Sentencia 2010-00001/18067 de febrero 5 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2010-00001-00 (18067) 11001-03-27-000-2010-00008-00 (18176) (acumulado)

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandantes: Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica - Acolgen, Benjamín Estrella Aguilar y otro.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Bogotá D.C., cinco de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la nulidad de la expresión “de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2008”, contenida en el artículo 1º de la Resolución SSPD – 20091300021905 del 27 de julio de 2009 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “por medio de la cual se establece la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2009”, cuyo texto es el siguiente:

“(…)

ART. 1º—Tarifa y base para liquidar la contribución especial para la vigencia 2009. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia por la vigencia 2009, en el 0,7166% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2008, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del sistema único de información SUI.

(…)”

La Sala advierte que en las demandas se alega que la ilegalidad del acto acusado obedece a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios modificó la base gravable de la contribución al interpretar en forma errada el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 pues, en el aparte demandado, “gastos de funcionamiento”, incluyó todas las cuentas de la clase 5 de gastos y los costos de producción de la cuenta 75 del plan de cuentas para entidades prestadoras de servicios públicos, lo que viola los principios de legalidad, progresividad, equidad y justicia tributaria. Además la parte demandante alega la falta y falsa motivación de los actos acusados, lo que será objeto de estudio.

Teniendo en cuenta que la Sala se pronunció sobre el tema en los procesos correspondientes a las demandas de nulidad interpuestas contra las resoluciones por medio de las cuales la SSPD estableció la tarifa de la contribución especial para las vigencias 2007 y 2010(7), cuyo texto acusado coincide con el demandado(8), y dado que hay identidad de los supuestos de hecho y de derecho, se considera que para resolver resultan suficientes las consideraciones expuestas en esas oportunidades, las cuales se reiteran, así:

Indebida interpretación del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994

En criterio de los demandantes se violó el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, al incluir en la base para liquidar la contribución especial de la Superintendencia de Servicios Públicos, todos los gastos de funcionamiento y los costos de producción del grupo 75, ya que la base gravable legal comprendía solo los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación.

Para la demandada, en cambio, los únicos gastos de funcionamiento que no forman parte de la base gravable de la contribución, son los asociados a la prestación del servicio no sometido a regulación por parte de la superintendencia, por lo que todos los demás gastos deben hacer parte de la base gravable.

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que estableció la contribución a favor de las Superintendencias para recuperar los costos de control y vigilancia en que incurren, dispone:

“ART. 85.—Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las comisiones y la superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente”.

El concepto de gastos de funcionamiento fue enunciado en el artículo 2º de la Resolución SSPD-20091300021905, en los siguientes términos:

(…)

“ART. 2º—Gastos de funcionamiento. Se entiende por gastos de funcionamiento los descritos en el anexo 1 página 495 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005”.

“ART. 3º—Conceptos no incluidos en la base de liquidación de la contribución. Para efectos de determinar el valor de la base de liquidación de la contribución para el año 2009 se excluirán, de los gastos de funcionamiento a diciembre 31 de 2008, los siguientes conceptos: Cuenta 5801 ‘intereses’, cuenta 5802 ‘comisiones’ y cuenta 5803 ‘ajustes por diferencia en cambio’, así como el Grupo 75 ‘costos de producción”.

Como se advierte, para determinar los gastos de funcionamiento, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hizo remisión al plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios(9). La Sala(10), anuló el inciso 6º de la descripción 5 gastos del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, providencia en la que indicó:

“…

Para la Sala es evidente que no corresponden a la definición que la jurisprudencia de esta Sección ha desarrollado de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad.

Determinar la base sobre la totalidad de los gastos administrativos, de comercialización, investigación y financiación que son los grupos que conforman los Gastos según el numeral 4.2.8.4.2 de la resolución demandada, o a las provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones según las descripciones de la clase 5 – gastos, amplía lo previsto en el numeral 85.2 de la Ley 142 de 1994, ya que involucra gastos no contemplados en la norma reglamentada.

En tales condiciones, para la Sala, le asiste razón al actor al considerar que lo previsto en el inciso 6º de la descripción de la clase 5 – gastos y en las cuentas del grupo 75 de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo dispuesto en el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2º de la Ley 142 de 1994, pues los gastos de funcionamiento solo deben referirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible(11) con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de los entes encargados de tal función constitucional y legal.

En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del grupo 75 – costos de producción”.

Al analizar el contenido del grupo 75 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos, se encuentra que al igual que la clase 5 – gastos, el catálogo contiene cuentas que no corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, criterio previsto por el legislador como base gravable de la contribución a cargo de los entes prestadores de servicios públicos y comisiones de regulación, ya que algunos de estos rubros no representan erogaciones efectivas de recursos, que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable del tributo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas(12) o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión.

Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la clase 5 – Gastos o del grupo 75 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.

De la lectura del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, antes trascrito, es claro que la intención del legislador fue la de limitar la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de ‘gastos’ del plan de contabilidad, pues, de lo contrario, como lo afirma el demandante, no tendría ningún sentido que el legislador hiciera esa precisión.

Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2º de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las comisiones de regulación, todas las cuentas de la clase 5 – gastos, así como las cuentas del grupo 75 – costos de producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto ‘gastos de funcionamiento’ que expresamente señaló el legislador.”

De acuerdo con el anterior precedente jurisprudencial, los gastos de funcionamiento que hacen parte de la base gravable de la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado, por lo que debe entenderse que el artículo 1º de la Resolución 20091300021905 de 2009, al fijar como base gravable de la contribución especial para el año 2009, los gastos de funcionamiento de la entidad causados en el año 2008, hace referencia a aquellas erogaciones causadas o pagadas, relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, en los términos del artículo 85.2 de la Ley 142.

Por lo tanto, dentro de la base gravable de la contribución no están incluidos todos los rubros que comprende el concepto general de “gastos” del plan de contabilidad de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

En consecuencia, para efectos de la aplicación del aparte demandado del artículo 1º de la Resolución SSPD – 20091300021905 del 27 de julio de 2009, se declarará la legalidad condicionada en el entendido de que los “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” son aquellos asociados al servicio sometido a regulación conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994(13).

En cuanto al argumento del demandante (Andesco) según el cual el acto demandado se expidió a mitad de período y por ello la modificación del tributo debió operar para el año siguiente, observa la Sala lo siguiente:

Del tenor literal de la norma se tiene que para liquidar la contribución de un determinado año, el legislador toma en cuenta los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente, correspondientes al año anterior, asociados al servicio regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En este caso, para determinar la contribución del año 2009, el artículo 1º acusado tomó como gastos a considerar los del año 2008, sin que exista violación al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, motivo suficiente para negar, por este aspecto, las súplicas de la demanda.

Respecto a la alegada falta de motivación del acto acusado, observa la Sala que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten en forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse. Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en el vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo(14).

En el caso que nos ocupa, el artículo 1º de la Resolución SSPD-20091300021905 de julio 27 de 2009, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fijó la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia por la vigencia 2009.

Para el efecto señaló que actuaba en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 5º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y el numeral 32 del artículo 7º del Decreto 990 de 2002.

También se precisó, en los artículos siguientes, qué se entiende por gastos de funcionamiento (art. 2º), los conceptos no incluidos en la base de la liquidación de la contribución (art. 3º) y el procedimiento para el efecto (arts. 5º a 17).

De esta manera, para la Sala, el artículo 1º del acto acusado fijó la tarifa y la base para liquidar la contribución especial para la vigencia 2009 con una motivación suficiente, contenida tanto en los considerandos de la resolución como en los restantes artículos no demandados, motivación que fue clara y que permitió a los demandantes manifestar su desacuerdo con las consideraciones expuestas por la entidad. No prospera el cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la legalidad condicionada del artículo primero (1º) de la Resolución SSPD-20091300021905 del 27 de julio de 2009, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el entendido de que los “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” son aquellos asociados al servicio sometido a regulación, conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, base gravable a la cual se le aplicará la tarifa del 0.7166%.

2. En lo demás NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.»

(7) Sentencias 16841 y 18862 del 26 de enero y 29 de noviembre de 2012, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(8) En el expediente 18862 se demandó la nulidad de la expresión “de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2009” contenida en el artículo 1º de la Resolución SSPD 20101300020835 del 24 de junio de 2010, “por la cual se establece la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2010”.
En el expediente 16841 se demandó la nulidad de la expresión “de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2006” contenida en el artículo 1º de la Resolución SSPD 20071300016655 del 26 de junio de 2007, “por la cual se establece la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2007”.

(9) “Resolución 20051300033635 de 2005. (28 de diciembre). 5.2 Catálogo de cuentas. Clase 5. Gastos. Descripción. …“Para todos los efectos previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la clase 5 —gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75— costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”.

(10) Sentencia de 23 de septiembre de 2010. Exp.16874. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(11) Bajo este criterio , en sentencias del 17 de abril de 2008, expediente .P. María Inés Ortiz Barbosa y del 4 de febrero de 2010, expediente .P. William Giraldo Giraldo, ha analizado si los gastos de pensiones, como gastos de funcionamiento, son inherentes al servicio prestado por la entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios obligada al pago de la contribución especial y ha señalado que “aunque el gasto de pensiones no tenga una relación directa con el cometido estatal de prestación del servicio público, sí sirve de apoyo para el cumplimiento de la misión y por tal razón es un gasto de funcionamiento”.

(12) El numeral 4.2.7.2 de 20051300033635 de 2005 de de Servicios Públicos Domiciliarios contenido dentro de las normas técnicas generales establece la “contabilidad de causación o por acumulación” según el cual “los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios deben reconocer en el período en el cual se realizan los hechos financieros y económicos, y no cuando se pague o se reciba el efectivo o su equivalencia”.

(13) Sentencia 16841 de 2012. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(14) Sentencia 16090 del 23 de junio de .P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.