Sentencia 2010-00005 de febrero 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 110010327000201000005 00

Número interno: 18072

Consejera Ponente:

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Eli Lilly Interamerica Inc

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Asunto: Clasificación arancelaria

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala establecer la legalidad de la Resolución 9939 del 15 de septiembre de 2009, expedida por la división técnica de arancel de la subdirección técnica aduanera de la DIAN, que clasificó arancelariamente al producto denominado técnicamente “Monensina USP” y comercialmente “Elancoban 200” en la subpartida 2309.90.20.00, como una premezcla “del tipo de las utilizadas para la elaboración de alimentos completos para animales” mediante la aplicación de las reglas generales interpretativas 1 y 6 del arancel de aduanas.

Para el efecto, el problema jurídico se contrae a determinar si el producto Elancoban 200 se clasifica en el arancel de aduanas en la mencionada subpartida 2309.90.20.00, o en la subpartida 3003.90.20.00, como un medicamento de uso veterinario.

Asunto previo

Se observa que la sociedad Eli Lilly Interamerica Inc demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución 9939 del 15 de septiembre de 2009, mediante la cual se clasificó el producto Elancoban 200 en la subpartida 2309.90.20.00.

La Sala(1) precisó que las resoluciones de clasificación arancelaria son actos administrativos de carácter general, susceptibles de control judicial mediante la acción de simple nulidad, ya que crean situaciones jurídicas de carácter general y abstracto, “…pues tienen como fin especificar la subpartida arancelaria de la nomenclatura del sistema integrado en la que clasifican las mercancías objeto de comercio exterior, clasificación a la que están sujetos todos los usuarios que realicen operaciones de comercio exterior (…)”.

Por lo mismo, en el caso de que la pretensión de nulidad prospere, el restablecimiento del derecho pedido no procedería, tema sobre el cual señaló:

La nulidad simple de las resoluciones de clasificación arancelaria dictadas por la subdirección técnica de gestión aduanera no generan el restablecimiento del derecho, porque, como se dijo, la clasificación arancelaria se hace sin consideración a ningún sujeto, sino en consideración de las características de la mercancía objeto de clasificación. De manera que, aun cuando el Consejo de Estado declare la nulidad de la clasificación, ese pronunciamiento no necesariamente implica que deba decir en qué subpartida clasifica arancelariamente el bien, puesto que el análisis que se hace en las acciones de nulidad simple se enfocan a establecer si el acto demandado es nulo por violación directa de la ley, por cualquiera de las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo” (se resalta).

Por lo tanto, la Sala sólo establecerá si el acto acusado se ajusta o no a la legalidad según los cargos formulados en la demanda, destacándose que dicho acto administrativo(2) y la demanda(3), son anteriores a la jurisprudencia referida.

Dijo la actora que la DIAN no era competente para definir la naturaleza del producto Elancoban 200, pues tal facultad radica en el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, que al expedir la licencia de venta 4016-DB del 27 de junio de 1995 lo definió como un medicamento de uso veterinario. Por lo tanto, entendió que la competencia de la administración fiscal se limita a clasificar arancelariamente el producto según la definición aportada por el ICA.

Por su parte, la DIAN afirmó ser la entidad competente para clasificar arancelariamente un producto según las reglas que regulan la nomenclatura arancelaria, para lo cual debe aplicar las reglas de interpretación del sistema armonizado de designación y codificación de mercancías, partiendo de las características de la mercancía. Además, señaló que el debate jurídico no consiste en establecer si el producto es o no un medicamento, sino en qué partida del arancel de aduanas se debe incluir.

Competencia

A partir de las argumentaciones referidas, la Sala advierte que la competencia para clasificar arancelariamente un producto, según las reglas de clasificación arancelaria y la naturaleza de la mercancía, radica única y exclusivamente en cabeza de la subdirección de gestión técnica aduanera de la DIAN.

Para esto es menester anotar que mediante la Ley 8ª de 1973 el Estado aprobó el Acuerdo de Cartagena, que incluyó a Colombia como país miembro de la Comunidad Andina, organismo que, a su vez, mediante la Decisión 249 del 21 de julio de 1989 aprobó la nomenclatura común Nandina, para los países miembros, con ocasión de la expedición de la nomenclatura internacional denominada sistema armonizado de designación y codificación de mercancías(4).

