Sentencia 2010-00006 de octubre 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dra. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 11001-03-26-000-2010-00006-00 (38109)

Actor: Universidad del Cauca

Demandado: Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y otro.

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Asuntos agrarios (sentencia)

Bogotá D.C., veinte de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1.1. Esta corporación es funcionalmente competente para conocer del asunto de la referencia, correspondiente a un juicio contencioso de única instancia en razón a la naturaleza del asunto.

1.2. En efecto, en el presente caso dos son las cuestiones que han sido puestas en conocimiento de esta jurisdicción; por una parte la Universidad del Cauca demanda que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder hubiere expedido el auto de 11 de septiembre de 2006 y la Resolución 3739 de 20 de octubre de 2007 (confirmatoria de la primera decisión), mediante los cuales la Entidad se abstuvo de iniciar el procedimiento administrativo de clarificación de la propiedad del predio denominado “Cuenca del Río Naya”; por otro tanto, también cuestiona la legalidad de las resoluciones 1089 de 1º de septiembre de 2006 y 3740 de 20 de octubre de 2007 (confirmatoria de la anterior decisión) por medio de las cuales la Entidad dio inicio a las diligencias tendientes a establecer la procedencia para declarar (o no) extinguido el derecho de propiedad de la Universidad del Cauca sobre el predio denominado “Cuenca del Río Naya”.

1.3. Esta Subsección es competente para conocer las cuestiones litigiosas planteadas, al tenor de lo prescrito en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo(4), comoquiera que el numeral 2º de dicha preceptiva legal fija la competencia de esta corporación respecto de las acciones de “nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional “ y resulta que las resoluciones atinentes a la negativa de dar inicio al procedimiento de clarificación de predios (arriba reseñadas) han sido dictadas por una autoridad del orden nacional —como lo es el Incoder—(5) y se trata de decisiones carentes de cuantía.

1.4. Por otra parte, el artículo citado dispone en el numeral 6º la competencia en única instancia para discutir por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho los actos expedidos por el Incoder “que inicien las diligencias administrativas de extinción de dominio, clarificación de la propiedad, deslinde y recuperación de baldíos”; advirtiendo que las resoluciones 1089 de 1º de septiembre de 2006 y 3740 de 20 de octubre de 2007 (confirmatoria de la anterior decisión), determinaron el inicio del procedimiento administrativo de extinción de dominio.

1.5. En suma, las pretensiones invocadas por los actores caen dentro del ámbito normativo que establece el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, por tanto, es competente la Sala de Subsección para conocer de dichos pedimentos anulatorios en única instancia(6).

2. Aspectos procesales previos.

2.1. Caducidad de la acción.

2.1.1. Alegó el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual expuso que el término inició con la notificación/publicación de la Resolución 332 de 23 de junio de 1955, por medio de la cual se adjudicó el predio “Cuenca del Río Naya” a la Universidad, donde se indicó que la extensión del predio era de 117.750 hectáreas, pero que en dicho acto se indicó que los derechos de propiedad de terceros se dejan a salvo y, explica la demandada, que posteriormente el Incora declaró la extinción de dominio sobre una porción del terreno de propiedad de los terceros; lo que explica que el predio tuviera 97.223.85 hectáreas.

2.1.2. En consecuencia, el Ministerio señala la caducidad de la acción respecto de los actos mediante los cuales el Incoder se abstuvo de dar apertura al procedimiento de clarificación del predio de la Cuenca del Río Naya.

2.1.3. Dicho lo anterior, es preciso señalar que la preceptiva del artículo 136.2 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se ejercerá dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

2.1.4. Verificada la alegación de la demandada así como la referencia normativa que instituye el término perentorio para acudir a la jurisdicción, la Sala no participa del razonamiento esbozado, pues lo que pretende discutir la parte accionante son las condiciones de legalidad del auto de 11 de septiembre de 2006 y la Resolución 3739 de 20 de octubre de 2007 (confirmatoria de la primera decisión), más de ninguna manera lo resuelto por el Ministerio de Agricultura en la Resolución 332 de 1955. Por tanto, visto que la Resolución 3739 de 20 de octubre de 2007 se notificó personalmente a la Universidad del Cauca el 19 de noviembre de 2007 (fl. 15, cdno. 1), el término de caducidad transcurrió entre el 20 de noviembre de 2007 y el 20 de marzo de 2008, presentándose el escrito de demanda el 14 de mayo de 2008 (fl. 103, cdno. 1); por lo cual, se concluye que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las decisiones precitadas fue formulada oportunamente.

2.2. Indebida acumulación de pretensiones.

2.2.1. En su escrito de contestación el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural formuló la excepción de indebida acumulación de pretensiones, para lo cual señaló que en la demanda se encuentra, por una parte, el ataque a unas decisiones concernientes al procedimiento de clarificación de predios y, por el otro, de extinción de dominio, respecto de las cuales esta corporación no era competente para conocer de ambas pretensiones, además de precisar que no provienen de la misma causa u objeto.

2.2.2. Al respecto, es preciso verificar, por vía de remisión normativa(7), los requisitos instituidos por el Código de Procedimiento Civil para la debida acumulación de pretensiones, conforme a las disposiciones plasmadas en el artículo 82(8) de tal normativa, de donde se extrae que el criterio rector para la procedencia de la acumulación de varios pedimentos en una misma demanda es el de la identidad de la parte pasiva contra quien se dirigen; pues el código dispone, ab initio, que dicha figura procede inclusive aunque las pretensiones no guarden conexidad entre sí, razón más que suficiente para despachar desfavorablemente cualquier alegato fundado en dicha restricción.

2.2.3. Para efectos eminentemente de armonía procesal el código dispone tres (3) requisitos a satisfacer por el proponente de la acumulación: i) que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones, cuestión que ya ha sido solventada favorablemente en el apartado “1. Competencia” de esta providencia; ii) que las pretensiones no se excluyan entre sí; circunstancia que en el sub judice se satisface pues las pretensiones de la universidad corren de manera independiente, por cuanto cada una se dirige a discutir la legalidad de actos administrativos que se han ocupado de cuestiones diferentes y, finalmente, iii) que las pretensiones acumuladas sean susceptibles de tramitarse por un mismo vehículo procesal, cuestión que tampoco demanda mayor razonamiento, pues ambas pretensiones se ventilan por la vía ordinaria (CCA, arts. 135 a 148).

Por consiguiente, no está llamada a prosperar la excepción formulada.

2.3. Pleito pendiente.

2.3.1. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, formuló la excepción de pleito pendiente, para lo cual trajo a cuento que entre las mismas partes y por el mismo asunto se estaba tramitando una acción de revisión cuyo radicado es 11001-03-26-000-2008-00111-00 ante esta corporación.

2.3.2. El acto de poner en conocimiento ante la jurisdicción una controversia a fin que sea resuelta con fuerza de cosa juzgada implica la configuración de una relación jurídico procesal particular entre las partes que concurren al proceso, ocupando la posición activa quien depreca la pretensión, mientras que el extremo pasivo está configurado por la persona o personas contra las cuales se ha dirigido los pedimentos formulados(9).

2.3.3. A su vez, es preciso advertir que el abstracto derecho de acción del cual es titular cualquier sujeto de derecho y es ejercido por quien acude ante el aparato jurisdiccional, se concreta, en sus manifestaciones prácticas, a partir de la formulación de pretensiones o, lo que es lo mismo, la determinación específica de lo que se persigue con la comparecencia ante la jurisdicción.

2.3.4. En este último escenario, el de la pretensión, es donde se puede verificar la concurrencia de tres elementos configuradores que le dan sentido: i) el primero, atañe a los sujetos entre los cuales se ha trabado la Litis, es decir, el elemento subjetivo, determinado por la conjunción de las personas que intervienen en el litigio en calidad de demandante, demandados o intervinientes, en general; ii) el segundo, y que constituye la base de los pedimentos, está determinado por las premisas fácticas que sirven de sustento a la pretensión; y iii) por último, se trata de la pretensión en sentido estrictamente jurídico, y hace referencia a las declaraciones, condenas y demás solicitudes respecto de las cuales la parte demandante pide al juez que se pronuncie.

2.3.5. Teniendo claro que la finalidad (ideal) de un proceso judicial es la de emitir un pronunciamiento de fondo, vinculante y que haga tránsito a cosa juzgada sobre un determinado conjunto de hechos puestos a consideración por las partes y que se presentan como jurídicamente problemáticos, se deriva, entonces, la exigencia de singularidad de los litigios, que quiere decir que sobre una misma controversia no se pueden adelantar varios procesos coetáneamente para obtener el mismo pronunciamiento judicial. La justificación de esta regla reposa esencialmente en la institución de la seguridad jurídica, al pretender la generación de certeza frente a la resolución de las controversias surgidas en la sociedad y, así, realizar en cada caso la exigencia de eficacia por parte de todo sistema jurídico, evitando la duplicidad de sentencias las cuales, por lo demás, pueden devenir en contradictorias.

2.3.6. Es con fundamento en tales consideraciones sustanciales que el ordenamiento procesal ha instituido la excepción previa de pleito pendiente, la cual participa de la categoría de previa en tanto que la prosperidad de la misma no supone un ataque desfavorable al fondo de la cuestión litigiosa sino que se ampara en argumentos de índole adjetivo, como lo es, para el caso del pleito pendiente, el hecho que se esté adelantando un proceso idéntico a otro que se encuentra pendiente de resolución. En este caso, lo que se impide con la prosperidad de la excepción es proseguir el otro proceso ya iniciado, debiendo la parte accionante atenerse a lo que se resuelva en el más antiguo de estos.

2.3.7. En cuanto a los elementos para la prosperidad de esta causal exceptiva, se tiene que son los mismos a los comentados precedentemente para entender configurada una pretensión, es decir, se demanda la identidad de los sujetos activos y pasivos de la pretensión, así como de los hechos que sirven de soporte fáctico y la petición jurídica que se persigue con la demanda formulada, en dos o más procesos adelantados simultáneamente. Sobre esta excepción y su procedencia anota Devis Echandía “Así, pues, existirá litis pendentia cuando el objeto, la causa petendi y los sujetos de la pretensión o de una de las varias acumuladas sean unos mismos en ambas demandas, de modo que la sentencia que llegue a dictarse sobre la una constituya cosa juzgada para la otra”(10), mientras que López apunta que “si se pretende habilidosamente... promover más de un juicio idéntico, se propondrá la excepción de pleito pendiente, con el objeto de que sólo se tramite un proceso y restar eficacia al proceso más recientemente iniciado”(11).

