Sentencia 2010-00003 de mayo 8 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2010-00003-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 31 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Actora: Café Universal S.A.

Bogotá, D.C., ocho de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

La parte actora solicita la nulidad de las resoluciones 900 de 31 de agosto de 2009, “Por medio de la cual se califica un proceso administrativo ambiental y se impone una sanción”, y 1023 de 18 de septiembre de 2009, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, interpuesto contra la resolución anterior, actos expedidos por el director general del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, Barranquilla - Damab.

En relación con el cargo de caducidad de la acción sancionatoria propuesta por la actora, cabe tener en cuenta lo siguiente:

El artículo 38 del Código Contencioso Administrativo(1), consagra:

“ART. 38.—Caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”.

De conformidad con la pruebas aportadas al proceso, se tiene que la Dimar —Capitanía de Puerto de Barranquilla—, en una visita de inspección de los litorales elaboró el informe 19 de 5 de marzo de 2008(2) que, posteriormente, dio a conocer al Damab, en el cual en relación con el predio objeto de perturbación, indicó que se encontraba bajo su jurisdicción; que allí habían unas personas instalando una cerca de madera; se solicitó el respectivo permiso, se informó que ese predio era un bien de uso público (BUP) por lo cual invitaba a no continuar con los trabajos; que la representante legal de la sociedad actora, señora Leonor Álvarez señaló que tenía un amparo policivo, y en ese momento llegó una volqueta con material de desecho de construcción que fue depositado en el predio, pese a las advertencias de la Dimar de no hacerlo.

Lo anterior indica, sin lugar a dudas, que para la fecha en la cual el Damab fue enterado de los hechos e inició la investigación, los actos perturbatorios estaban ocurriendo.

A folio 48 del expediente reposa el Auto 0410 de 29 de septiembre de 2008, “por el cual se inicia una investigación y se formula un cargo”, expedido por el director general del Damab, que da cuenta de que el 11 de marzo de 2008, tuvo conocimiento de la infracción ambiental a través de un oficio remitido por la capitanía del puerto de Barranquilla, consistente en la tala de mangle y relleno que la sociedad Navarro Vives e hijos estaba realizando sobre la ciénaga de Mallorquín; el 31 de agosto de 2009 fue expedida la Resolución 900 por medio de la cual se impuso la sanción, la cual se notificó el 3 de septiembre de 2009, de manera que cuando ésta se expidió y se notificó, no habían transcurrido tres años desde que la autoridad competente tuvo conocimiento de la transgresión. Por ello no operó la caducidad de la acción sancionatoria y, contrario a lo considerado por la actora, el término se empieza a contar, no desde que se iniciaron los hechos perturbadores del medio ambiente, sino desde el último de tales hechos, porque se trata de una conducta continuada.

En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en interpretar el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo en el sentido de señalar que cuando la conducta constitutiva de la falta se desarrolla no en un único momento sino que se prolonga durante cierto período de tiempo, el término de caducidad debe contarse a partir del último acto.

A manera de ejemplo, en sentencia de 23 de enero de 2003 (exp. 2000-0665-01(7909), C.P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola), que la Sala prohíja en esta oportunidad, se dijo:

“La caducidad de la facultad sancionatoria alegada por la actora no tuvo lugar en el presente caso por cuanto se trató de una conducta permanente o continuada, de suerte que los tres (3) años previstos en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Para que ocurra ese fenómeno extintivo de la competencia del Estado para imponer sanciones administrativas debía contarse a partir del último acto del comportamiento investigado, y el mismo se dio el 15 de mayo de 1999 mientras que el acto que puso fin a la actuación administrativa se le notificó a la accionante el 27 de enero de 2000, es decir, dentro del tiempo en mención”.

Asimismo, en sentencia que también se prohíja, proferida el 21 de febrero de 2008 (exp. 2001-00898-01, C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade), la Sección expresó:

“La apelante sostiene que la SSPD perdió competencia para proferir los actos sancionatorios, por cuanto la entidad demandada profirió los actos demandados por fuera del término concedido en la norma, luego ya no era competente para hacerlo. Para la Sala, el cargo no está llamado a prosperar por cuanto el artículo 38 Código Contencioso Administrativo señala un plazo perentorio para que la autoridad administrativa ejerza la facultad de imponer sanciones, a saber: «ART. 38.—Caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.»... «En cuanto a la contabilización del término para imponer la sanción, señala el artículo 38 que la caducidad se produce al cabo de tres años de haberse producido el acto que pueda ocasionarlas. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que si se trata de actos de ejecución continuada, el término de caducidad para imponer la sanción comienza a contarse a partir de la fecha en la cual cesa dicha conducta. De allí que en los demás casos, dicho plazo se contabilizará en la forma establecida por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, esto es, desde que el hecho se produce(3).

Ahora, en cuanto al argumento de la entidad demandada, relativa a los cargos nuevos que no se adujeron en la vía gubernativa no pueden endilgarse en la instancia judicial, se advierte que ello no es óbice para que la Sala pueda acometer su estudio, conforme a reiterada jurisprudencia de esta corporación.

En efecto, dijo la Sala en sentencia de 3 de marzo de 2005 (exp. 2001-00418-0, C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso):

“Colige la Sala que, en efecto, el actor en la instancia administrativa no se refirió a los fenómenos de caducidad y prescripción respecto de la facultad sancionatoria de la DIAN, a que aluden los artículos 38 del Código Contencioso Administrativo y 14 del Decreto 1750 de 1991. Sin embargo, ello no es óbice para que en la instancia judicial pueda esgrimir las censuras que a bien tenga, a fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados”.

Cabe resaltar que en sentencia de 11 de diciembre de 2006 (exp. 2001-00413-01, C.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón), sostuvo la Sala que si lo que la Ley pretendiera al acudir ante esta jurisdicción fuera la reproducción de los argumentos expuestos en la vía gubernativa, exigiría copia de los recursos interpuestos en lugar de la demanda con los requisitos del Código Contencioso Administrativo. Y esta providencia igualmente fue reiterada en el fallo de 7 de octubre de 2010 (exp. 2004-01088-01, C.P. Dra. María Elizabeth García González).