Este último sistema corresponde al convenio internacional del 14 de junio de 1983, suscrito en Bruselas, del cual Colombia entró a formar parte con la aprobación de la Ley 646 del 16 de febrero de 2001, que por disposición del literal a) del artículo 1º se define como “la nomenclatura que comprende las partidas, subpartidas y los códigos numéricos correspondientes, las Notas de las secciones, de los capítulos y de las subpartidas, así como las reglas generales para interpretación del sistema armonizado que figuran en el anexo al presente convenio (…)”.

En consecuencia, la clasificación arancelaria de un producto implica el acatamiento obligatorio del Estado colombiano a las normas previstas en el sistema señalado.

En lo que respecta al órgano competente para clasificar arancelariamente la mercancía, el artículo 28 de Decreto 4048 de 2008, “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, estableció que son funciones de la subdirección de gestión técnica aduanera:

“1. Administrar los procesos técnicos aduaneros relacionados con valoración aduanera, clasificación arancelaria, normas de origen y análisis físico y químico de las mercancías;

2. Responder por el desarrollo de las actividades en materia de clasificación arancelaria, valoración aduanera, normas de origen y análisis físico y químico de las mercancías;

3. Asesorar a la entidad y demás Instituciones del Estado en la definición y aplicación de políticas en materia de nomenclatura arancelaria, valoración aduanera, normas de origen y análisis físico y químico de las mercancías;

4. Elaborar estudios de carácter general en materia de clasificación arancelaria, valoración aduanera, normas de origen y análisis físico y químico de las mercancías, así como formular las conclusiones y recomendaciones correspondientes;

5. Proyectar los actos administrativos relacionados con valoración aduanera, clasificación arancelaria, normas de origen y análisis físico y químico de las mercancías;

6. Expedir los actos administrativos sobre precios de referencia con el fin de controlar los precios declarados por las mercancías importadas;

7. Expedir clasificaciones arancelarias de oficio o a petición de parte, conforme al procedimiento legalmente establecido sobre la materia;

8. Absolver consultas en materia de nomenclatura arancelaria, valoración aduanera, análisis físico y químico de las mercancías y normas de origen.

PAR. 1º—La clasificación arancelaria que realice la subdirección de gestión técnica aduanera es el criterio determinante y obligatorio para establecer el tratamiento tributario de los bienes sujetos a los tributos administrados por la DIAN, cuando dicha clasificación se tome como referencia para la aplicación o exclusión de impuestos.

PAR. 2º—Los conceptos técnicos emitidos por la subdirección de gestión técnica aduanera son de obligatorio cumplimiento para los empleados públicos de la DIAN” (se resalta).

La Resolución DIAN 11 del 4 de noviembre de 2008 delegó la competencia para expedir clasificaciones arancelarias y absolver consultas en materia de nomenclatura arancelaria a la división de arancel, dependencia que forma parte de la subdirección de gestión técnica aduanera.

Así, la competencia para la clasificación arancelaria de un producto radica en la DIAN a través de la dependencia anotada, bajo la observancia de los criterios de definición previstos por el sistema armonizado de designación y codificación de mercancías.

Otra es la competencia otorgada por el artículo 65 de la Ley 101 de 1993 al Instituto Colombiano Agropecuario, ICA como responsable del “…control técnico de las importaciones, exportaciones, manufactura, comercialización y uso de insumos agropecuarios destinados a proteger la producción nacional y a minimizar los riesgos alimentarios, ambientales que provengan del empleo de los mismos y a facilitar el acceso de los productos nacionales al mercado internacional (…)”.

Sobre este punto, el Decreto 1840 de 1994 que reglamentó el artículo 64 de la Ley 101 de 1993, estableció en cabeza del ICA una competencia que no puede asimilarse a la clasificación arancelaria señalada, cual es el ejercicio del control técnico de los productos destinados para el uso animal mediante la definición y registro de los mismos.

Para ejercer el control mencionado, el ICA expidió la Resolución 1056 del 17 de abril de 1996, que en el numeral 4º del artículo 1º definió medicamento como “Toda droga o principio activo o mezcla de estos, con o sin adición de sustancias auxiliares, presentada bajo una forma farmacéutica, en empaques o envases y rotulado y listo para su distribución y uso, empleado con fines de diagnóstico, prevención, control o tratamiento de las enfermedades de los animales”.

