de autoridades municipales, pero resulta intrascendente para otros efectos. Por otra parte, mediante el artículo 4º de la Ley 163 de 1994 se dio facultad al Consejo Nacional Electoral para dejar sin efecto inscripciones para las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales, no para la elección de otras autoridades, referida como está esa facultad a los solos efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución”(6) (negrillas fuera del texto).

Por lo dicho, en aplicación del criterio transcrito, es evidente que en una elección efectuada en una circunscripción departamental, como la de representantes a la Cámara por el departamento de Vaupés, no puede prosperar un cargo fundado en la trashumancia de electores.

2.2.3. De la “Violencia contra los electores”.

El actor afirmó que se presentaron diferentes denuncias por “constreñimiento al elector” que realizó el Gobernador y sus subalternos en favor del Partido Cambio Radical, y en “el decomiso” que realizaron las autoridades locales de dinero, bienes y enseres destinados a modificar la voluntad de los electores.

Para probar sus afirmaciones el actor aportó copia auténtica del “acta de incautación” que realizó la Policía Nacional – Departamento de Policía Vaupés el 13 de marzo de 2010 (fl. 26); copia auténtica de informes del Inspector de Policía de Acariciara (fls. 19 y 20); copia auténtica de fotografías de los elementos incautados (fls.27 a 52); factura de compra de hamacas (fl. 21); copia auténtica del oficio de 13 de marzo de 2010 suscrito por el Comandante de la Policía Aeroportuaria, con el cual le deja a disposición de la Inspectora de Policía de Mitú los elementos incautados (fl. 25); copia auténtica del oficio IPTM Nº 026 de 20 de marzo de 2010 en el que la Inspectora de Policía de Mitú remite los elementos incautados al alcalde municipal de Mitú (fl. 24), denuncias y quejas presentadas a diferentes funcionarios por parte del demandante (fls. 2 a 12); DVD en el que se aprecia la descarga de diferentes cajas de un avión (fl. 236 cdno. 2); queja dirigida al Consejo Nacional Electoral (sin constancia de presentación) suscrita por el señor Pedro Macuna Díaz, quien dijo ser testigo electoral del Partido Cambio Radical y haber participado en conductas delictuales en favor de su partido (fl. 53).

La Sala advierte que el cargo fue formulado de manera general, ambigua e imprecisa, pues el actor no citó norma violada con la expedición del acto demandado ni se explicó el concepto de su violación, razón suficiente para denegar su prosperidad.

Se agrega que el demandante se limitó a afirmar que existió constreñimiento a los electores por parte del gobernador, que el día de las elecciones se decomisó dinero y bienes, y que todo lo anterior tenía como propósito favorecer en el certamen electoral la lista del Partido Cambio Radical; no obstante, no concretó ni circunscribió la ocurrencia de ese hecho a zonas, puestos y mesas de votación donde los constreñidos depositaron sus votos, ni probó que esos votos favorecieron al partido político en mención o al señor Jair Arango Torres.

Además, de las pruebas referidas, no se determina:

i) la incidencia de esos hechos en la votación, habida consideración de que en este proceso no se probó el número de electores que fueron constreñidos y si éstos recibieron algún bien, dinero o beneficio a cambio de su voto;

ii) quiénes de ellos efectivamente votaron por el candidato que pagó u ofreció la dádiva;

iii) que el fraude de esos votantes haya tenido la potencialidad de modificar el resultado electoral;

iv) que efectivamente esos bienes fueron adquiridos por el demandado con el propósito que señaló el actor.

No obstante lo anterior, y a pesar de que este cargo no tiene vocación de prosperidad en la presente acción electoral por las razones expuestas, de los documentos aportados podría inferirse la comisión de algunas conductas tipificadas como delitos contra el ejercicio de mecanismos de participación democrática por el título XIV del Código Penal; en consecuencia, se ordenará la remisión de copias del expediente a la Fiscalía General de la Nación para que adelante la investigación correspondiente.

2.2.4. De la inhabilidad del demandado Jair Arango Torres.

El demandante como pretensión subsidiaria solicitó la nulidad del acto de elección fundado en que el demandado Jair Arango Torres está incurso en la inhabilidad prevista por el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política porque es hermano de Fabio Arango Torres representante a la Cámara por el Departamento de Vaupés.

La norma citada prevé:

“No podrán ser congresistas:

(...).

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”.

Para que se configure la inhabilidad en estudio se deben acreditar los siguientes supuestos: (i) el parentesco del congresista con el funcionario que ejerce autoridad y, (ii) que el pariente del demandado sea un funcionario que ejerza autoridad. Los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos la inhabilidad no se configura.

2.2.4.1. Del parentesco del congresista demandado con Fabio Arango Torres.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Código Civil, el parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por vínculos de la sangre. En ese sentido, “Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman entonces hermanos carnales; o sólo por parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o sólo por parte de madre, y se llaman entonces hermanos maternos o uterinos”(7).

Según definición legal, el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, que determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones(8); el cual deriva de los hechos, actos y providencias que lo determinan y de su calificación legal(9).

Tal referencia a la definición legal del estado civil resulta pertinente porque, de conformidad con la ley, el nacimiento hace parte del catálogo de hechos y actos relativos al estado civil de las personas(10).