Caso concreto

Procede la Sala a hacer un resumen de los hechos que constan en el expediente, con excepción de los referidos al cargo de caducidad de la sanción administrativa, que ya se estudió y fue hallado impróspero.

— Mediante providencia de 10 de diciembre de 2007, la Inspección Catorce de Policía Urbana de Barranquilla, resolvió: 1). Acumular los expedientes relacionados con dos querellas de amparos policivos por perturbación de la posesión, incoadas por Ángel Segundo Villa, representante legal de Inversiones Pescamar, en contra de personas indeterminadas, y por Sandra Patricia Pulido Escobar, representante legal de Navarro Vives e Hijos Ltda., hoy Café Universal, también en contra de personas indeterminadas, porque ambas pretenden el amparo de la posesión respecto del predio denominado La Piña, colindante con la ciénaga de Mallorquín, frente al río Magdalena; 2) Amparar el derecho de posesión material que le asiste a Navarro Vives e Hijos Ltda., hoy Café Universal S.A., sobre el predio debidamente identificado, de conformidad con la valoración de las pruebas; no acceder a la petición incoada por Inversiones Pescamar, declarar contraventor a su representante y conminarlo para que cese en sus actos perturbatorios; y ordenó proceder al retiro de la cerca objeto de perturbación(4).

En atención a que la actora considera que lo dispuesto por la Inspección de Policía es prueba de que el daño no fue causado por ella, la Sala transcribe apartes de las consideraciones que tuvo en cuenta la Inspección de Policía para decidir la querella:

“Dentro de la querella presentada por Ángel Segundo Villa, representante legal de Inversiones Pescamar… la querella se fundamentó en el hecho de que Inversiones Pescamar ha sido poseedora de la totalidad del inmueble ubicado en el barrio Las Flores,… que en ejercicio del derecho de señorío han limpiado y mantenido cercado el inmueble para uso de actividades recreativas que dentro del Ecoparque adelanta esa empresa. Que el día 12 de enero del año 2007 personal de trabajadores de esa empresa informaron que estaban colocando de manera ilegal material, perturbándose de esa forma la posesión ejercida durante 5 años.

Que en desarrollo de la diligencia se hizo presente el Ministerio Público… Fueron solicitados los testimonios... En su declaración Jaime Rafael Banquet manifiesta que conoce a Ángel Villa desde hace 5 años y trabaja con él. Interrogado sobre el hecho de que Ángel Villa es el poseedor del predio referido manifestó que, sí él siempre lo ha cuidado, desde que lo conozco lo cuida. Interrogado sobre los actos de perturbación expresó “ahí siempre ha habido gente que se ha querido meter”. Por su parte el declarante Henry Ibarguen Mosquera en su declaración manifestó conocer a Ángel Villa y trabajar con él desde el año 2002. Sobre los actos de perturbación afirmó que personas desconocidas han tratado de invadir y por ello Ángel Villa lo cercó. Expresó finalmente que Ángel Villa ha ejercido posesión desde hace aproximadamente 5 años sobre ese lote de tierra.

Del peritazgo rendido los peritos sostienen que el lote corresponde al descrito en la querella en sus medidas. Sobre los actos perturbatorios sostiene que se detectó la colocación de sacos con material de relleno y escombro en su área de posesión, se observó la tala de manglares para tener acceso a la ciénaga por parte de indeterminados y el retiro de mojones o manglares. De la misma forma se refirieron a cercamientos en madrinas de madera con hilos de alambre de púa hacia la calle 106, con la permanencia de personal uniformado de Pescamar, recomiendan promoción de programas turísticos y creativos que beneficien la comunidad (se resalta).

La persona jurídica Navarro Vives e Hijos Limitada, representada legalmente por Sandra Patricia Pulido Escobar, promueve querella policiva por perturbación a la posesión a través de apoderada,..., quien se fundamenta en que su patrocinada es poseedora material e inscrita del lote de terreno… Que en una parte de ese predio, desconocidos han perturbado la posesión con la colocación de un cercado de madera y alambre de púa, sin existir permanencia en el inmueble de persona alguna. Fundamentan su petición en la escritura pública...

... Se fijó día y hora para la diligencia, la cual se desarrolló el día 10 de agosto de 2007 con intervención de peritos, Esperanza González Pernet y Jaime Herrera Torres. Durante la diligencia se dejó constancia que no fue encontrada persona alguna, o tercero dentro del predio. Fueron recepcionados los testimonios pedidos y los declarantes señalaron lo siguiente: Iván Cárdenas expresó: que trabaja con Café Universal desde hace 31 años en servicios generales y su labor consistía en pasar revista o visitas a las propiedades de la empresa Navarro Vives e Hijos Limitada, hoy Café Universal, y por esa razón visitaba frecuentemente ese lote y en una ocasión fueron guardados unos contenedores en el sitio. Por su parte Danilo Ramón Vargas García, dijo en su declaración: que desde hace 25 años trabaja para Navarro Vives e Hijos Limitada hoy Café Universal, y desde entonces tiene conocimiento de que ese predio les pertenece: De la misma manera se refirió al hecho de que allí fueron colocados unos containers para marcar territorio.

Los auxiliares de la justicia al momento de presentar el peritazgo identificaron el inmueble … al cual califican como un predio de características irregulares, con vegetación espesa, de manglares y trupillos, guamachos con cerramiento en madrinas de madera y alambre de púas con vejez aproximada de seis meses … .

...

Es menester recalcar que este despacho observa que es incongruente la petición que hace Ángel Villa en calidad de representante legal de Inversiones Pescamar con lo sostenido por los dos declarantes...

...