Así mismo, mediante la licencia de venta 4016 DB, la mencionada entidad autorizó a la sociedad Eli Lilly Interamerica INC para vender en el territorio nacional el producto denominado Elancoban 200(5).

De lo expuesto hasta el momento, la Sala advierte que la clasificación arancelaria de un producto no depende de la definición que del mismo haga el ICA como autoridad competente, a nivel local, para realizar el control técnico del mismo, sino de su ubicación en la nomenclatura internacional prevista por el sistema armonizado de designación y codificación de mercancías, cuyo fin consiste en agrupar en forma ordenada los productos que son susceptibles de comercio a nivel mundial y no, ejercer el control técnico de los productos utilizados en el territorio nacional.

Aplicación de las reglas de interpretación

El Decreto 4589 del 27 de diciembre de 2006, “Por el cual se adopta el arancel de aduanas y otras disposiciones”, señaló las normas generales para la interpretación de la nomenclatura común Nandina, utilizadas en la Resolución 9939 del 15 de septiembre de 2009 (acto demandado), así:

“La clasificación de mercancías en la nomenclatura se regirá por los principios siguientes:

1. Los títulos de las secciones, de los capítulos o de los subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de acuerdo con las reglas siguientes: (…)

6. La clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel. A efectos de esta regla, también se aplican las notas de sección y de capítulo, salvo disposición en contrario (…)”.

En aplicación de las normas generales de interpretación anotadas, para clasificar el producto Elancoban 200 la Resolución 9939 del 15 de septiembre de 2009 partió de la existencia de dos elementos fundamentales como son, el conocimiento de la mercancía y el manejo de la nomenclatura.

En cuanto a la mercancía, dijo que se trata de un material con la siguiente composición:

IngredienteCantidad (g/Kg)
Monensina o monensina granulado (antibiótico ácido)930.2
Aceite antipolvo20
Diluyente aprobado o caliza granular49.8
Total1000

La resolución señaló que el producto se usa para “el control de la coccidiosis causada por Eimeria nacatrix, E. tenella, E. brunetti, E. mivati y E. máxima en pollos de engorde, y en pavos está recomendada para el control de E. adenoides y E. gallopavonis”(6) y debe administrarse en la ración alimenticia.

Sobre este punto la Sala observa que la administración, al analizar las características de la mercancía, no controvirtió que se tratara de un producto utilizado para el control de la coccidiosis que se mezcla con la ración alimenticia de los animales.

Sin embargo, al aplicar la regla general interpretativa 1, analizó las partidas 23.09 “Preparaciones de los tipos utilizados para la alimentación de los animales” y 30.03 “Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor”, y concluyó que arancelariamente se considera que las premezclas hacen parte de las preparaciones para la producción de alimentos, que se componen de tres elementos:

• Las que favorecen la digestión y salvaguardan el estado de salud;

• Las destinados a asegurar la conservación de los alimentos y;

• Las que desempeñan un papel de soporte.

Así mismo, señaló que para que una preparación sea considerada como medicamento, “…debe presentar las indicaciones apropiadas (naturaleza de las afecciones contra las que debe emplearse, modo de usarla, posología etc.”, pues no basta con la mención del grado de pureza (farmacéutica u otra).

Análisis de la Sala

En aplicación de la regla general interpretativa 1 señalada con anterioridad y según las características del producto sub examine, señaladas en el acto administrativo demandado, la Sección encuentra que este no puede ubicarse en la partida 23.09 cuyo texto corresponde a “Preparaciones de los tipos utilizados para la alimentación de los animales”, por las siguientes razones.

Al revisar la naturaleza del producto, que no fue controvertida por la administración, se vislumbra que el Elancoban no puede considerarse como una preparación para la alimentación de los animales por el simple hecho de que tiene que ser mezclado antes de ser consumido.