2.3.8. Vistos los anteriores elementos teóricos que fundamentan la excepción de pleito pendiente, se encuentra que ésta no está llamada a prosperar, por varias razones: i) por el hecho de que este proceso ha sido iniciado con anterioridad a la acción de revisión agraria; así, mientras en aquel la demanda se instauró el 14 de marzo de 2008 (fl 103, cdno. 1), en este fue presentada el 15 de diciembre de 2008(12), quiere ello decir que no existe un proceso anterior al sub judice respecto del cual se pueda plantear el alegado pleito pendiente; sin embargo, otra razón de mayor peso sustantivo sirve de apoyo para la no prosperidad de la excepción y es el hecho que ii) existe diametral diferencia entre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de revisión agraria respecto de los actos que declaran la extinción de dominio.

2.3.9. Mientras que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho participa de las características de ser un vehículo procesal por medio del cual se pretende la declaratoria de nulidad de una decisión administrativa, suponiendo para ello una carga argumentativa del actor dirigida a enrostrar los vicios de nulidad del acto administrativo y cuya procedencia se predica, en línea de principio, frente a cualquier tipo de acto administrativo particular(13), la acción de revisión es sui generis, comoquiera que se encuentra establecida en la Ley agraria para impugnar, de manera exclusiva y excluyente, las decisiones que resuelvan de fondo los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de baldíos y aquellas que declaren la extinción del derecho de dominio(14) (L. 160/94, arts. 50 y 53), además de perseguir un completo escrutinio respecto de la actuación administrativa, razón por la cual no es conditio sine qua non que el actor alegue precisos cargos de nulidad de lo actuado. Súmese a lo anterior que en la acción de revisión opera una suspensión de la ejecución de los actos administrativos ipso iure con el sólo hecho de la presentación de la demanda en tiempo, lo que no ocurre en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

2.3.10. Por lo tanto, aunque guardan cierto vínculo —en tanto que son medios de control de la actuación administrativa agraria— ambas acciones tienen objetivos diferentes(15), pues mientras las presente acción se ocupará de verificar la legalidad de unos actos que dieron inicio (en la extinción de dominio) o no (en el caso de la clarificación de predios) a unos procedimientos administrativos agrarios, la de revisión se ocupará de la totalidad del trámite y las decisiones de fondo allí dictadas.

2.3.11. Todo lo anterior lleva a esta Sala a decir que en el marco de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho su competencia funcional se restringirá a la verificación de los cargos de nulidad alegados por el actor respecto de los actos administrativos que negaron el inicio del procedimiento de clarificación de la propiedad y de aquellos que resolvieron iniciar la actuación administrativa de extinción de dominio.

2.3.12. En otras palabras, no se ocupará la Sala —por desbordar la competencia funcional— de pronunciarse sobre cuestiones que en estricto sentido jurídico corresponderían al juez que conozca de la acción de revisión, pues en el sub judice no se están juzgando las decisiones de fondo de los procedimientos agrarios de clarificación de predios y extinción de dominio.

Con la anterior precisión, se desestimará la excepción de pleito pendiente.

2.4. Ineptitud sustantiva de la demanda por inexistencia de “normas violadas y concepto de la violación” respecto del acto administrativo de clarificación.

2.4.1. Finalmente, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, elevó la citada excepción la cual hizo consistir en la no indicación de las normas que se consideran violadas y el concepto de violación en relación con los actos administrativos que decidieron no dar apertura al procedimiento administrativo de clarificación de predios, esto es, el auto de 11 de septiembre de 2006 y la Resolución 3739 de 20 de octubre de 2007.

2.4.2. Al respecto, es preciso señalar que en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando se pretende la nulidad de actos administrativos, es deber del demandante trazar un hilo conductor entre las normas que específicamente se estiman violadas y el concepto de la violación, es decir, el sentido de la infracción, las razones o motivos por los que considera que se configura la violación de normas superiores. Esto es así, porque, como lo ha sostenido la corporación(16), en los procesos contencioso administrativos, en atención al carácter rogado de esta jurisdicción, no se da un control general de legalidad y, por tanto, el juez no tiene que entrar a analizar motivos diferentes a aquellos alegados por el actor y solo debe examinar las normas que éste estimó como vulneradas; de lo contrario, estaría modificando la demanda en su causa petendi(17).

2.4.3. Así las cosas, los requisitos previstos en el artículo 137 numeral 4 del Código Contencioso Administrativo se cumplen cuando, al menos, en la demanda se cita alguna de las normas que sirven de fundamento a las pretensiones y se explican algunas de las razones por las cuales se considera transgredida dicha normatividad; así como también, la forma en que se materializa el vicio invalidante(18).

2.4.4. En el sub judice, se verifica que el actor, en cuanto al auto de 11 de septiembre de 2006 y la Resolución 3739 de 20 de octubre de 2007 —que resolvieron la no apertura del procedimiento de clarificación de propiedad del bien “Cuenca del Río Naya”— alegó que con dicha determinación el Incoder desconoció la Resolución 19-418-0003-2006 dictada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la cual modificó el área de terreno del predio fijándolo en 117.150 hectáreas, mientras que en las resoluciones demandadas el Incoder estableció que la extensión del mismo lote era de 97.223,85 hectáreas(19) y en el acápite “normas violadas y concepto de violación” la Universidad se refirió así sobre el fundamento de la petición anulatoria:

“En cuanto al área señalada en la Resolución que hoy se impugna se tiene que no coincide con el área actualizada y que fuera determinada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, mediante la Resolución 19-418-0003-2006 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en la que figura como área actualizada 117.150 hectáreas, la cual difiere considerablemente de la entregada en la resolución cuya nulidad se pretende, por lo que demostrá (sic) plenamente dentro del presente proceso cual es el área real de propiedad de la Universidad del Cauca, pues no puede desconocerse el documento expedido por el IGAC, entidad que tiene como función “Cumplir el mandato constitucional referente a la elaboración y actualización del mapa oficial de la República; desarrollar las políticas y ejecutar los planes del Gobierno Nacional en materia de cartografía, agrología, catastro y geografía, mediante la producción, análisis y divulgación de información catastral y ambiental georeferenciada, con el fin de apoyar los procesos de planificación y ordenamiento territorial”.

La Ley 160 de 1994 pues (sic) el artículo 51, señala que el Incora hoy, Incoder podrá requerir de las oficinas de registro de instrumentos públicos, catastrales, del Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” y demás dependencias del Estado, toda la información que posean sobre la existencia de propietarios o poseedores de inmuebles rurales, así como las fotografías aéreas, planos y demás documentos relacionados con los mismos, por lo que en este caso no puede actuar aisladamente, máxime cuando la misma, faculta al Incoder a actuar solo en las zonas donde el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” no tenga información actualizada, no siendo el caso del predio que nos ocupa.

4.2. Concepto de violación.

Por disposición Constitucional los servidores públicos son responsables por violación no sólo de la Constitución Política y las leyes, sino también por la omisión o extralimitación del ejercicio de sus funciones.

Con el actuar de los demandados éstos desconocen por una parte la actualización de área afectada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, como autoridad encargada de los procesos de formación, actualización y conservación de predios, cuyos propósitos entre otros es el avalúo con efectos fiscales”. (fl 100, cdno. 1).

2.4.5. En suma, de una revisión del aparte transcrito se advierte que el actor trajo a cuento el artículo 51 de la Ley 160 de 1994, relativo al procedimiento de clarificación de predios, así como que fundamentó, en su sentir, la razón por la cual las decisiones administrativas están inmersas en un vicio de nulidad, siendo ello por desconocer la actualización del área que previamente había llevado a cabo el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Por esta razón se despachará desfavorablemente la excepción alegada por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder.

3. La legitimación en la causa de la Nación – Ministerio de Agricultura.

3.1. La Nación – Ministerio de Agricultura propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa entidad, en tanto que los actos administrativos atacados han sido expedidos por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder.

3.2. Sobre el particular(20), es preciso considerar que en la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte demandada y su interés jurídico, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(21).

3.3. Con relación a la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a ella, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(22), de forma tal, que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(23).

3.4. Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria, sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada.

3.5. En el sub judice, se accederá a ello por cuanto las decisiones administrativas demandadas fueron proferidas por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, entidad que está constituida como un establecimiento público, descentralizada, contando, al efecto, con personalidad jurídica y patrimonio autónomo, lo que la hace responsable por los actos administrativos que expida en ejercicio de las competencias legales y reglamentarias que le han sido fijadas(24).

4. Los actos administrativos demandados, los cargos de nulidad y decisión.

4.1. Los actos administrativos mediante los cuales el Incoder decidió no abrir el procedimiento administrativo de clarificación del predio denominado “Cuenca del Río Naya”.

4.1.1. Mediante el Auto de 11 de septiembre de 2006 el Grupo Técnico Territorial Popayán – Oficina de enlace territorial 4 del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, resolvió

“ART. 1º—Abstenerse de iniciar procedimiento de clarificación de la propiedad de que tratan los Capítulos II y III del Decreto 2663 de 1994 y Auto de 5 de agosto de 2005 (...) en el Globo de Terreno conocido como Cuenca del Río NAYA, ubicado en la jurisdicción de departamentos de Cauca y Valle del Cauca, toda vez, que el “Informe de Visita Previa para el procedimiento de Clarificación de la Propiedad de la Cuenca del Río Naya, de conformidad con el Decreto 2663 de 1994 —diciembre de 2005—”, a dicho territorio concluyó con la plena identificación y cálculo del área propiedad de la Universidad del Cauca (97.223,85 hectáreas); determinó las áreas extinguidas y revertidas al patrimonio de la Nación, distinguió las destinadas a la creación del Parque Natural Farallones de Cali y determinó las pertenecientes a la comunidad Indígena de Isla del Mono, y las de terrenos baldíos que se encuentran por fuera del Decreto 2118 de 1944 Objetivos planteados y desarrollados en ejecución del Convenio Específico 146 del 23 de diciembre de 2004, suscrito entre el Incoder y el Departamento del Cauca, para la Clarificación de la propiedad en el globo de terreno conocido como Cuenca del Río Naya” (fl. 6, cdno. 1).

4.1.2. Formulado por parte de la Universidad del Cauca recurso de reposición contra la anterior decisión, el Incoder lo desató por medio de la Resolución 3739 de 30 de octubre de 2007, en donde confirmó lo inicialmente decidido.

4.1.3. Fueron dos los puntos de discusión que abordó la decisión administrativa reseñada. Por una parte, hizo frente a la ausencia de notificación alegada por la Universidad del Cauca, ante lo cual el Incoder señaló que lo actuado por la entidad correspondía a una diligencia preliminar dentro de la cual no se hace necesario notificar a los presuntos o potenciales afectados con tales actuaciones.