De las anteriores declaraciones se desprende que existe coincidencia en cuanto al ejercicio del derecho posesorio y la persona que lo ejerce, es decir Navarro Vives e Hijos Limitada... De la misma manera existe coincidencia del tiempo entre 25 y 31 años que manifiestan los declarantes que se encuentran vinculados a la empresa con el tiempo real en que fue adquirido el predio y consecuentemente realizaban las actividades de cuidado y vigilancia. Esto apunta a que evidentemente es tangible el derecho que le asiste al querellante... (resaltado fuera de texto).

De lo anterior, la Sala observa que en la diligencia de 12 de enero de 2007, los peritos detectaron la colocación de sacos con material de relleno y escombro en el predio, y se observó la tala de manglares para tener acceso a la ciénaga, y el retiro de mojones por parte de personas indeterminadas, pero en ella no se estableció quién lo realizó; y en la diligencia de 10 de agosto de 2007, lo que se observa es que en el predio no había ninguna persona, la sociedad actora tenía una persona que vigilaba el predio, en una oportunidad guardó containers, y en relación con el estado del terreno lo único que se menciona es que la vegetación es espesa, de manglares y trupillos, guamachos con cerramiento en madrinas de madera y alambre de púas con vejez aproximada de seis meses por el lindero norte.

De manera que para la Sala estas diligencias policivas que se originaron en unas querellas en donde lo que se investigaba y discutía era la posesión material del predio, no constituyen prueba de quién causó los daños ambientales al mismo, ni los peritajes son coincidentes ni se refieren a la magnitud del daño; lo que sí demuestran es que quien tenía y había ejercido actos posesorios durante más de 25 años era la sociedad Navarro Vives e Hijos Ltda., hoy Café Universal S.A., que era la pretensión de la actora cuando interpuso la querella que fue decidida a su favor.

Es de tener en cuenta que en el presente caso el litigio se contrae a establecer quién es el responsable de un daño ambiental o ecológico, independientemente de quién posee o tiene un derecho sobre el terreno, pues lo que correspondía al Damab, una vez conocido el detrimento ambiental, era investigar quién fue el responsable de éste.

— El 31 de octubre de 2007, la capitanía de puerto de Barranquilla, le comunica al inspector catorce urbano de esa ciudad que el señor Ángel Villa le informó que la sociedad Navarro Vives e Hijos Ltda. pretende apoderarse de un terreno presuntamente de uso público de la Nación, ubicado en la ciénaga de Mallorquín frente a la Sociedad Portuaria Pescamar; que por lo anterior el 22 de octubre de 2007 el área de litorales, practicó inspección ocular al predio y determinó que sus características son de bien de uso público, bajo la jurisdicción de la capitanía de puerto, por lo que para poder usufructuarlos se requiere poseer permiso, concesión o licencia por parte de la Dimar a través de la capitanía de puerto, o Cormagdalena; que por lo tanto se le exhorta para que se abstenga de sugerir a los particulares efectuar cualquier tipo de actividad de esos bienes de uso público, porque se estaría incurriendo en ocupación ilegal(5).

— La capitanía de puerto de Barranquilla, realizó una visita de inspección de litorales al predio el 5 de marzo de 2008, de lo cual se dejó constancia en el informe 19(6), en el cual consta que el ocupante es la sociedad Navarro Vives e Hijos (de hecho para esa época ya había ganado la querella). En las observaciones textualmente se lee:

“El día 5 de marzo de 2008 se recibe una información telefónica denunciando la instalación de una cerca de madera en un área aparentemente BUP en el sector de Las Flores, jurisdicción de la capitanía de puerto de Barranquilla; se procedió a efectuar el desplazamiento al sitio, aproximadamente a las 11:45 AM se llegó al lugar, se observó un grupo de personas, unas de estas se encontraban efectuando la instalación de una cerca de madera, se verificó el área observándose claramente que se encontraba en jurisdicción de la CP, por ser este un sistema fluviomarino (ciénaga de Mallorquín) así mismo se pudo observar una gran cantidad de manglar, vegetación, característica de este tipo de sistemas, seguidamente se solicitó información acerca de los permisos de la CP para la instalación de esta cerca; a lo cual la señora Leonor Álvarez representante de Navarro Vives e Hijos Ltda. informó que contaba con un amparo policivo para la realización de esos trabajos; se le informó que el área se encontraba en bien de uso público jurisdicción de la Dimar y que la CP de acuerdo con el Decreto 2324 de 1984 es la autoridad competente por tanto se le invitaba a que no continuara con los trabajos de instalación de la cerca a lo que respondió que no iba a parar los trabajos y que tenía en su poder un amparo policivo, enfatizando que solamente el inspector de policía anulando el amparo policivo ella procedería a detener las obras. Mientras sucedía esta situación se pudo observar una volqueta que se acercaba al sector con materiales de desecho de construcción y posteriormente se detuvo dentro del área motivo de la inspección, el conductor de la volqueta a pesar de habérsele dicho que no podía depositar ese tipo de material sobre un BUP manifestó que había sido contratado por el Sr Navarro Vives, quien en ese instante llegó al sitio donde me encontraba, le manifesté al Sr Navarro que el sitio en mención era BUP por lo tanto no podía efectuar rellenos sin la debida autorización de la CP a lo que el señor Navarro manifestó que contaba con escritura del lugar y que además contaban con un amparo policivo, llegado el caso de que fuera un BUP el procedería a quitar las cercas y a retirar el relleno, una vez dicho esto la volqueta procedió a dejar los desechos de materiales de construcción sobre el BUP, posteriormente el Sr Navarro se retiró del lugar, siendo así las cosas me comuniqué vía telefónica con el Inspector de Policía solicitándole que se hiciera presente en el lugar con el fin de que impartiera las órdenes para evitar que se continuara con la invasión al BUP, aproximadamente a las 12:40 llegó el Inspector de Policía quien manifestó que teniendo en cuenta que la autoridad marítima informaba que el área protegida con el amparo policivo era BUP se mantendría el statu quo, ordenando detener los trabajos hasta tanto se definiera si el lote se encontraba en BUP o no… (resaltado fuera de texto).