Definido lo anterior, corresponde a la Sala verificar la demostración, en el caso concreto, del supuesto fáctico que se analiza en este aparte. Con el propósito descrito, realizará un recuento de las actuaciones de las partes y las pruebas aportadas al proceso.

El apoderado del actor, para acreditar el parentesco entre el demandado y Fabio Arango Torres, en su demanda pidió:

“Solicito comedidamente a los señores Magistrados se oficie a la Registraduría Nacional del Estado Civil, solicitando copia auténtica, y para probar el parentesco de los registros civiles de nacimiento (sic) de los señores Jair Arango Torres y Fabio Arango Torres, en aras de dar plena prueba a la pretensión subsidiaria, así como al Consejo Nacional Electoral, para que certifique la vigencia de la credencial de Representante a la Cámara del señor Fabio Arango Torres” (fl. 171).

Por auto de 6 de agosto de 2010 se le solicitó al Registrador Delegado para el Registro Civil y la Identificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil que aportara copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de Jair Arango Torres y Fabio Arango Torres (fls. 364 y 365).

Con oficio DNRC-SIN-7829 de 25 de agosto de 2010 la Coordinadora del Servicio Nacional de Inscripción de la Dirección nacional de Registro Civil manifestó que el registro civil de nacimiento de Fabio Arango Torres reposaba en la Notaría Primera de Villavicencio, pero que no encontró ninguna información respecto del registro civil de nacimiento de Jair Arango Torres (fl. 378).

Por auto de 28 de septiembre de 2010 se puso en conocimiento de las partes las respuestas y pruebas allegadas al expediente; además, se ofició a la Notaría Primera de Villavicencio para que se remitiera copia auténtica del registro civil de nacimiento de Fabio Arango Torres (fl. 388). La anterior decisión fue notificada a las partes por estado de 1º de octubre de 2010 (fl. 388 vto.).

La actora guardo silencio respecto de la respuesta dada por la Coordinadora del Servicio Nacional de Inscripción de la Dirección nacional de Registro Civil; no informó la notaria en la que se realizó el registro civil de nacimiento del demandado Jair Arango Torres, ni aportó documento alguno como prueba supletoria para acreditar el parentesco con Fabio Arango Torres.

A folio 394 reposa copia auténtica del registro civil de nacimiento de Fabio Arango Torres, documento que acredita que nació el 5 de abril de 1963 y que es hijo de Ana Lucila Torres y Fabio Arango.

De los antecedentes descritos se concluye que no obra en el proceso elemento probatorio que acredite el parentesco del demandado en segundo grado de consanguinidad con Fabio Arango Torres, toda vez que no se probó que devienen de un mismo tronco o raíz, esto es, de Fabio Arango, de Ana Lucila Torres, o de ambos.

Ahora, si bien el apoderado del demandado en sus alegaciones manifestó que Fabio y Jair Arango Torres son hermanos, tal circunstancia no tiene el alcance de una confesión porque el apoderado no fue expresamente facultado o autorizado para confesar por su poderdante y según el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil “La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101”.

Por lo dicho, como el demandante no acreditó el parentesco el cargo no está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. REMÍTASE copia del proceso a la Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo.

3. En firme esta providencia archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Dice la norma:

“ART. 104.—El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:

ART. 236A.—Acumulación de pretensiones en la demanda electoral. En una misma demanda electoral no pueden acumularse pretensiones de nulidad relativas a vicios en las calidades, requisitos e inhabilidades del elegido o nombrado, con las que se funden en irregularidades en el proceso de votación y en los escrutinios. La indebida acumulación de pretensiones es causal de inadmisión de la demanda para que el demandante, dentro del término legal, las separe en demandas diferentes y se proceda al reparto”.

(2) Ver entre otras sentencia de 10 de marzo de 2005, expediente 2003-1169, y recientemente en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 52001-23-31-000-2007-00657-01.

(3) Artículo modificado por el artículo 14 de la Ley 62 de 1988.

(4) Numeral modificado por el artículo 1º de la Ley 6 de 1990.

(5) Expediente 11001-03-28-000-2001-0008-01(2473).

(6) En el mismo sentido de la sentencia parcialmente transcrita: sentencias del 8 de julio de 1999, expediente 2285; del 7 de diciembre de 2001, expediente 2755; del 14 de diciembre de 2001, expediente 2473; del 31 de mayo de 2002, expediente 2846; del 15 de julio de 2002, expedientes acumulados 2456 y 2842; del 20 de marzo de 2003, expedientes acumulados 2468 y 2488; del 5 de mayo de 2005, expediente 3658; del 11 de noviembre de 2005, expedientes acumulados 3190 y 3190; del 15 de diciembre de 2005, expediente 3179; de ese mismo día, expedientes acumulados 3384 y 3385; del 23 de febrero de 2007, expedientes 3951 y 3982; del 4 de mayo de 2007, expedientes acumulados 3947 y 3959; del 22 de noviembre de 2007, expediente 241; y del 18 de febrero de 2010, expediente 0232.

(7) Artículo 54 del Código Civil.

(8) Artículo 1º del Decreto 1260 de 1970.

(9) Artículo 2º ibídem.

(10) Dice el artículo 5º del Decreto 1260 de 1970:

“Inscripción en el registro civil. Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonio, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimos, manifestaciones de avencidamiento, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo registro” (resaltado fuera del texto).