4.1.4. Seguidamente se pronunció respecto de las alegadas inconsistencias en la identificación del área que conforma el predio de la Cuenca del Río Naya. Luego de mencionar que la totalidad de la Cuenca del Río Naya está compuesta por 195.584.05 hectáreas, reiteró las deducciones que deben efectuarse por corresponder a bienes baldíos o de propiedad privada, para apuntar que el predio de la Universidad era de 97.223.85 hectáreas. Adicionalmente, el Incoder precisó que en virtud del artículo 48 de la Ley 160 de 1994 y su decreto reglamentario, era dicha entidad la competente para adelantar los procedimientos de clarificación de predios, al tiempo que enfatizó que el estudio preliminar no deja duda sobre la situación jurídica de los predios precitados; tales consideraciones fueron expuestas en los siguientes términos:

“El despacho debe recordar al recurrente que de acuerdo con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 160 de 1994 y en el Decreto 2663 de 1994, vigentes para la época en que se realizaron las actuaciones, la entidad competente para clarificar las tierras desde el punto de vista de su propiedad, es el Incoder y no el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, como equivocadamente lo plantea el apoderado del centro docente.

En resumen, el estudio jurídico de títulos, el levantamiento topográfico y la visita previa al fundo en la etapas previa del proceso de clarificación, llevaron al convencimiento al Incoder que la situación jurídica de la propiedad territorial en la Cuenca del Río Naya se encuentra suficientemente determinada y por ello se abstuvo de adelantar el procedimiento de clarificación de la propiedad sobre el citado fundo”.

4.2. Cargos de nulidad contra los actos administrativos mediante los cuales el Incoder decidió no abrir el procedimiento administrativo de clarificación del predio denominado “Cuenca del Río Naya”.

Como se indicó en el apartado 2.4.5. de esta providencia, el cargo de nulidad contra los anteriores actos administrativos se contrae a que estos desconocieron la actualización del área que previamente había llevado a cabo el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, pues mientras el IGAC precisó que el área correspondía a 117.150 hectáreas el Incoder resolvió que la extensión era de 97.223.85 hectáreas.

4.3. Consideraciones de la Sala respecto del cargo de nulidad contra los actos administrativos mediante los cuales el Incoder decidió no abrir el procedimiento administrativo de clarificación del predio denominado “Cuenca del Río Naya”.

4.3.1. En orden a hacer efectivo el principio de la función social de la propiedad, establecido en el artículo 58 constitucional(25)(26) así como en el 21.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos(27), es que el legislador, en el marco de su competencia, dio creación a un conjunto de procedimientos administrativos agrarios con los cuales se puede perseguir, entre otros, la declaratoria de extinción de dominio de un predio o la clarificación de la propiedad o el deslinde y recuperación de baldíos; tales actuaciones están reguladas en los artículos 48 al 64 de la Ley 160 de 1994(28).

4.3.2. En lo que concierne, en específico al procedimiento administrativo de clarificación de la propiedad, es preciso anotar que con este se pretende llevar a cabo una revisión jurídica que permita determinar con precisión si respecto de un fundo existen títulos jurídicos que permitan predicar que es de propiedad privada. En otras palabras, se indaga sobre la situación jurídica del bien a fin de conocer si éste pertenece o no de la Nación.

4.3.3. En cuanto al aspecto procedimental, conviene indicar que la competencia para adelantar tales actuaciones se encuentra en cabeza del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder (arts. 48 de la Ley 160 de 1994 y 1º del Decreto 2663 de 1994); en cuanto a las etapas en que está estructurado dicho procedimiento, se tiene que éstas son:

i) Una etapa previa o preliminar en cuyo ámbito el Incoder acomete las labores dirigidas a recaudar información sobre un fundo trátese de documentos suministrados por los presuntos propietarios y de la visita previa al inmueble(29) (D. 2663/94, art. 2º); como conclusión de esta etapa la entidad dictará una decisión, bien sea la resolución inicial con la cual se da inicio formal del procedimiento administrativo, siempre que “de la información obtenida no result[e] plenamente establecido el derecho de propiedad sobre el inmueble” (D. ibíd.. art. 3º) o la resolución que resuelve no iniciar dicho procedimiento, la cual se dictará cuando se encuentre acreditada la propiedad de manera suficiente.

ii) Dictada la resolución inicial, ésta se notificará personalmente al agente del Ministerio Público, los presuntos propietarios y quienes tengan derechos reales inscritos, a la vez que se dispondrá la inscripción de la resolución en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble a efectos de surtir publicidad. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la citada resolución se podrán solicitar los medios probatorios pertinentes, recordando que se impone la carga de la prueba a los particulares. Finalmente, luego de practicada la inspección ocular y surtida la contradicción de los dictámenes periciales, se adoptará la resolución final(30), contra la cual sólo procede el recurso de reposición y la acción de revisión, ante el Consejo de Estado.

4.3.4. Dicho lo anterior se observa que en el presente caso la pretensión anulatoria está llamada a ser desestimada.

4.3.4.1. Ello por cuanto el alegato de la Universidad del Cauca se fundamenta en el hecho de no haberse considerado la Resolución 19-418-0003-2006 de 12 de mayo de 2006 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, la cual estableció que la extensión del predio “Cuenca del Río Naya” era de 117.150 hectáreas, mientras que las decisiones demandadas dan cuenta que tal extensión es inferior, pues se trata de 97.223.85 hectáreas. Frente a ello, no pierde de vista la Sala que al tenor de la Ley 160 de 1994 la competencia funcional exclusiva para acometer la labor de clarificación de la propiedad de predios agrarios reside únicamente en el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, sin perjuicio de la colaboración que en este tipo de actuaciones pueda prestar el IGAC(31), de modo entonces que no se deriva ningún vicio invalidante a los actos del Incoder por el solo hecho de inobservar lo establecido por el IGAC.

4.3.4.2. Ahora bien, si lo que discute la universidad son las razones por las cuales el Incoder estableció la precitada área como de propiedad de la accionante, lo que ha debido hacer es rebatir las conclusiones jurídicas y fácticas sobre las cuales se apoyaron los mentados actos administrativos que, a la sazón, están contenidos en el “informe visita previa para el procedimiento de clarificación de la propiedad en la Cuenca del Río Naya de conformidad con el Decreto 2663 de 1994”(32); en otras palabras ha debido alegar y probar la falsa motivación de estas decisiones.

4.3.4.3. Sin embargo, una vez revisada la Resolución 19-418-0003-2006 de 12 de mayo de 2006 dictada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, se concluye que la valoración jurídica allí expuesta se contrajo a la corrección del área del predio 00-00-0000-1133-000 de propiedad de la Universidad del Cauca, tomando, como única consideración, la extensión que se había consignado en el título de propiedad; sin que se tomara en cuenta los demás títulos de propiedad de terceros así como tampoco la verificación in situ del predio mencionado.

4.3.4.4. Por el contrario, lo que debe destacarse es que en la visita previa se determinó que la Universidad del Cauca no es la propietaria de la totalidad del globo de terreno denominado “Cuenca del Río Naya”(33)(34), para lo cual se recordó que en el informe Técnico-Jurídico presentado en octubre de 2002 por el entonces Incora se reflejó la situación jurídica de los predios pertenecientes a la Cuenca del Río Naya en los siguientes términos:

“Del estudio de los títulos de propiedad de la Universidad del Cauca, del análisis jurídico normativo y de la evaluación técnica y cartográfica realizada se concluye:

1. Desde los títulos originarios contenidos en los decretos ejecutivos del 24 de abril y el 6 de octubre de 1827, expedidos por los generales Santander y Bolívar en sus calidades de Vicepresidente y Presidente de la República de Colombia, hasta cuando se expide la Ley 95 del 14 de diciembre de 1944, la Universidad del Cauca solo fue propietaria de derechos mineros sobre el subsuelo en la Hoya Hidrográfica del Río Naya.

Estos derechos mineros hoy no tienen vigencia, pues desde la expedición de la Ley 106 de 1873, conocida como Código Fiscal y la Constitución Política de 1886, la Nación se reservó la propiedad sobre el subsuelo, derechos que fueron ratificados por los artículos 101, 102 y 332 de la Constitución de 1991 vigente.

2. La Universidad del Cauca se convierte en propietaria inscrita de un lote de terreno baldío en la hoya hidrográfica del Río Naya en 1944, cuando entra en vigencia la Ley 95 de ese año y se ratifican sus derechos de propiedad con la expedición de la resolución 332 del 23 de julio de 1955, mediante la cual el Ministerio de Agricultura le adjudicó un área de 117.750 hectáreas.

3. Pese a que el Ministerio de Agricultura, mediante la Resolución 332 de 1955, calculó los terrenos titulados a la Universidad del Cauca en 117.750 hectáreas, el área real adjudicada fue de 163.074 hectáreas aproximadamente, pues el plano que sustentó la adjudicación, para describir lo que el legislador definió como hoya hidrográfica del Río Naya, tomó como base, la carta geográfica del departamento del Cauca, elaborada por la oficina de longitudes del Ministerio de Relaciones exteriores del año 1931.

Este plano presenta deficiencias técnicas que comparadas con la cartografía actual de la misma zona descrita por el Decreto 2118 de 1944 y tratándose de los mismos linderos, se observa una diferencia de área significativa, entre la extensión señalada en la Resolución 332 de 1955 y la localización de dichos linderos en la cartografía actual existente, la cual arroja un área real de la zona definida por el Decreto 2118 de 1944 de 163.074 Has.

Las áreas del bajo Naya identificadas como Isla de Ají, Isla de Nayita, Isla de Cangrejal, Brazo de Chamuscado, San Joaquín y Joaquincito, al igual que otras zonas ubicadas al norte de la quebrada Paiteña, con una extensión aproximada de 23.469 hectáreas, se encuentran por fuera de las áreas descritas en el decreto 2118 de 1944 como Hoya hidrográfica del Río Naya y en consecuencia no hacen parte de las tierras de propiedad de la Universidad del Cauca y conservan la calidad de terrenos baldíos de la nación, destinados para cumplir los objetivos previstos en las Leyes 70 de 1993 y 160 de 1994.

4. Las Leyes 153 de 1941 y 95 de 1944, al igual que el decreto 2118 de 1944 y la resolución 332 de 1955, dejaron a salvo los derechos adquiridos por terceros y los de los colonos y cultivadores asentados dentro del predio adjudicado a la Universidad del Cauca. Estos derechos gozan de la protección del Estado y no pueden desconocerse.