Conclusiones y recomendaciones

Iniciar la correspondiente investigación administrativa por ocupación indebida de BUP y efectuar rellenos sin el permiso correspondiente…”.

— Mediante oficio de 10 de marzo de 2008, la capitanía de puerto de Barranquilla pone en conocimiento del Damab para lo de su competencia, las observaciones que realizó en la visita que hizo al predio el 5 de marzo de 2008, como son la tala de mangle y el relleno que la firma Navarro Vives e hijos está realizando sobre la ciénaga de Mallorquín, y le informa que inició investigación de carácter administrativo en lo de su competencia, en contra de dicha sociedad(7).

— El departamento de servicios ambientales, presentó al director jurídico del Damab el Concepto Técnico 396 de 25 de marzo de 2008(8), informando que el 18 de marzo de 2008 practicó una inspección técnica al predio perturbado del cual fueron retirados los árboles de mangle, se observó relleno de escombros y piedra caliche nivelada manualmente afectando las raíces y parte baja de los mangles existentes, a menos de tres metros de la ciénaga de Mallorquín; que allí se encontraban cuatro vigilantes de la empresa Viaservin prestando servicio de seguridad al predio, de los cuales ninguno estaba autorizado para dar información.

En este documento la oficina de servicios ambientales consideró necesario enviar la actuación a la oficina jurídica, para que se impongan al propietario del lote, sociedad Navarro Vives e Hijos Ltda., (hoy Café Universal) las medidas de: prohibición de talar una sola especie de mangle más, hasta tanto se adelanten los respectivos estudios y autorizaciones de aprovechamiento por parte del Damab; prohibición de realizar rellenos con material sólido en áreas cercanas al manglar o a la orilla de la ciénaga de Mallorquín, hasta tanto no se revisen las obras que se adelantan en ese sitio por parte de la mencionada sociedad; solicitar información detallada sobre los hechos denunciados por la comunidad en acompañamiento de la capitanía de puerto de Barranquilla; y abrir las investigaciones a que haya lugar.

— El 26 de marzo de 2008 la capitanía de puerto de Barranquilla le comunicó al Damab que en inspección realizada el 22 de marzo de 2008, se pudo observar que se continúa efectuando rellenos con escombros de construcción, los cuales son depositados en el área del manglar, de lo cual le anexa fotos(9).

— El 2 de abril de 2008, el subdirector jurídico del Damab le comunica al subdirector de gestión ambiental, que le adjunta el Concepto Técnico 396 de 25 de marzo de 2008, en el cual se observa que para iniciar la investigación correspondiente es indispensable lograr la identificación del presunto infractor, los daños ambientales causados hasta el momento y su magnitud(10).

— El 2 de abril de 2008 el Damab(11) solicita a la capitanía de puerto de Barranquilla su colaboración para que remita toda la información sobre los hechos de los cuales tiene conocimiento y las acciones adelantadas, en cuanto a la instalación de una cerca de madera con alambre de púas y el relleno de escombros de construcción en un área de manglar y la tala de mangle presuntamente efectuado por la sociedad Navarro Vives e Hijos Ltda.

— Concepto Técnico 484 de 8 de abril de 2008 del Damab(12), en el cual consta la visita de inspección realizada el 2 de abril de 2008 al predio, en atención a la queja presentada por la capitanía de puerto el 26 de marzo de 2008, acerca de la invasión de bien de uso público y posible afectación del ecosistema ciénaga de Mallorquín, producto del relleno del cuerpo lagunar “con escombros los cuales son depositados en el área de manglar”.

En dicho documento se lee:

“2. Aspectos encontrados.

Al momento de la visita se observó el vehículo de placas SBL-257 descargando material sobre la vía del bajamar occidental, ante esto se le ordenó suspender inmediatamente la disposición de materiales y escombros en la vía al Tajamar. Al indagar sobre el responsable de las acciones que se adelantan, los guardias que se encontraban presentes manifestaron que no conocen a los responsables de la mencionada obra.

Posteriormente nos trasladamos a las instalaciones de la Sociedad Portuaria Pescamar localizada en frente del predio mencionado, donde se nos informó que el relleno de este sector de la ciénaga de Mallorquín, viene siendo ordenado por la sociedad Navarro Vives e Hijos Ltda., quienes adelantan pretenden (SIC) ser reconocidos como propietarios del lote que a juicio de la capitanía de puerto es un bien de uso público (resalta la Sala).

Durante el recorrido por el área se observan evidencias del relleno que se adelanta en la ciénaga de Mallorquín, así mismo se evidencia la disposición de material (arena y escombros) sobre la vía al tajamar occidental, así mismo se observó la construcción de una habitación (garita) de bloques y cubierta de eternit a escasos 1,5 metros de la orilla de la ciénaga.

No obstante habérsele solicitado la suspensión de las actividades, antes de salir se observó el vehículo de placas GLP-153 depositando más material sobre la vía en mención.

3. Evaluación.

Es claro que de tratarse de una ocupación ilegal de un bien de uso público (franja de retiro de un cuerpo lagunar de tipo estuarino), será competencia de la capitanía de puerto de la Dimar adelantar las acciones pertinentes para lograr la restitución del mencionado bien.

En cuanto a las actividades que se vienen llevando a cabo, como es la disposición de materiales en la vía, el relleno del cuerpo lagunar y la construcción de la garita en la orilla de la ciénaga, actividades todas constitutivas de infracciones a la normatividad ambiental esta autoridad ambiental deberá ejercer la función de control y ordenar la suspensión inmediata de las obras y el resarcimiento del daño ambiental causado sin perjuicio de las medidas sancionatorias a que hay lugar.

4. Concepto.

4.1. Decisión.

La oficina de control y vigilancia considera procedente ordenar las medidas preventivas tendientes a garantizar la protección de los recursos naturales amenazados o afectados por las actividades desarrolladas por la sociedad Navarro Vives e Hijos Ltda.