En efecto, dentro de los documentos suministrados por la actora en la solicitud de clasificación arancelaria con radicado 2009ER62501 del 15 de julio de 2009(7), se encuentra el contenido de la etiqueta del producto Elancoban 200,(8) que contiene la advertencia: “No administrar sin mezclar”, lo cual indica que no puede ser consumido por los animales de manera aislada y, por el contrario, debe incorporarse al alimento, de lo que se puede inferir que no corresponde a una preparación alimenticia, pues de ser así no sería necesaria dicha recomendación, en razón de que el consumo de los alimentos no entraña ningún riesgo para la salud.

Por lo mismo, no puede confundirse la naturaleza del producto con la de la preparación alimenticia a la cual éste debe ser agregado para el consumo de los animales, pues por el sólo hecho de que deba ser mezclado, no implica que cambie su naturaleza y adquiera la de aquel.

Ahora bien, siguiendo la regla interpretativa referida, la Sala observa que las notas de la sección IV “Productos de las industrias alimentarias; bebidas, líquidos alcohólicos y vinagre; tabaco y sucedáneos del tabaco elaborados”(9) no contienen ninguna indicación que permita aseverar que el producto Elancoban 200 pueda corresponder a una preparación del tipo utilizado para la alimentación de los animales (partida 2309), lo cual también ocurre con las notas del capítulo 23 “Residuos y desperdicios de las industrias alimentarias; alimentos preparados para animales”(10).

Acorde con lo dicho, se reitera que el mismo acto administrativo demandado fue claro al expresar que el producto se usa para “el control de la coccidiosis causada por eimeria nacatrix, E. tenella, E. brunetti, E. mivati y E. máxima en pollos de engorde, y en pavos está recomendada para el control de E. adenoides y E. gallopavonis” y se compone de un antibiótico (monensina), aceite antipolvo y diluyente aprobado o caliza granular.

Como consecuencia de lo anterior, la clasificación del producto Elancoban 200 en la subpartida 2309.90.20.00, hecha por la administración, bajo la regla de interpretación 6, resulta errada, pues aunque la mencionada subpartida se refiere a las “premezclas”, éstas deben corresponder a las preparaciones de los tipos utilizados para la alimentación de los animales (partida 2309), y no a las que les son agregadas para otros fines, como ocurre con el producto en discusión.

De otro lado, advierte la Sala que la administración afirmó que “…para que arancelariamente se considere que una preparación es medicamento, debe presentar las indicaciones apropiadas (naturaleza de las afecciones contra las que debe emplearse, modo de usarla, posología etc.), no (sic) es suficiente la sola mención del grado de pureza (farmacéutica u otra)”.

Una vez revisados los documentos incorporados con la solicitud de clasificación arancelaria presentada, se encuentra el siguiente contenido de la etiqueta del producto Elancoban 200:

“(…) Premezcla medicada granulada

Uso veterinario

Para uso en el alimento para pollos de engorde, pollas de levante y pavos e crecimiento.

Ingrediente activo Monensina sódica 200G

ExcipientesSubproductos de granos y/o carbonato de calcio suficiente para 1.000 g

Indicaciones

Se recomienda en el control de la coccidiosis causada por Eimeria necatrix, E tenella, E acervulina, E. brunetti, E. mitavi, y E. máxima en pollos de engorde y pollas de levante. En pavos se recomienda para el control de E. adenoides y E. gallopavonis.

Importante

Debe ser mezclado cuidadosamente en el alimento antes de usarse.

Instrucciones de mezclado:

Pollos de engorde y pollas de levante:

Mézclese cuidadosamente de 0.5 a 0.6 Kg de Elancoban 200 en una tonelada métrica de alimento para obtener de 100 a 120 g monensina (100-120 ppm).

Pavos:

Mézclese de 0.3 to (sic) 0.5 Kg de Elancoban 200 en una tonelada métrica de alimento para obtener de 100 a 120 g de monensina (100-120 ppm).

Instrucciones para su administración:

Pollos de engorde: Debe ser administrado continuamente en la ración alimenticia.

Pollas de levante: Úsese continuamente en el alimento desde el primer día de edad hasta que las aves sean llevadas a jaulas, máximo hasta 20 semanas

Pavos: Úsese continuamente en el alimento desde el primer día, hasta las 16 semanas de edad (…)” (se resalta).

De lo anterior se observa que, contrario a lo afirmado por la administración, el producto cuenta con unas indicaciones claras sobre la naturaleza de las afecciones que justifican su empleo, así como la forma de uso y posología para su administración.