5. El área que corresponde a la margen derecha del Río Naya, ubicada en jurisdicción del Departamento del Valle, con una extensión aproximada de 43.614 hectáreas, pese a encontrarse dentro de la zona descrita en el Decreto 2118 de 1944, no hace parte del predio de propiedad de la Universidad del Cauca, debido a que pertenecían a los herederos de las familias Arroyo, Arboleda, Valencia y Rodriguez. Estos derechos de propiedad particular que quedaron a salvo en la resolución de adjudicación, fueron extinguidos por el Incora mediante la Resolución 727 del 20 de enero de 1969, que los revirtió al patrimonio del Estado con el carácter de baldíos reservados y hoy deben destinarse a los fines previstos en las Leyes 70 de 1993 y 160 de 1994.

6. Dentro del predio adjudicado a la Universidad del Cauca por la resolución 332 de 1955, se dejaron a salvo los derechos y la cuota parte que en el predio Naya le pertenecía a los herederos de las familias Diago y Olano en extensión aproximada de 29.051 hectáreas. Estos derechos de propiedad particular fueron extinguidos por el Incora, mediante la Resolución 5593 del 24 de octubre de 1972, confirmada por el fallo del Consejo de Estado del 6 de junio de 1976, que los revirtió al patrimonio del Estado con el carácter de baldíos reservados y hoy deben destinarse a los fines previstos en las leyes 70 de 1993 y 160 de 1994.

7. Las áreas del Parque Nacional Natural de Farallones de Cali, en extensión aproximada de 17.278 hectáreas, pese a que se encuentran incluidas dentro de la zona que el Decreto 2118 de 1944 definió como Hoya Hidrográfica del Río Naya, no hacen parte de los terrenos de propiedad de la Universidad del Cauca, pues estas áreas se encuentran dentro de las zonas extinguidas por el Incora a sus propietarios particulares.

8. La Universidad del Cauca es hoy propietaria inscrita de un lote de terreno ubicado en la Hoya Hidrográfica del Río Naya, con una extensión aproximada de 90.409 hectáreas, como consecuencia de la adjudicación sin ocupación previa, que le realizó el Ministerio de Agricultura, mediante la Resolución 332 del 23 de julio de 1955, en desarrollo de los mandatos contenidos en el artículo 10 de la Ley 95 de 1944 y dentro de los linderos establecidos en el decreto ejecutivo 2118 de 1944. Estos derechos fueron ratificados por el fallo del Consejo de Estado del 6 de junio de 1976 y se encuentran vigentes.

9. Dentro de las 90.409 hectáreas que hoy son propiedad de la Universidad del Cauca en la hoya hidrográfica del Río Naya, la Resolución 332 de 1955, dejó a salvo los derechos de los colonos y agricultores, estas familias de colonos y agricultores reconocidos hoy como grupos étnicos, tienen derecho a reclamar la adjudicación de los terrenos baldíos que ocupaban y explotaban a la entrada en vigencia de la Resolución 332 de 1955”. (fls 131-133, informe visita previa).

4.3.4.5. Como consecuencia del trabajo topográfico adelantado por el Incoder en la visita previa que concluyó en el informe de diciembre de 2005, se precisó que la extensión del terreno de propiedad de la Universidad del Cauca era de 97.223.8546 hectáreas, fijándose los linderos como sigue:

“Linderos técnicos predio Universidad del Cauca en la Cuenca del Río Naya

Se tomo (sic) como punto de partida el 12 A de coordenadas planas 846.505 Norte y 955.380 Este, donde concurren las colindancias del brazo estero Naya y el predio en mención.

Colinda así:

Norte: del detalle 12 A se continua por el brazo estero Naya y de aquí por los puntos 53M, de este punto se continua por el río Naya aguas arriba hasta el punto 47L en distancia de 89.740 mts. y en colindancia con el predio extinguido a Sofía arroyo.

Del punto 47L de coordenadas planas 843.190 Norte y 1.001.077 Este, de aquí se continua por los limites de la reserva forestal al punto 46L en una distancia de 31.638.70 mts y en colindancia con la reserva forestal.

Oriente: del punto 46L de coordenadas planas 839.780 Norte y 1.026.623 Este, se sigue por la cordillera al punto 45L en una distancia de 5.287 mts y en colindancia con la cordillera en mención.

Sur: del punto 45L de coordenadas planas 835.632 Norte y 1.029.652 Este, se sigue al punto 44L y de aquí al punto 43L de coordenadas planas 836.739 Norte y 1.006.915 Este (ubicado sobre cordillera-divisoria), de este punto se sigue por cordillera hasta el punto 42L en una distancia de 33.920 mts y en colindancia con el predio extinguido a la familia Diago Olano.

Del punto 42L se sigue por límite divisorio al punto 12 en distancia de 39.268 mts y en colindancia con la divisoria de aguas del rio Micay.

Del punto 12 se sigue por límites divisorios del resguardo hasta el punto 13, en distancia de 21.464 mts y en colindancia con el resguardo Belén de Iguana.

Del punto 13 de coordenadas planas 826.236 Norte y 971.394 Este, se sigue por divisoria de aguas entre el Micay y el Naya hasta el punto 18A, de este punto se sigue por la quebrada el Tambor hasta el punto 9A, en distancia de 29.011 mts y en colindancia con la divisoria de aguas y la quebrada el tambor al medio en parte.

Occidente: del punto 9A se avanza por la quebrada el tambor hasta el punto 12 A en distancia de 16.963 mts en donde encierra nuevamente en el punto de partida.

El área del predio de la Universidad del Cauca es de: 97.223,8546 HAS”. (fl 165, informe visita previa).

4.3.4.6. Se reitera, la Universidad del Cauca —al margen de recurrir a la resolución del IGAC— no formuló ningún argumento dirigido a controvertir los fundamentos fácticos y/o jurídicos del citado informe de visita previa, ni los actos administrativos que —con fundamento en este— declararon la no apertura del procedimiento administrativo de clarificación de la propiedad. En consecuencia, queda incólume la legalidad del auto de 11 de septiembre de 2006 y la Resolución 3739 de 30 de octubre de 2007 proferidas por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

4.4. Los actos administrativos mediante los cuales el Incoder decidió iniciar las diligencias tendientes a establecer la procedencia legal de declarar o no extinguido el derecho de dominio o propiedad del predio rural denominado “Cuenca del Río Naya”.

4.4.1. Mediante la Resolución 1089 de 11 de septiembre de 2006 el grupo técnico territorial Popayán – Oficina de Enlace Territorial 4 del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder “Iniciar los trámites administrativos del procedimiento de extinción del derecho de dominio (...) tendientes a establecer la procedencia legal de declarar o no extinguido el todo o en parte el derecho de dominio privado sobre el predio rural de 97.223.85 hectáreas propiedad de la Universidad del Cauca, ubicado en el globo de terreno conocido como Cuenca del Río Naya”. (fl 126, cdno. 1).

4.4.2. El fundamento de esta decisión administrativa descansó en que el informe de la visita previa a la Cuenca del Río Naya estableció que la universidad “no ha ejercido plenamente el derecho de dominio sobre el territorio o parte de este (...) incumpliendo sus deberes constitucionales tales como la función social y ecológica de la propiedad, pues jamás ha hecho explotación económica regular estable, inversión u obra que así lo demuestre; la explotación del territorio” y, por el contrario, afirmó que eran las comunidades afrodescendientes, indígenas y campesinas las que estaban adelantando actividades de explotación de dicha zona. Finalmente, el Incoder destacó que el artículo 52 de la Ley 160 de 1994 extendió el procedimiento de extinción de dominio “a todos tipo de propietarios, incluyendo a las entidades de derecho público” (fl. 126, cdno. 1).

4.4.3. Contra la anterior decisión la universidad formuló recurso de reposición, el cual fue desatado de manera desfavorable por el Incoder, mediante la Resolución 3740 de 2007.

4.4.4. El Incoder justificó esta decisión al desechar cada uno de los argumentos que le fueron planteados por el recurrente, siendo estos los siguientes: i) La Universidad del Cauca ha ejercido actos de señor y dueño sobre el inmueble. Frente a tal cargo el Incoder consideró que los actos de explotación registrados en el predio no estaban a cargo de la Universidad, que no hay lugar a considerar la constitución de una hipoteca como acto de explotación económica y que, por el contrario, se demostró que dicha actividad ha corrido por cuenta de las comunidades negras, indígenas y campesinas asentadas en la zona; ii) Respecto de bienes estatales no es posible adelantar un procedimiento de extinción de dominio. En cuanto a este alegato la Entidad señaló que al ser un bien fiscal el de la “Cuenca del Río Naya” éste es susceptible de extinción de dominio; iii) Igualmente se desechó el argumento de la Universidad consistente en señalar que ya sobre este asunto se había pronunciado el Consejo de Estado en fallo de 5 de junio de 1976, donde dejó sin efectos un acto administrativo de extinción de dominio en contra del centro académico, frente a lo cual el Incoder indicó que dicho fallo fue dictado cuando existía una normatividad distinta, pues actualmente la Ley 160 de 1994 y la 1152 de 2007 (esta última declarada inexequible) establecen la figura de la extinción de dominio para todo tipo de propietarios rurales; iv) Fuerza mayor como justificación a la ausencia de explotación. La universidad puso de presente la delicada situación de orden público de la zona de la Cuenca del Río Naya, sin embargo la Entidad consideró que no obraba prueba que condujera a concluir que la presencia de actores armados al margen de la Ley impidió la explotación económica del predio, por el contrario, indicó que la Resolución de la Defensoría del Pueblo que se pronuncia al respecto señala que “las víctimas de las alteraciones del orden público en la cuenca del Río Naya han sido las comunidades negras, indígenas y campesinas que la habitan y no la Universidad del Cauca que solo funge como propietaria inscrita”; v) Negociación de los terrenos de la Cuenca del Naya entre la Universidad del Cauca y el Ministerio de Hacienda a cambio de que éste último asumiera la deuda pensional del ente educativo. El Incoder despachó desfavorablemente esta alegación precisando que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ya se había pronunciado sobre la ilegalidad de ese posible acuerdo, además de señalar que, en gracia de discusión, el procedimiento de extinción de dominio no puede estar sujeto a este tipo de compromiso o preacuerdos; y finalmente vi) Inconsistencias en el área que conforme la Cuenca del Río Naya. Alegó la universidad que el predio de su propiedad es de una extensión de 117.150 hectáreas, mientras que el Incoder fijó que éste era de 97.223 hectáreas; frente a ello la Entidad reiteró las consideraciones jurídicas y de hecho expuestas en el informe de la visita previa, realizada por ésta al fundo pluricitado.

4.5. Cargos de nulidad contra los actos administrativos mediante los cuales el Incoder decidió iniciar las diligencias tendientes a establecer la procedencia legal de declarar o no extinguido el derecho de dominio o propiedad del predio rural denominado “Cuenca del Río Naya”.