Ordenar la suspensión inmediata de las obras de relleno del cuerpo lagunar ciénaga de Mallorquín.

Ordenar la demolición inmediata de la construcción que se realizó...

Ordenar el retiro inmediato de material y escombros depositados sobre la vía al Tajamar occidental” (resaltado fuera de texto).

— Mediante comunicación de 14 de abril de 2008 la capitanía de puerto de Barranquilla respondió la solicitud que el Damab le hizo el 2 de abril, en la cual le informa que el 5 de marzo de 2008, funcionarios del área de litorales se desplazaron al barrio Las Flores para verificar información sobre posible invasión de un bien de uso público en el sector de la bocatoma del Acueducto de Puerto Colombia; pese a ser repetitiva en algunos aspectos, la Sala transcribe lo pertinente:

“2. Una vez en el sitio se observó un grupo de personas que se encontraban efectuando la instalación de una cerca de madera, se le informó a la Sra. Leonor Álvarez representante de Navarro Vives e Hijos Ltda. que el área donde se encontraban efectuando los trabajos es jurisdicción de Dimar, por lo tanto para efectuar esos trabajos deben contar con la correspondiente autorización de la entidad competente.

Mientras sucedía esta situación se observó cuando una volqueta descargaba material desecho de construcción (ver fotos 1 y 2), el cual es utilizado normalmente para efectuar rellenos, ante esto se le recordó a la Sra. Álvarez que se encontraban descargando sobre un bien de uso público de la Nación sin contar con el correspondiente permiso de la autoridad competente; quien manifestó que contaba con un amparo policivo del inspector de Policía de Las Flores y que por lo tanto continuaría con los trabajos.

4. Posterior a esto hizo presencia en el lugar el señor inspector de Policía de Las Flores, quien manifestó que en vista de que la capitanía de puerto como autoridad marítima manifestaba que el sector se encontraba en bien de uso público él consideraba que lo procedente era para este caso mantener el statu quo.

5. El día 6 de marzo del corriente funcionarios de la capitanía de puerto efectuaron inspección en el mismo sitio de los hechos observando que continuaron los trabajos de relleno y la instalación de la cerca, tal como se registra en las fotos 3 y 4.

6. El día 7 de marzo del corriente la capitanía de puerto de Barranquilla inició la correspondiente investigación administrativa por presunta ocupación indebida de bienes de uso público (rellenos ilegales) la cual a la fecha continua.

7. El día 8 de marzo del corriente, en inspección rutinaria por el sector funcionarios de la capitanía de puerto observaron la instalación de una cerca y la construcción de una garita presuntamente para efectuar vigilancia, igualmente se pudo observar que los rellenos continuaron y que se efectuó corte de manglar (ver fotos 5, 6, 7 y 8)(13) (resaltado fuera de texto).

— Mediante Auto 0416 de 29 de septiembre de 2008(14), el Damab dispuso abrir investigación y elevar pliego de cargos contra la sociedad Navarro Vives e Hijos Ltda., por la presunta infracción a lo establecido en el Decreto-Ley 2811 de 18 de diciembre de 1974 —Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente— y los decretos 1541 de 1978 y 1791 de 1996; y elevar pliego de cargos contra la misma sociedad por el presunto incumplimiento de lo contemplado en dichas normas por los siguientes hechos:

“Relleno con material de escombro y piedra caliche en el área de la ciénaga produciendo eventualmente la colmatación de la misma y que afecta las raíces y parte baja de los mangles, así como la tala de los mangles en la ciénaga de Mallorquín,...”.

El Damab para llegar a la decisión de iniciar la investigación y formular pliego de cargos, bajo el supuesto de que el presunto responsable de los daños ambientales era la sociedad Navarro Vives e Hijos Ltda., hoy Café Universal S.A., se basó en los conceptos técnicos 396 de 25 de marzo de 2008 y 484 de 8 de abril de 2008 de la subdirección de gestión ambiental, y en el informe de la capitanía de puerto de Barranquilla, antes transcritos. Este acto se notificó por edicto fijado el 14 de octubre de 2008 y desfijado el 20 del mismo mes y año, porque el apoderado no se presentó a notificarse personalmente.

— Se expidió la Resolución 2485 de 10 de diciembre de 2008, por medio de la cual se calificó un proceso administrativo ambiental y se impuso una sanción a la sociedad Navarro Vives e Hijos Ltda.; a solicitud de la sociedad actora, mediante la Resolución 105 de 5 de febrero de 2009, el Damab decretó la nulidad de la actuación administrativa desde el auto de apertura de investigación hasta la resolución sancionatoria, porque dicha sociedad fue transformada desde el año 2004 en Café Universal S.A.(15).

— Por lo anterior mediante Auto 0017 de 5 de febrero de 2009(16), el Damab inició la investigación y formuló cargos contra la sociedad Café Universal S.A., antes Navarro Vives e Hijos Ltda., teniendo en cuenta los conceptos técnicos y los oficios provenientes de la capitanía de puerto de Barranquilla antes mencionados.

— Las resoluciones 105 y 0017, ambas de 5 de febrero de 2009 fueron notificadas por edicto fijado el 4 de marzo de 2009 y desfijado el 10 de marzo de 2009, en tanto el representante legal y/o administrador de la sociedad actora no compareció en tiempo para la notificación personal.

— Mediante escrito de 25 de marzo de 2009(17), la actora presentó sus descargos dentro de la investigación y formulación de cargos contenida en el Auto 0017 de 5 de febrero de 2009, en el cual señaló que ostenta la calidad de propietaria, tal como consta en escritura pública y “por ello en ejercicio de sus plenos derechos de dominio y posesión material del inmueble, solicitó un amparo policivo debidamente ejecutoriado, que le favoreció; que por lo anterior, procedió a retirar el cerramiento que se había colocado por desconocidos, “y de igual manera se procedió a instalar un nuevo cerramiento, efectuando las adecuaciones para que este fuera apto para proteger el inmueble, de la misma manera se colocó sobre el predio vigilancia privada para prevenir actos de perturbación posteriores, y como es natural se construyó un sitio meramente para resguardo de la vigilancia del predio, para protección del inclemente sol”; que por lo anterior solicita el archivo del expediente (resaltado fuera de texto).