Está demostrado que el elemento activo del Elancoban 200 es la monensina sódica, que es un antibiótico del grupo de los ionóforos carboxílicos y se utiliza para la lucha contra los coccidios que producen la enfermedad intestinal denominada coccidiosis, por lo que su naturaleza es eminentemente medicamentosa; además, su concentración es superior a la de cualquier otro componente del producto, pues, como se dijo con anterioridad, por cada 1000 gramos de Elancoban, 930.2 gramos corresponden al elemento activo; 20 gramos a aceite antipolvo y 49.8 gramos a diluyente aprobado o caliza granular.

Debe tenerse en cuenta que la coccidiosis es “…una enfermedad causada por parásitos protozoarios del género eimeria; phylum apicomplexa que afecta a las aves en todas las etapas productivas. Existen varias especies que causan la enfermedad clínica provocando lesiones y pérdidas económicas debido a la alta mortalidad. Todas las especies pueden encontrarse en una misma granja, por esto la coccidiosis debe ser considerada como una enfermedad compleja por ser difícil el atribuirla a una sola especie de coccidia. Las especies involucradas más importantes en las aves como pollo de engorde y gallina de postura son: E. tenella, E. acervulina, E. maxima, E. mitis, E. necatrix y E. brunetti. Estos parásitos son de vida intracelular obligada, por lo que para realizar su ciclo de vida infectan a las células del intestino causando graves problemas de salud a las aves infectados y graves problemas económicos a los avicultores. Presentan alta tasa de morbilidad y variable mortalidad”(11).

Igualmente, en la página elasa.expandit.es/pdf/productos/11019 pdf figura la ficha de seguridad del producto Elancoban 200 premezcla, del 18 noviembre de 2004, en la que se lee: "Otras precauciones en la manipulación: Precaución: No administrar sin diluir a los animales. El producto está destinado a las pollitas de reemplazo. No administrar a aves de puesta. No administrar a aves de más de 16 semanas. No permitir que los caballos, otros equinos, pavos adultos o aves de corral tengan acceso a formulaciones que contengan monensina sódica. La ingestión de monensina sódica por caballos, pavos adultos y aves de corral ha resultado mortal.

Aunado a lo anterior y como antes se advirtió, la etiqueta contiene la advertencia: “No administrar sin mezclar”, lo cual supone que no corresponde a una preparación alimenticia, pues de ser así no sería necesaria tal recomendación, en razón de que el consumo de los alimentos no entraña ningún riesgo para la salud.

Por lo tanto, para la Sala, es claro que el producto referido no puede ser clasificado en la partida 2309 como un alimento; sin embargo, la Sala no se pronunciará sobre la clasificación arancelaria del mismo pues, como se mencionó, la resolución demandada es un acto de carácter general del que no puede derivarse el restablecimiento del derecho pedido.

Así las cosas, la Sala anulará el acto administrativo demandado por el cual se clasificó arancelariamente al producto Elancoban 200 en la partida 2309.90.20.00.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 99398 del 15 de septiembre de 2009, expedida por la división de arancel de la subdirección técnica aduanera de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.»

(1) Sentencia 16090 del 23 de junio de 2011, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(2) 9 de septiembre de 2009.

(3) 15 de enero de 2010.

(4) Entró en vigencia el 1º de enero de 1988.

(5) Visible en el folio 43 del cuaderno principal.

(6) Visible en el folio 20 del cuaderno principal.

(7) Visible en el folio 92 del cuaderno principal.

(8) Visible en el folio 203 del cuaderno principal.

(9) “Nota 1. En esta Sección, el término “pellets” designa los productos en forma de cilindro, bolita, etc., aglomerados por simple presión o con adición de un aglutinante en proporción inferior o igual al 3% en peso”.

(10) “Nota 1. Se incluyen en la partida 23.09 los productos de los tipos utilizados para la alimentación de los animales, no expresados ni comprendidos en otra parte, obtenidos por tratamiento de materias vegetales o animales y que, por este hecho, hayan perdido las características esenciales de la materia originaria, excepto los desperdicios vegetales, residuos y subproductos vegetales procedentes de estos tratamientos”.

(11) http://www.avicultura.com.mx/avicultura/home/articulos_int.asp?cve_art=990