4.5.1. En el apartado “4.1 Normas violadas y concepto de violación” el demandante expuso las razones por las cuales consideró que los pluricitados actos administrativos son contrarios al ordenamiento jurídico.

4.5.2. El ataque de la Universidad del Cauca puede se contrae a dos puntos específicos: i) la improcedencia de la extinción de dominio respecto de bienes estatales, argumentando para ello que

“la figura de la extinción de dominio ha sido creada por el legislador como una forma de evitar la concentración de tierra improductiva en manos de particulares, por cuanto esta figura es inaplicable para bienes que tengan la calidad de estatales. (...)”.

4.5.3. Adujo, además, que el Decreto 2665 de 1995, reglamentario del capítulo XI de la Ley 160 de 1994, hacía referencia a la extinción del derecho de dominio privado; que los bienes de uso público, los parques naturales y otros son inalienables, imprescriptibles e inembargables, sin excepción, además de recalcar que la Ley 397 de 1997 señaló el carácter de bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables a los de interés cultural. Con fundamento en ello concluye que:

“[N]o es cierta la apreciación del Incoder cuando manifiesta que el mencionado artículo 52 de la Ley 160 de 1994, hizo extensivo el procedimiento de Extinción del Derecho de Dominio a todo tipo de propietarios, incluyendo a las entidades de derecho público, pues es claro que si bien el artículo 52 no hace distinción, el decreto reglamentario de la ley que lo contiene, si señala expresamente que este capítulo esta (sic) relacionado con la extinción del derecho de dominio privado sobre inmuebles rurales” (fl. 99, cdno. 1).

4.5.4. Por otra parte, como segundo cargo, ii) la Universidad del Cauca señaló que por la ubicación geográfica y la topografía de los predios de la Cuenca del Río Naya éstos son zonas de conservación y defensa de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, por lo cual estarían cobijados por la presunción de explotación económica de que trata el artículo 5º del Decreto 2665 de 1994.

—Consideraciones de la Sala respecto de los cargos de nulidad contra los actos administrativos mediante los cuales el Incoder decidió iniciar las diligencias tendientes a establecer la procedencia legal de declarar o no extinguido el derecho de dominio o propiedad del predio rural denominado “Cuenca del Río Naya”.

4.6.1. Parte la Sala por recordar que su análisis se restringirá a verificar la legalidad de las resoluciones 1089 de 11 de septiembre de 2006 y 3740 de 20 de octubre de 2007 (confirmatoria de la primera), mediante las cuales se dio inicio al procedimiento administrativo de extinción de dominio del predio “Cuenca del Río Naya” de la Universidad del Cauca, resaltando, para tal efecto, que con dichas decisiones la Administración apenas está dando apertura al procedimiento administrativo más de ninguna manera éstas implican, ipso iure, una afectación al derecho de propiedad de la demandante, respecto de tales predios.

4.6.2. Respecto del primer cargo de nulidad, consistente en la supuesta imposibilidad de adelantar un procedimiento administrativo de extinción de dominio respecto de bienes de propiedad de entidades públicas, la Sala encuentra que dicho argumento adolece de fundamentación jurídica.

4.6.3. En efecto, recuerda la Sala que con el Acto Legislativo 1 de 1936 se introdujo el concepto de función social de la propiedad, al enmendarse el artículo 30 de la Constitución de 1886 el cual dispuso, inter alia, que “Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaron en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social. // La propiedad es una función social que implica obligaciones” (art. 10 Acto Legislativo 1/36) (resaltado propio).

4.6.4. Sin duda, la caracterización de la propiedad como una función social fue el fruto de un notorio movimiento jurídico que abogaba por circunscribir el ejercicio de los clásicos derechos individuales reconocidos en las sociedades liberales al servicio del interés general que se reputa, entonces, superior sobre el particular de un sujeto privado(35).

4.6.5. En otras palabras, se trató de una genuina redefinición del concepto de dominio o propiedad, del artículo 669 del Código Civil(36), tal como lo entendió, de manera temprana, la Corte Suprema de Justicia que al respecto destacó que “Con este criterio fundamentado en el doble interés, especial e individual, las leyes imponen cada día nuevos límites racionales al ejercicio arbitrario del derecho absoluto de dominio (...) y de esta manera es posible obligar al dueño de las tierras a ponerlas en cultivo, pues el título de propietario lleva implícita la obligación de darle a su derecho una actividad social, dentro de un sentido de solidaridad”(37); además de postularse, con ello, la “relativización de la propiedad privada”(38) o que “ya no es posible disponer de la propiedad como a bien se tenga”(39).

4.6.6. Como consecuencia de lo anterior, el reformador de 1936 consideró la inclusión de una nueva arista del derecho de propiedad, no ya concebido como un derecho subjetivo del cual es titular su propietario sino comprendiéndole como una función social que le es exigible a su titular en tanto tenedor de un bien susceptible de generar riqueza, como lo precisa Duguit “el poseedor de la riqueza, por lo mismo que posee la riqueza, puede realizar un cierto trabajo que solo él puede realizar (...). Está, pues, obligado socialmente a realizar esta tarea, y no será protegido socialmente más que si la cumple y en la medida que la cumpla. La propiedad no es, pues, el derecho subjetivo del propietario; es la función social del tenedor de la riqueza”(40); de modo, entonces, que si el ejercicio de tal derecho no se aviene a la teleología que tiene este en el marco de una sociedad liberal pero solidaria, se legitimaría la competencia de intervención del Estado a efectos de hacer productivos tales bienes ociosos(41).

4.6.7. Justamente, con la promulgación de la Ley 200 de 1936 “sobre régimen de tierras” se siguió la institucionalización de instrumentos jurídicos para hacer efectivo el postulado constitucional ya comentado, entre ellos el de la extinción de dominio, tratado en el artículo 6º(42) que consistía en la pérdida de la propiedad rural, sin derecho a indemnización, cuando no se ejerciera la posesión del predio por un periodo de diez (10) años seguidos —lapso que posteriormente fue reducido a tres (3) años, por vía del artículo 3º de la Ley 4º de 1973—; precisando que los actos de posesión se comprenden con referencia a la explotación económica del suelo con hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica, conforme al artículo 1º de la Ley 200 de 1936.

4.6.8. A su turno, el inciso segundo del artículo 58 de la Constitución Política de 1991 señaló que “la propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal le es inherente una función ecológica”(43). En el marco de este nuevo orden constitucional el legislador promulgó la Ley 160 de 1994 recogiendo, en el artículo 52, la figura de la extinción de dominio para predios agrarios, donde se fijó como periodo de ausencia de explotación económica el de tres (3) años y adicionó como nueva causal de procedencia, honrando con ello la inclusión de la función ecológica de la propiedad, el hecho que los propietarios “violen las disposiciones sobre conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables y las de preservación y restauración del ambiente, o cuando los propietarios violen las normas sobre zonas de reserva agrícola o forestal”(44).

4.6.9. En suma, valga decir que la extinción de dominio conforme a la Ley 160 de 1994, es una figura que cobra sentido en el marco de un Estado social y democrático de derecho, consistiendo en un instrumento jurídico en manos del Estado cuya procedencia se determina en razón del indebido ejercicio del derecho de propiedad —sin perjuicio de su titularidad conforme a la ley—, concretamente, por el no despliegue de los actos de explotación económica con los cuales se legitima la función social de la propiedad y cuya consecuencia jurídica es la pérdida de tal derecho sin contraprestación alguna, pasando el fundo a manos del Estado para que disponga su adecuado uso y goce(45).

4.6.10. Ahora bien, en lo que corresponde a la plausibilidad de adelantar un procedimiento de extinción de dominio respecto de un bien de propiedad de una entidad estatal, la Sala no pierde de vista los criterios que de vieja data han sido decantados por esta corporación, cuando se ha ocupado de la misma problemática en materia de extinción de dominio.

4.6.11. En efecto, en fallo de 15 de marzo de 1985 (exp. 3469) esta Sección consideró que “los bienes que poseen las entidades públicas en las mismas condiciones que los particulares y los adquieren como éstos por los distintos modos de adquisición son bienes fiscales por oposición a los de uso público (...). El carácter de bien fiscal del inmueble aquí cuestionado le imponía al Instituto las obligaciones inherentes a su explotación, al cumplimiento de la propiedad social impuesta por la Carta Constitucional (art. 30). En esto no existen excepciones”(46); esta misma línea de pensamiento se vio reflejada, posteriormente, en otro fallo, esta vez de la Sección Primera, cuando se juzgaba la legalidad de del Decreto 663 de 1995(47), oportunidad en la cual la Sala precisó que respecto de los bienes de propiedad del Estado, se entiende ínsita la función social de los denominados bienes de uso público, sin embargo, en cuanto a los bienes fiscales anotó que “no siempre cumplen con dicha función social”(48), razón por la cual puede recaer sobre tales predios la extinción de dominio, siempre que no se acredite el cumplimiento de las obligaciones sociales que implica tal derecho.

4.6.12. Recientemente esta subsección ha hecho eco de esta línea jurisprudencial, al considerar, en un caso de expropiación de un predio urbano, que la misma se ajustaba a la legalidad, aunque recayera sobre un bien fiscal, todo ello por cuanto “la calidad del propietario, no constituía en el momento de los hechos un criterio que excluyera el ejercicio de la potestad de la autoridad administrativa, por lo cual aquellos bienes de naturaleza fiscal o patrimonial (...) que no son urbanizados dentro de los dos años siguientes a tal declaratoria podían ser afectados por la extinción de dominio”(49).

4.6.13. En este orden de ideas, la Sala reconoce y toma nota de la existencia de un criterio jurisprudencial uniforme donde se ha sostenido que la figura de la extinción de dominio (agraria o urbana) procede aun en aquellos casos en los cuales se verifique que el fundo objeto de dicho procedimiento sea de carácter fiscal.

4.6.14. Además de lo anterior, la Sala encuentra plenamente ajustado a la razonabilidad de las normas constitucionales tal parecer interpretativo pues una vez se tiene en cuenta la caracterización de los bienes de las entidades públicas como de uso público y fiscales(50)(51) (que a su vez se subdivide en fiscales adjudicables y propiamente fiscales), fácil es deducir que respecto de los llamados bienes fiscales la Entidad pública se comporta como si fuere un particular(52), pues los emplea para sí y no están puestos al servicio o uso general de los habitantes, de modo entonces que es en el marco del ejercicio de este derecho exclusivo y suyo que se puede juzgar si su uso y goce se ha ajustado a los criterios de la función social de la propiedad.