— El 3 de junio de 2009, mediante Auto 0114 el Damab abrió la etapa probatoria dentro del proceso sancionatorio contra la sociedad Café Universal S.A., iniciado mediante la Resolución 17 de 5 de febrero de 2009(18).

En este documento se afirma que la actora no solicitó pruebas, y la entidad demandada consideró procedente y conducente decretar un término probatorio de 10 días, para la práctica de una inspección técnica a fin de determinar el área exacta, evaluar y concluir técnicamente el daño ecológico e impacto ambiental real en el cuerpo de agua respecto de los mangles talados y el relleno material de escombro y piedra caliche, para establecer, en caso de requerirse, el tipo de compensación a imponer. Este auto fue notificado por edicto fijado el 19 de junio de 2009 y desfijado el 26 de junio de 2009, ante la no comparecencia del representante legal y/o administrador de la sociedad actora(19).

— El Damab, informó a la actora que el 21 de julio de 2009 en la mañana practicaría una inspección técnica en el predio cuya propiedad figura a nombre de Café Universal S.A., por lo cual era necesaria su presencia(20).

— De la visita se levantó un acta de 22 de julio de 2009 y en ella estuvo presente la representante de la sociedad actora(21); mediante el Concepto Técnico 698 de 3 de agosto de 2009, el Damab explicó los antecedentes, y señaló(22):

“2. Aspectos encontrados.

Se observa relleno en orillas de la ciénaga de Mallorquín en un área 90 x 2.50 x 1.50 para un volumen de 337.50 metros cúbicos de material. Según versiones este material fue colocado para poder ubicar en el terreno los postes de delimitación de lote sobre la vía.

Existe construcción de una agua en mampostería de bloque de cemento de .040 metros en un área aproximada de 5.20 x 2.20.

El área intervenida es de 225 metros cuadrados de estos la terceras parte 75 metros cuadrados fueron talados. Por el tamaño de la especie se puede determinar que son dos mangles por metro cuadrado aproximadamente para un total de 150 árboles.

3. Evaluación.

Por las actividades desarrolladas en la colocación indiscriminada en bien de uso público (franja de retiro de un cuerpo lagunar de tipo estuario), de material en la zona comprendida Vía Las Flores - Puerto Mocho diagonal acueducto Puerto Colombia. Frente a Pescamar S.A. incumpliendo lo estipulado en: Acuerdo 3 de 2007 modificatorio del Decreto 154 de 2000, Plan de Ordenamiento Territorial y artículo 83 Decreto 2811 de 18 de diciembre de 1974, así como resoluciones 1602 de 1995 y 0020 de 1996 (resalta el documento).

El impacto ambiental es alto sobre el paisaje natural del área y la deforestación de la cobertura vegetal típica, así como también la variación de la topografía del sector que incidiría sobre las escorrentías en época invernal (resalta la Sala).

4. Concepto.

4.1. Decisión.

La oficina de control y vigilancia del Damab, considera técnicamente procedente que Café Universal S.A. al realizar relleno poda y deterioro de mangle en el sector ubicado en la Vía Las Flores - Puerto Mocho diagonal acueducto Puerto Colombia. Frente a Pescamar S.A., realizó afectación de los recursos naturales (resalta la Sala).

4.2. Incumplimientos.

No aplica

4.3. Imposición de obligaciones.

Deberá ordenarse al representante legal de Café Universal S.A.:

— Demolición de construcción (garita), por encontrarse en área de retiro forzoso del cuerpo lagunar.

— Retiro del material y escombros depositados en área de retiro forzoso del cuerpo lagunar.

— Reforestar el área con la misma especie.

— Entregar al Damab 750 especies arbóreas, de aproximadamente 2.00 metros de altura que podrían ser escogidos de las siguientes especies: Frutales: Mango, níspero, caimito, mamón, uva playa, mamey, uva mora. Maderables: Cedro, neen, trébol, coralibe, cadmia, roble, almendro”.

— Mediante oficio de 13 de agosto de 2009, el Damab puso en conocimiento de la actora el Concepto Técnico 698 de 3 de agosto de 2009, a fin de que ejerciera sus derechos de contradicción(23). El Damab dejó constancia de que el 20 de agosto de 2009, comparecieron la representante legal y el apoderado de la sociedad Café Universal S.A. a las oficinas de la subdirección jurídica de la entidad con el fin de conocer el Concepto Técnico 698 de 3 de agosto de 2009, el cual se les puso de presente, fue revisado por ellos, quienes no hicieron ninguna solicitud verbal ni escrita relacionada con el mismo(24).

— A través de escrito de 20 de agosto de 2009, la sociedad actora consideró que el concepto técnico adolece de error grave, porque no existen antecedentes de cómo se encontraba el predio en época anterior a la visita practicada y la fecha de ocurrencia de los actos que la entidad considera violatorios de disposiciones legales; que los actos fueron amparados por la ley con apoyo de la autoridad policiva que le restituyó los derechos de posesión del inmueble, por lo que sus actuaciones no fueron ni arbitrarias ni ilegales, hecho que ni siquiera mencionó el concepto técnico; que la situación del inmueble no es diferente de la de los vecinos en donde existen idénticas construcciones y similares cerramientos.

Los actos acusados:

Resolución 900 de 31 de agosto de 2009, por medio de la cual se califica un proceso administrativo ambiental y se impone una sanción de multa equivalente a 450 SMLMV, equivalentes a $ 223’605.000 y le impone las obligaciones determinadas en el Concepto Técnico 698 de 3 de agosto de 2009, antes transcritas.

Este acto administrativo, declaró responsable de los cargos formulados en el auto de apertura de investigación 17 de 5 de febrero de 2009, a la sociedad actora Café Universal S.A., por transgredir normas ambientales, así:

Por el cargo de relleno con material de escombro y piedra caliche en el área de la sierra de Mallorquín, la sociedad estaba obligada a adquirir la autorización ambiental, cuya expedición se encontraba condicionada a la existencia o no de un detrimento patrimonial, de conformidad con las siguientes normas:

— Artículos 102 y 132 del Decreto 2811 de 1974 —Código Nacional de Recursos Naturales Renovables— que disponen:

“ART. 102.—Quien pretenda construir obras que ocupen el cauce de una corriente o depósito de agua, deberá solicitar autorización”.

“ART. 132.—Sin permiso, no se podrán alterar los cauces, ni el régimen y la calidad de las aguas, ni intervenir su uso legítimo.

Se negará el permiso cuando la obra implique peligro para la colectividad o para los recursos naturales, la seguridad interior o exterior o la soberanía nacional”.

— Artículos 104 y 238 del Decreto 1541 de 1978, por el cual se reglamenta la parte III del libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: “De las aguas no marítimas” y parcialmente la Ley 23 de 1973, que consagran:

“ART. 104.—La construcción de obras que ocupen el cauce de una corriente o depósito de agua requiere autorización, que se otorgará en las condiciones que establezca el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena. Igualmente se requerirá permiso cuando se trate de la ocupación permanente o transitoria de playas…”.

“ART. 238.—Por considerarse atentatorias contra el medio acuático se prohíben las siguientes conductas:

1) Incorporar o introducir a las aguas o sus cauces cuerpos o sustancias sólidas, liquidas o gaseosas, o formas de energía en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir con el bienestar o salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna y demás recursos relacionados con el recurso hídrico.

… .

3) Producir, en desarrollo de cualquier actividad, los siguientes efectos:

a) La alteración nociva del flujo natural de las aguas”;

En cuanto al segundo cargo endilgado por el Damab, relacionado con el inadecuado aprovechamiento forestal, consistente en la tala de mangle, el acto en comento explicó que también la sociedad se encontraba obligada a tramitar ante la entidad el procedimiento para verificar su viabilidad, independientemente de si la sociedad investigada tenía o no la posesión de inmueble o éste fuera de uso público; la entidad dispuso lo anterior de conformidad con los artículos 2º y 7º de la Resolución 1602 de 1995(25), adicionado por la número 20 de 1996, que consagran:

“ART. 2º—Adicionado por la Resolución 20 de 1996, artículo 1º. Prohibiciones. Se prohíben las siguientes obras, industrias y actividades que afectan el manglar:

1. Aprovechamiento forestal único de los manglares.

2. Fuentes de impacto ambiental directo o indirecto. Éstas incluyen, entre otras: infraestructura turística; canales de aducción y descarga para acuicultura; estanques o piscinas para la acuicultura; la ampliación de cultivos acuícolas existentes hacia áreas de manglar; infraestructura vial; infraestructura industrial y comercial; la modificación del flujo de agua; el relleno de terrenos; el dragado o construcción de canales en los manglares que no sean con fines de recuperación de éstos; la construcción de muros, diques o terraplenes; actividades que contaminen el manglar; muelles y puertos; la desviación de canales o cauces naturales; la introducción de especies de fauna y flora que afecten el manglar.

PAR.—Se exceptúan las labores comunitarias de acuicultura artesanal que no causen detrimento al manglar, y que sean debidamente aprobadas por las entidades administrativas de los recursos naturales competentes.

ART. 7º—Sanciones. En caso de incumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución, los infractores serán sujetos de las sanciones previstas en el título XII de la Ley 99 de 1993, sin perjuicio de las normas contenidas en el artículo 135 del Decreto 2150 de diciembre 5 de 1995, y a los artículos 242, 245, 246 y 247 del Código Penal”.

Se fundamentó la entidad demandada en los tres conceptos técnicos realizados por el Damab y los oficios procedentes de la capitanía de puerto de Barranquilla, radicados en la entidad el 11 de marzo de 2008, 19 de marzo de 2008, 27 de marzo de 2008 y 17 de abril de 2008.

En cuanto a la objeción que por error grave presentó la actora al Concepto Técnico 698 de 2009, la resolución en comento señaló que no se solicitó ni aportó prueba alguna que permitiera analizarla; que existen las demás pruebas como son los oficios de la capitanía de puerto, los conceptos técnicos y los documentos fotográficos que demuestran varios aspectos(26), como los rellenos, el deterioro de los mangles, la disminución de agua y el impedimento de su recorrido normal y constante, la existencia de una garita de vigilancia en el lugar donde antes existía mangle, la colocación de postes que la misma sociedad señaló que los colocó, el secamiento de los mangles, todo ello sin autorización alguna; que el concepto objetado fue rendido por personas idóneas, que se dedican principalmente a todo lo relacionado con la afectación de ecosistemas y cuerpos de agua.

La Resolución 1023 de 18 de septiembre de 2009, resuelve el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes lo dispuesto por la Resolución 900 de 31 de agosto de 2009.

Alega la actora que no es responsable del daño ocasionado al predio de su propiedad; que los actos acusados están falsamente motivados; que se violó el principio de legítima confianza y que la sanción no es proporcionada.

Lo que indica el recuento anterior es que la actora sí es responsable del daño ambiental, y su conducta estaba tipificada como violatoria de normas ambientales, por lo que la sanción era procedente, lo que descarta que los actos acusados no estuvieran falsamente motivados.

Los peritajes practicados en las querellas policivas, en los que insiste la actora que se tengan como prueba, ni siquiera obraron en el proceso administrativo sancionatorio y, como ya se dijo, las conclusiones son contradictorias, tanto así que en el último, efectuado el 10 de agosto de 2007 a solicitud de aquella, nada se dice sobre el relleno de sacos con material de relleno y la tala de mangles.