4.6.15. Sostener, a contrario sensu, que respecto de los bienes fiscales no es procedente la extinción de dominio agraria sería tanto como afirmar que ciertos bienes del Estado, por el solo hecho de su titularidad, están eximidos de satisfacer el principio de la función social de la propiedad y por tanto son portadores de un aval para ser viciosos o improductivos, una excepción carente de asidero jurídico y que, a todas luces, contraviene el espíritu y sentido del artículo 58 constitucional leído de manera sistemática con el preámbulo y los artículos 1º, 2º y 3º de donde se verifica el deseo de constituir una sociedad dentro de un “marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo”, instituido a partir de un Estado social de derecho, pluralista, dado a la prevalencia del interés general y con respeto y sujeción a la dignidad inherente al ser humano; precisamente el artículo 3º sujeta la actuación de los poderes públicos al cumplimiento de esos principios de suerte que su ejercicio solo se justifica y puede calificarse como jurídicamente válido y legítimo cuando se encamina a hacerlos efectivos.

4.6.16. Finalmente, súmese a lo ya dicho que una lectura estrictamente textual del artículo 52 de la Ley 160 de 1994 serviría de apoyo al planteamiento que acá se defiende, pues tal disposición normativa establece la extinción “del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales”, sin cualificar de manera particular la condición del propietario de tales fundos o heredades. Y aunque es cierto que el Decreto Reglamentario 2665 de 1994 hace referencia a la “extinción del derecho de dominio privado” (en el título del decreto, el par. 2º del art. 21 y el art. 22), no puede perderse de vista que dicho acto administrativo no puede contravenir la Ley que dice reglamentar, de modo entonces que si la Ley no fija distinción alguna en cuanto a la calidad de los propietarios de los predios rurales, constituiría un exceso en la potestad reglamentaria del ejecutivo proceder a ello.

4.6.17. Visto lo anterior, la Sala observa que el cargo de nulidad del demandante no está llamado a prosperar, pues, contrario al parecer del demandante, se ajusta plenamente a la normatividad constitucional y legal el hecho que se lleve a cabo una extinción de dominio, con fundamento en la Ley 160 de 1994, respecto de un bien fiscal, tal como lo es el predio de la Cuenca del Río Naya, pues éste no estaba puesto al servicio general de la población más, por el contrario, le ha sido de utilidad al Centro Educativo a efectos de realizar negocios jurídicos particulares, tales los de constituir una hipoteca en garantía de un empréstito(53).

4.6.18. Pasa ahora la Sala a considerar el segundo cargo de nulidad elevado por la Universidad, el cual consiste en que los predios de la Cuenca del Río Naya, de propiedad de la universidad, están cobijados por la presunción de explotación económica al tratarse de una zona de conservación y defensa de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, razón por la cual no se tornaría viable el trámite de la extinción de dominio.

4.6.19. Sobre este punto la Resolución 3740 de 20 de octubre de 2007 señaló que “no existe ninguna disposición normativa expedida por autoridad ambiental competente, que haya declarado las áreas del predio Naya de propiedad de la Universidad del Cauca, como “zonas de conservación y protección de los recursos naturales renovables y del ambiente”, bajo la figura de un área protegida, llámese parque nacional natural, santuario de fauna y flora, área de manejo especial o cualquiera otra modalidad de su misma naturaleza”. Además, precisó que en el presente caso la prueba de la inspección ocular practicada al fundo demostró que las áreas de propiedad de la Universidad no eran económicamente explotadas por el titular y que “mal podría justificarse su inexplotación” por el hecho que existen áreas que están siendo explotadas por comunidades indígenas afrodescendientes y campesinas, cumpliendo con la conservación, mejoramiento y uso racional de los recursos.

4.6.20. Visto lo anterior, la Sala despachará desfavorablemente el cargo de nulidad de la Universidad, pues su afirmación se encuentra huérfana de sustento, pues por ningún medio probatorio se acreditó la calidad que alega de los predios, es decir que se trata de una zona de reserva destinada a la conservación y defensa de los recursos naturales renovables y el ambiente(54). En suma, no se desvirtuó la presunción de legalidad de la que están revestidos los actos demandados.

5. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera – Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NEGAR las excepciones de caducidad, indebida acumulación de pretensiones, pleito pendiente y de ineptitud sustantiva de la demanda formuladas por las demandadas.

2. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

3. NEGAR las pretensiones de la demanda, consistentes en la declaratoria de nulidad del auto de 11 de septiembre de 2006 y la Resolución 3739 de 202(sic) de octubre de 2007, proferidas por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, mediante las cuales la Entidad se abstuvo de iniciar el procedimiento de clarificación de la propiedad del predio rural “Cuenca del Río Naya”. Igualmente, respecto de las resoluciones 1089 de 11 de septiembre de 2006 y 3740 de 20 de octubre de 2007, dictadas por la misma Entidad y por medio de las cuales se inició las diligencias tendientes a establecer la procedencia legal de declarar o no extinguido el derecho de dominio de la Universidad del Cauca en el predio rural denominado “Cuenca del Río Naya”; por las razones expuestas en esta providencia.

4. ABSTENERSE de condenar en costas.

5. EXPEDIR, por Secretaría de la Sección, copia de esta providencia con destino a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ANDJE, para lo de su cargo.

6. ARCHIVAR el expediente, una vez ejecutoriada la presente providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998.

(5) El artículo 1º del Decreto 1300 de 2003 dio origen al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, asignándole la naturaleza jurídica de “establecimiento público del orden nacional”. Dicha disposición es del siguiente tenor:

“Decreto 1300 de 2003. ART. 1º—Créase el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera. El Instituto tendrá como sede principal la ciudad de Bogotá, D.C., y podrá conformar dependencias para el ejercicio de sus funciones en el orden territorial”.

(6) Una ulterior precisión es necesaria: Conforme al artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003 (modificatorio del Acuerdo 58 de 1999) corresponde a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conocer de “1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros. //2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral primero”.

(7) Código Contencioso Administrativo. ART. 145.—En todos los procesos Contencioso Administrativos procederá la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil, así como la acumulación de procesos a instancia de cualquiera de las partes o de oficio, en los casos establecidos por el mismo código.

(8) Código de Procedimiento Civil. ART. 82.—El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

En la demanda sobre prestaciones periódicas, podrá pedirse que se condene al demandado a las que se llegaren a causar entre la presentación de aquélla y la sentencia de cada una de las instancias.

También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquéllas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros.

(...).

(9) “El demandado, cuando existe (y existirá siempre que se trate de proceso contencioso), no es sujeto de la acción, pero sí sujeto pasivo de la pretensión y sujeto activo (derecho de contradicción) con el demandante (derecho de acción), de la relación jurídico-procesal que se inicia al admitir el juez la demanda y ordenar y llevar a cabo la notificación a aquel de la providencia admisoria”. Devis Echandía, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Madrid, Editorial Aguilar, 1966, pág 181.

(10) Devis Echandía, Hernando, ibíd. pág. 518.

(11) López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo I. Bogotá, Edit. Dupré, 10ª edición, 2009, pág. 949.

(12) Conforme a los datos revisados en la página web del Consejo de Estado en el siguiente enlace: http://www.consejodeestado.gov.co/consultaproceso3.asp?mindice=11001032600020080011100 [Información obtenida el 6 de octubre de 2014].

(13) Sin perjuicio de la doctrina de los móviles y las finalidades fijadas de tiempo atrás por esta corporación. Para una revisión de dicha teoría véase, entre otros, Auto de 19 de noviembre de 2012 (exp. 44568), Auto de 9 de diciembre de 2013 (exp. 48591), entre otras decisiones.

(14) Sobre algunas de sus notas distintivas de la acción de revisión de actos que declaran la extinción de dominio véase el auto de 26 de noviembre de 2012, exp. 43888, donde se precisó: “De la normativa en cita se pueden extraer dos características valiosas de la revisión judicial, de donde se puede calificar, sin duda como una garantía sustancial del derecho a la propiedad, pues el diseño de la acción en comento pone de presente que se trata de i) un control integral sobre la legalidad de la actuación desplegada por la administración, por manera que no es de necesaria observancia el hecho de elevar cargos precisos de violación a la ley, y su concepto, el legislador relevó de dicha carga procesal al accionante y en su lugar impone al Consejo de Estado llevar a cabo un examen sistémico de la actuación, a efectos de impedir que violaciones a la ley —que directamente repercutirán en el derecho real de propiedad— se materialicen por cuenta de formalismos procedimentales, y ii) se trata de un control de legalidad previo, esto es, que los actos administrativos de expropiación sólo podrán ser ejecutados y materializados por la administración pública una vez se haya culminado la revisión judicial por parte de esta corporación. Ello supone que el derecho de dominio no se afectará hasta tanto el máximo juez de la administración avale la licitud del trámite surtido, esto, sin perjuicio de los eventos en que no se ejerza la acción dentro del término previsto en la ley o, en su defecto, cuando se inadmita o rechace la demanda”. [No se transcriben las citas a pie de página originales del auto].

(15) “Agréguese a lo anterior la diferencia material que existe entre el objeto de cada una de las aludidas acciones, puesto que a través de la acción de revisión se busca comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales que regulan determinado procedimiento, al paso que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se persigue impugnar la validez de un acto administrativo y el consecuencial restablecimiento del derecho subjetivo lesionado”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 29 de enero de 2010, exp. 37152.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 18 de abril de 2001, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, expediente 6536; Sección Primera, Sentencia del 27 de noviembre de 2003, expedientes 8456 y 7777; Sección Segunda, Sentencia de 17 de agosto de 2006, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, expediente 5195-05; Sección Segunda, Sentencia de 16 de noviembre de 2006, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, expediente 5688-05; Sección Primera, Sentencia de 28 de enero de 2010, C.P. María Claudia Rojas Lasso, expediente 0503-01; Sección Tercera, Sentencia del 18 de febrero de 2010, C.P. Enrique Gil Botero, expediente 33934.

(17) Al respecto resulta relevante tener presente que la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, declaró la constitucionalidad condicionada de este precepto, en el entendido de que los requisitos allí establecidos no limitan los poderes del juez administrativo, aun cuando en la demanda no se hubiesen señalado las normas violadas y el concepto de violación, pues cuando éste advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata o la incompatibilidad entre la Constitución y otra norma jurídica de inferior jerarquía; en el primer supuesto, deberá proceder a la protección del derecho vulnerado; y en el segundo, a la aplicación del artículo 4º de la Constitución. Cfr. Sentencia C-197 de 1999. En este sentido véase también las Sentencias C-131 de 1993 y la SU-039 de 1997.

(18) Reiteración de lo expuesto en sentencias de Sección Tercera de 2 de diciembre de 2013 (exp. 41719) y Subsección C de 21 de marzo de 2012 (exp. 39477).