Las pruebas que el Damab tuvo en cuenta para sancionar a la actora se recaudaron desde inicios del año 2008 hasta agosto de 2009, como son los informes y conceptos técnicos provenientes, respectivamente, de la Dimar y del mismo Damab, después de las visitas que cada entidad realizó, que demuestran su responsabilidad en el daño ambiental y/o ecológico causado por hechos continuados realizados después de que el amparo policivo se pronunció a su favor; la misma actora reconoció que realizó las obras por la legítima confianza que tenía en razón a que la querella policiva resultó a su favor y en ella se amparó, haciendo caso omiso cuando se le conminó a suspenderlas, por medio de su representante legal; no tuvo en cuenta la actora que la decisión policiva sólo se refirió a derechos que tenía sobre el inmueble afectado y que tan sólo hizo una recomendación, sin que ello fuera una autorización para realizar obras, ni para obviar unas autorizaciones ambientales o para realizar obras que no estaban permitidas.

La responsabilidad de la actora está plenamente probada, sin que pueda alegar confianza legítima, pues si bien era o no propietaria o poseedora del predio afectado, lo cierto es que tenía una responsabilidad social por encima de sus intereses, consagrada en la Constitución Política, dado que los habitantes del territorio nacional tienen derecho a gozar de un ambiente sano y a que se utilicen de manera racional los recursos naturales, por lo cual tienen también deberes y obligaciones en relación con el medio ambiente cuyo cumplimiento debe vigilar y controlar el Estado, a través de la autoridad ambiental, quien puede imponer las sanciones cuando a ello hubiere lugar(27).

Concluye entonces la Sala que la conducta que realizó la actora estaba tipificada como violatoria de las normas ambientales; el nexo causal entre la tala de mangles y el relleno del predio con escombros y piedra caliche, se demostró con las visitas de expertos que realizaron tanto la capitanía de puerto de Barranquilla como el Damab, de lo cual se levantaron informes, conceptos técnicos y fotografías, que demuestran que la autora de los daños fue la sociedad Café Universal S.A., quien fue advertida por medio de su representante legal, que no continuara con las obras, a lo cual hizo caso omiso, lo que indica que tenía conocimiento y autoridad sobre las volquetas que transportaban y descargaban escombros en el cuerpo de agua, y sobre los vigilantes para quienes acepta haber construido una garita. Además, uno de los conductores de las volquetas reconoce su relación contractual con la sociedad actora. La demandante no solicitó pruebas y no existe prueba contraria a lo expuesto en los actos acusados.

No son de recibo los argumentos planteados por la actora, relativos a que existió desproporción entre la sanción impuesta antes de la declaratoria de nulidad de lo actuado y la efectivamente impuesta, porque las pruebas que se recaudaron después de dicha declaratoria fueron concluyentes para demostrar una total negligencia al cuidado del ecosistema que día a día causó más daños; según el Concepto Técnico 698 de 3 de agosto de 2009, una vez se especificaron los aspectos encontrados en el predio, se consideró que el impacto ambiental fue alto sobre el paisaje natural; que hubo deforestación de cobertura vegetal típica y variación de la topografía del sector que en época invernal incide sobre las escorrentías; además, se reitera, hubo una violación directa a las normas que determinaban los procedimientos administrativos que debió llevar a cabo para obtener los respectivos permisos ambientales.

Por lo demás, la sanción no resulta desproporciona, pues, conforme lo adujo la entidad demandada, el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, dispone que la autoridad ambiental puede imponer al infractor de las normas sobre protección ambiental, entre otras, multas diarias hasta por 300 salarios mínimos mensuales, ordenar la demolición de la obra a costa del infractor, sin perjuicio de la obligación de restaurar el medio ambiente y los recursos naturales renovables afectados.

Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo apelado, que denegó las pretensiones de la demanda, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012.

(2) Folios 156 y 157 del cuaderno principal.

(3) En ese mismo sentido, se pueden consultar las siguientes providencias: Sentencia de 11 de septiembre de 1997, expediente 4267, C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola; sentencia del 17 de junio de 1999, expediente 5379, C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz; Sentencia del 29 de noviembre de 2001, expediente 1999-0167-01(7041), C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola; criterio reiterado en la sentencia de 18 de agosto de 2011, expediente 2007-00013, C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y en la sentencia de 29 de septiembre de 2011, expediente 2007-00028, C.P. Dra. María Elizabeth García González.

(4) Reposa copia a folio 30 del cuaderno principal.

(5) Reposa copia a folio 158 ídem.

(6) Folios 156 y 157 ídem.

(7) Folio 161 ídem.

(8) Folios 158 y 159 ídem.

(9) Folios 162 y 163 ídem.

(10) Copia auténtica a folio 164.

(11) Copia auténtica a folio 169.

(12) Copia auténtica a folios 165 a 168.

(13) Ver folios 173 y 174.

(14) Copia autenticada a folios 179 a 182 del cuaderno principal.

(15) Copias auténticas a folios 196 a 221.

(16) Copias auténticas a folios 223 a 228.

(17) Copia autenticada a folios 239 a 242.

(18) Copia auténtica a folios 274 a 277 ídem.

(19) Copia auténtica a folios 283 y 284 ídem.

(20) Copia auténtica a folio 286 ídem.

(21) Copias auténticas a folios 287 y 290 ídem.

(22) Copia autentica a folios 288 a 290 ídem. A folios 292 a 300 reposan fotos del predio afectado.

(23) Copia autenticada a folio 301 ídem.

(24) Copia autenticada a folio 302 ídem.

(25) Mal citada por la entidad en la Resolución 900 de 31 de agosto de 2009, que señala la Resolución 1602 de 2005.

(26) En medio de los folios 556 y 557 del cuaderno principal reposa CD contentivo de fotos a color.

(27) Artículos 79, 80 y 95, numeral 8º de la Constitución Política.