(19) En los hechos de la demanda se señaló lo dicho en los siguientes términos: “8. El día 17 de abril de 2006, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, por medio de oficio 4192006EE255-01, le solicitó a mi representada algunos documentos en los siguientes términos: (...)

9. En virtud de la solicitud elevada por la Universidad del Cauca el Instituto Geográfico Agustín Codazzi procedió por medio de Resolución No. 19-418-0003-2006, a modificar el área del terreno y consecuencialmente el avalúo del mismo.

10. El día 21 de noviembre de 2006, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural “Incoder” oficina de enlace territorial número 4, notificó al representante legal de la Universidad el auto de 11 de septiembre de 2006, en el cual se abstienen de iniciar el procedimiento de clarificación de la propiedad en la denominada Cuenca del Río Naya ubicada en los Departamentos del Cauca y Valle del Cauca.

(...).

14. Dentro de los argumentos de oposición de la Universidad frente a la no clarificación del área se encuentra que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi procedió por medio de Resolución 19-418-0003-2006, a modificar el área del terreno y consecuencialmente el avaluó (sic) del mismo actualizando el área a 117.150 Hectáreas, lo que dista ostensiblemente de “97.223.85” hectáreas mencionadas por los demandados”.

(20) Posición reiterada en sentencia de 25 de mayo de 2011, expediente 20146; 19 de octubre de 2011, expediente 19630, 14 de marzo de 2012, expediente: 22032, entre otras providencias.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente 13356. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

(22) Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

(23) Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2011, expediente 20.146.

(24) El artículo 1º del Decreto 1300 de 2003 dio origen al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, asignándole la naturaleza jurídica de “establecimiento público del orden nacional”. Dicha disposición es del siguiente tenor:

“Decreto 1300 de 2003. ART. 1º—Créase el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera. El instituto tendrá como sede principal la ciudad de Bogotá, D.C., y podrá conformar dependencias para el ejercicio de sus funciones en el orden territorial”.

(25) Constitución Política. ART. 58.—Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.

(26) Se trata, en todo caso, de una referencia apenas insular, pues una revisión amplia y sistemática implica abordar cuestiones tales como la competencia que tiene el Estado para intervenir a fin de hacer efectivo el uso efectivo de los recursos, la protección que se debe brindar al ambiente, entre otras normas.

(27) Convención Americana sobre Derechos Humanos. ART. 21.1.—Derecho a la propiedad privada. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

(28) Se advierte que por la fecha en que tuvieron lugar los hechos no resulta aplicable la Ley 1152 de 2007, la cual, dicho sea de paso, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en fallo C-175 de 2009. Se precisa que las resoluciones que decretaron la no iniciación del procedimiento de clarificación de predios y la apertura del procedimiento de extinción de dominio fueron dictados el 11 de septiembre de 2006, mientras que las decisiones confirmatorias se profirieron en octubre de 2007.

(29) Decreto 2663 de 1994. Artículo 2º numeral 2 “La práctica de una visita previa al inmueble, de la cual se dejará constancia en un acta, en la que se consignará el estado de explotación económica y la presencia de otros ocupantes diferentes al presunto propietario, y las demás diligencias que se consideren necesarias para complementar la información, y permitan establecer la viabilidad legal de iniciar las actuaciones administrativas, u otro procedimiento agrario”.

(30) Dicha decisión puede declarar a) que no existe título originario del Estado, b) que se posee un título de adjudicación que no ha perdido eficacia, c) que se acreditó la propiedad privada, d) que los títulos no son suficientes para acreditar la propiedad, e) que los títulos se refieren a bienes no adjudicables, se trata de bienes reservados o destinados a servicio o uso público o, finalmente, f) que la superficie de los terrenos excede la extensión legalmente adjudicable. Lo anterior conforme lo prescrito en el artículo 16 del Decreto 2663 de 1994.

(31) Conforme al ámbito funcional que le ha sido asignado a dicha entidad, conforme al artículo 5º del Decreto 2113 de 1992, el cual preceptúa: “El Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” tiene como objetivo cumplir el mandato constitucional referente a la elaboración y actualización del mapa oficial de la República; desarrollar las políticas y ejecutar los planes del Gobierno Nacional en materia de cartografía, agrología, catastro y geografía, mediante la producción, análisis y divulgación de información catastral y ambiental georreferenciada, con el fin de apoyar los procesos de planificación y ordenamiento territorial”.

(32) Allegado como anexo al Oficio No. 2420 de 15 de marzo de 2012 suscrito por la Dirección Técnica de Asuntos Étnicos.

(33) “Del estudio de los soportes jurídicos, del estudio técnico jurídico realizado por el doctor Silvio Garcés y el trabajo de campo queda demostrado que la Universidad del Cauca no es propietaria de la totalidad del territorio del Naya sino solamente de una porción de éste”. Folio 158 del documento de la visita previa ya citado.

(34) En otro aparte del citado informe se efectúa la siguiente relación de las áreas de los predios ubicados en la Cuenca del Río Naya:

“1.1.1. Relación de áreas en la cuenca del río Naya

Área total Cuenca del Río Naya173.737.78 HAS
Área territorio Universidad del Cauca97.223.85 HAS
Área de predios extinguidos48. 413.88 HAS
Área lote 9 Comunidad Isla del Mono4 HAS-5360 MTS2
Área del Parque Farallones de Cali28095.51 HAS
Área de terrenos que están 
Por fuera del Decreto 2118 / 4421.846.27 HAS

NOTA. En esta parte se ubican tres lotes de terrenos de comunidades indígenas, caso específico el siguiente:

Lote 7152 HAS - 5565 MTS2
Lote 88 HAS - 4684 MTS2
Resguardo Indígena Joaquincito774 HAS

1.1.2. Otras áreas sobresalientes en la cuenca del río Naya

En la parte baja del Naya se encontraron predios con títulos expedidos por el Incora y cuyas áreas en total son de 828,26 HAS, los cuales se ubican por la quebrada Paiteña, El Ajicito y Puerto Merizalde entre otros.

Se encontró un lote de terreno (Comunidad Indígena Isla del Mono), con un área de 4 HAS-5360 MTS2, en el brazo de San Pedro – río Naya; dicho lote se encuentra en el interior de los territorios de la Universidad del Cauca.

Con relación a los predios extinguidos en la Cuenca del río Naya se identifican:

Herederos de Sofia Arroyo de Arboleda 19362,88 HAS

Herederos de la Familia Diago y Olano 29051.00 HAS” (fls 26-27, informe visita previa).

(35) La formulación general que subyace a esta reforma puede ser descrita, siguiendo a Ripert, como que “el libre ejercicio de los derechos individuales se considera contrario al interés general” Ripert, Georges. El régimen democrático y el Derecho Civil Moderno. Puebla, Publicaciones de la Universidad de Puebla, 1951, pág. 183.

(36) Código Civil. Artículo 669. El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. [Tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-595 de 199(sic).

(37) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 3 de diciembre de 1937, M.P. Hugo Palacios Mejía.

(38) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 10 de marzo de 1938, M.P. Ricardo Hinestrosa Daza.

(39) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de marzo de 1963.

(40) Duguit, León. Las transformaciones generales del derecho privado desde el Código de Napoleón. Madrid, Príncipe. 2º edición, 1920, pág. 178.

(41) Duguit ilustra un claro ejemplo de cuándo no se satisface la función social de la propiedad, en los siguientes términos: “Los que compran grandes cantidades de terrenos a precios relativamente bajos y que se mantienen durante varios años sin explotarlos, esperando que el aumento natural del valor del terreno les procure un gran beneficio, ¿no siguen una práctica que debería estar prohibida? Si la ley interviene, la legitimidad de su intervención no sería discutible ni discutida. Esto nos lleva muy lejos de la concepción del derecho de propiedad intangible, que implica para el propietario el derecho a permanecer inactivo o no, según le plazca”. Duguit, León. Las transformaciones... ibíd, pág. 184.

(42) Ley 200 de 1936. ART. 6º—Establécese a favor de la Nación la extinción del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejercer posesión en la forma establecida en el artículo 1º de esta ley, durante diez años continuos. // Cuando la posesión se hubiere ejercido sobre una parte del predio solamente, la extinción del dominio no comprenderá sino las porciones incultas que no se reputen poseídas conforme a esta ley. // La extinción del derecho de dominio no tendrá efecto en relación con los siguientes predios: 1. Los que tengan una cabida total inferior a trescientas (300) hectáreas que constituyan la única propiedad rural del respectivo propietario, y 2. Los pertenecientes a las personas absolutamente incapaces o a los menores adultos, cuando la adquisición haya sido hecha a título de herencia o legado, y mientras dure la incapacidad.

(43) En el marco de sus competencias la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la palabra “arbitrariamente” contenida en la definición del derecho de propiedad en el artículo 669 del Código Civil. Entre otras, la Corte expuso las siguientes razones: “La Corte ha afirmado, en múltiples ocasiones, que la propiedad, en tanto que derecho individual, tiene el carácter de fundamental, bajo las particulares condiciones que ella misma ha señalado. Justamente los atributos de goce y disposición constituyen el núcleo esencial de ese derecho, que en modo alguno se afecta por las limitaciones originadas en la ley y el derecho ajeno pues, contrario sensu, ellas corroboran las posibilidades de restringirlo, derivadas de su misma naturaleza, pues todo derecho tiene que armonizarse con las demás que con él coexisten, o del derecho objetivo que tiene en la Constitución su instancia suprema”.. Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 1999.

(44) Ley 160 de 1994. ART. 52.—Establécese en favor de la Nación la extinción del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejercer posesión en la forma establecida en el artículo 1o. de la Ley 200 de 1936, durante tres (3) años continuos, salvo fuerza mayor o caso fortuito, o cuando los propietarios violen las disposiciones sobre conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables y las de preservación y restauración del ambiente, o cuando los propietarios violen las normas sobre zonas de reserva agrícola o forestal establecidas en los planes de desarrollo de los municipios o distritos con más de 300.000 habitantes.

(45) “Lo que ocurre en este caso es que el derecho de propiedad, en el contexto primero de un Estado social y luego de un Estado constitucional, impone obligaciones al propietario. Éste tiene una facultad de disposición sobre sus bienes. No obstante, esta facultad tiene límites impuestos por la Constitución misma, límites que se orientan a que tales bienes sean aprovechados económicamente no sólo en beneficio del propietario, sino también de la sociedad de la que hace parte y a que ese provecho se logre sin ignorar el deber de preservar y restaurar los recursos naturales renovables. Ese es el sentido de la propiedad en cuanto función social y ecológica. De allí que cuando el propietario, pese a haber adquirido justamente su derecho, se desentiende de la obligación que le asiste de proyectar sus bienes a la producción de riqueza social y del deber de preservar y restaurar los recursos naturales renovables, incumpla una carga legítima impuesta por el Estado y que éste, de manera justificada, opte por declarar la extinción de ese derecho”. (resaltado propio) Corte Constitucional, Sentencia C-740/2003.

(46) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de agosto de 1988. Expediente 3466. Véase también la sentencia de la misma Sección de 7 de junio de 1993, exp. 5698.

(47) Específicamente del artículo 1º de dicho Decreto el cual excluía de los procedimientos de extinción de dominio de que trata la Ley 9 de 1989 a los bienes imprescriptibles “o de propiedad de las entidades de Derecho Público”.

(48) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de febrero de 1996, expediente 3359.

(49) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 26 de julio de 2011, exp. 16131.

(50) Código Civil. ART. 674.—Se llaman bienes de la Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.

Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.

(51) “El dominio público, por el contrario, y sin entrar en las diferentes tesis que origina la formulación de un criterio para determinar lo que es el dominio público, asunto que ha sido esbozado en varias sentencias proferidas por esta corporación, lo constituye ‘el conjunto de bienes que la administración afecta al uso directo de la comunidad o que lo utiliza para servir a la sociedad’.

En esta categoría se encuentran los bienes fiscales, definidos en el artículo 674 del Código Civil como ‘[l]os bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión, o bienes fiscales’, denominados también bienes patrimoniales del Estado o de las entidades territoriales sobre los cuales se tiene una propiedad ordinaria sometida a las normas generales del derecho común. Los bienes fiscales o patrimoniales se encuentran destinados a la prestación de servicios públicos que la administración utiliza de forma inmediata, como por ejemplo los edificios en que funcionan las oficinas públicas. Dentro de esta clase de bienes, también se encuentra lo que se denomina bienes fiscales adjudicables, que son aquellos que la Nación puede traspasar a los particulares que cumplan con las exigencias establecidas en la ley, como es el caso de los bienes baldíos”. (Resaltado propio) Corte Constitucional, Sentencia C-183 de 2003.

(52) La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado este criterio respecto de los bienes fiscales en los siguientes términos: “Los denominados fiscales no están al servicio de la comunidad, sino para la utilización de su titular con miras a realizar sus fines, independientemente de su connotación de entidad pública. Inclusive, los administra como si fuera un particular, confluyendo en ellos atributos de la propiedad que le permiten gravarlos, enajenarlos o arrendarlos, entre otros actos. De ahí que el régimen jurídico aplicable es el del ordenamiento civil o comercial, sin perjuicio de la reglamentación general y especial aplicable, según el caso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 10 de septiembre de 2010, expediente 2007-00074.

(53) Hipoteca que fue cancelada mediante escritura pública 3668 de 15 de junio de 2006 corrida ante el Notario Primero del Círculo de Bogotá D.C. (fls. 49-50, cdno. 1).

(54) El régimen jurídico de estas áreas es el siguiente: 1. La ley 2 de 1959, “Por la cual se dictan normas sobre economía forestal de la Nación y conservación de recursos naturales renovables” estableció las “Zonas forestales protectoras” y de “Bosques de Interés General” [art. 1º], quedando comprendidas las siguientes: “a) Zona de Reserva Forestal del Pacífico, comprendida dentro de los siguientes límites generales: Por el Sur, la línea de frontera con la República del Ecuador; por el Occidente, el Océano Pacífico y la línea divisoria con la República de Panamá; por el Norte, el Océano Atlántico (Golfo de Urabá), y por el Oriente, una línea que arrancando 15 kilómetros al este del divorcio de aguas de la Cordillera Occidental, en los límites con el Ecuador, siga hasta el Volcán de Chiles, el Nevado de Cumbal y la Quebrada de San Pedro, y de allí, a través del Río Patía, hasta Chita, continuando 15 kilómetros al Este por el divorcio de aguas del Cerro de Rivas al Cerro de Munchique y siguiendo la cima de la Cordillera Occidental hasta el Cerro de Caramanta; de allí al Cerro Paramillo y luego al Cerro Murrucucú, y de allí una línea recta, con rumbo 45 grados noreste, hasta el Océano Atlántico; b) Zona de Reserva Forestal Central, comprendida dentro de los siguientes límites generales: Una zona de 15 kilómetros hacia el lado Oeste, y otra, 15 kilómetros hacia el este del divorcio de aguas de la Cordillera Central, desde el Cerro Bordoncillo, aproximadamente a 20 kilómetros al Este de Pasto, hasta el Cerro de Los Prados al Norte de Sonsón; c) Zona de Reserva Forestal del Río Magdalena, comprendida dentro de los siguientes límites generales: Partiendo de la confluencia del Río Negro con el Río Magdalena, aguas abajo de este último, hasta su confluencia con el Río Caño Regla, y siguiendo este río y su subsidiario el Río La Honda hasta encontrar el divorcio de aguas de este río con el Río Nechí; de allí hacia el Norte, hasta encontrar el divorcio de aguas del Río Nechí con los afluentes del Río Magdalena, y por allí hasta la cabecera de la Quebrada Juncal, siguiendo esta quebrada hasta su confluencia con el Río Magdalena, y bajando por ésta hasta Gamarra; de allí al Este hasta la carretera Ocaña-Pueblonuevo; se sigue luego por el divorcio de aguas de la Cordillera de Las Jurisdicciones, hasta el Páramo de Cachua y la cabecera del Río Pescado; por este río abajo hasta su confluencia con el Río Lebrija, y de allí, en una línea recta hacia el Sur, hasta la carretera entre Vélez y Puerto Olaya, y de allí una línea recta hasta la confluencia del Río Negro con el Río Magdalena, punto de partida; d) Zona de Reserva Forestal de la Sierra Nevada de Santa Marta, comprendida dentro de los siguientes límites generales: Del Mar Caribe hacia el Sur, siguiendo la longitud 74°, hasta la latitud Norte 10º 15', de allí hacia el Este, hasta la longitud 73º 30'; de allí hacia el Norte hasta la latitud Norte 10º 30'; de allí hacia el Este, hasta la longitud 73º 15'; de allí hacia el Norte, hasta el Mar Caribe, y de allí por la costa, hasta el punto de partida; e) Zona de Reserva Forestal de la Serranía de los Motilones. comprendida dentro de los siguientes límites generales: Por el Oriente, la línea de frontera con la República de Venezuela; por el Norte, partiendo de la frontera con Venezuela, se sigue una distancia de 20 kilómetros por el límite del Departamento del Magdalena con la Intendencia de La Guajira, por el Occidente, una línea paralela a 20 kilómetros al Oeste de la frontera entre Colombia y Venezuela, desde el límite Norte descrito arriba, hasta la intersección de esta paralela con la longitud 73º 30', y de allí continúa hacia el Sur, hasta su intersección con latitud Norte 8º 30', y por el Sur, siguiendo este paralelo hasta encontrar la frontera con Venezuela; f) Zona de Reserva Forestal del Cocuy, comprendida dentro de los siguientes límites generales: Desde un punto en el límite entre Colombia y Venezuela en la longitud Occidental 71º 46'; hacia el Sur, hasta la latitud Norte 6º 16', de allí hacia el Oeste hasta la longitud Occidental 72º 30' y de allí hacia el Norte hasta la latitud Norte 7º 30'; de allí hacia el Este, siguiendo la frontera de Colombia y Venezuela hasta el punto de partida; g) Zona de Reserva Forestal de la Amazonía, comprendida dentro de los siguientes límites generales: Partiendo de Santa Rosa de Sucumbíos, en la frontera con el Ecuador, rumbo Noreste, hasta el cerro más alto de los Picos de la Fragua; de allí siguiendo una línea, 20 kilómetros al Oeste de la Cordillera Oriental hasta el Alto de Las Oseras; de allí en línea recta, por su distancia más corta, al Río Ariari, y por éste hasta su confluencia con el Río Guayabero o el Guaviare, por el cual se sigue aguas abajo hasta su desembocadura en el Orinoco; luego se sigue la frontera con Venezuela y el Brasil, hasta encontrar el Río Amazonas, siguiendo la frontera Sur del país, hasta el punto de partida”. Así mismo, por medio de esta Ley se declaran Zonas de reserva forestal “los terrenos baldíos ubicados en las hoyas hidrográficas que sirvan o puedan servir de abastecimiento de aguas para consumo interno, producción de energía, eléctrica y para irrigación, y cuyas pendientes sean superiores al 40%, a menos que, en desarrollo de lo que se dispone en el artículo siguiente, el Ministerio de Agricultura las sustraiga de las reservas”. A su vez, el Decreto 2811 de 1974 [Código Nacional de Recursos Naturales Renovables] denominó (artículo 206) como área de reserva forestal a “la zona de propiedad pública o privada reservada para destinarla exclusivamente al establecimiento o mantenimiento y utilización racional de áreas forestales productoras, protectoras o productoras-protectoras”. En sus artículos 207 a 210 el mencionado decreto estableció el régimen jurídico de las áreas de reserva forestal que rigen actualmente [no olvidar que la Sentencia C-126 de 1998 declaró la exequibilidad del artículo 43 de este decreto referido al derecho de propiedad sobre recursos naturales]. El Decreto 1541 de 1978, que reglamentó el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables, establece zonas y áreas de protección de cuenca hidrográfica. El decreto 1608 de 1978 fija, a su vez, los territorios faunísticos o reservas de caza, como áreas de reserva que puede delimitar y crear la entidad administradora (artículos 18 y 19). El Decreto 622 de 1977 delimita, además, las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales. La Ley 99 de 1993 fijó: (1) funciones de reserva, alinderamiento y sustracción de áreas que integran el Sistema de Parques Nacionales Naturales y las reservas forestales nacionales en cabeza del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (artículo 5.19), similar función fue asignada a las Corporaciones Autónomas Regionales (art. 30.16). Recientemente la Ley 1450 de 2012 en su artículo 203 modificó el artículo 202 del Decreto 2811 de 1974 determinando que (1) las áreas forestales pueden ser protectoras y productoras; (2) que la naturaleza forestal de sus suelos se determinará “con base en estudios técnicos, ambientales y socioeconómicos adoptados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o quien haga sus veces”; (3) que corresponde a las corporaciones autónomas regionales, en coordinación con el ministerio “realizar la clasificación, ordenamiento y zonificación y, determinar el régimen de usos de las áreas forestales en el territorio nacional, salvo las que se encuentren en las áreas de reserva forestal nacional y en áreas que conforman el sistema de parques nacionales naturales”. Así mismo, con el artículo 204 la norma en mención determinó que las áreas de reserva forestal protectora son áreas protegidas “y hacen parte del Sistema Nacional de Áreas Protegidas”.