Sentencia 2010-00007/3294-2014 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete.

Radicado: 11001032400020100007 00 (3294-2014)

Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona y otros.

Demandado: Gobierno Nacional

Acción pública: Nulidad del artículo 40 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993”.

Trámite en vigencia del Decreto 01 de 1984.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa - límites de la potestad reglamentaria

El artículo 189, ordinal 11, de la Constitución Política dispone que le corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la ejecución de las Ieyes.

La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional(6) como del Consejo de Estado, se ha referido al ejercicio debido y a los límites de dicha atribución. Al respecto, esta Sección señaló que la función que cumple el Gobierno con el ejercicio del poder reglamentario es la de complementar la ley, en la medida en que sea necesario para lograr su cumplida aplicación, cuando se requiera por ejemplo, precisar definiciones o aclarar etapas del procedimiento previsto en aquella, con el propósito de permitir su ejecución, pero ello no conlleva la interpretación de los contenidos legislativos, como tampoco el modo de encuadrar las distintas situaciones jurídicas en los supuestos que contiene(7).

Para el ejercicio de la atribución en cuestión, el ejecutivo debe limitarse a desarrollar la ley y subordinarse a su contenido, en ese orden, no le está dado introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones, ampliar o restringir el sentido de la ley, como tampoco puede suprimirla o modificarla ni reglamentar materias que estén reservadas a ella, pues excedería sus competencias e invadiría las asignadas por la Constitución al legislador.

Igualmente, es importante precisar que no todas las leyes son susceptibles de ser reglamentadas. Para el efecto debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1. Existen materias cuya regulación está reservada a la ley, caso en el cual, al legislador le corresponde desarrollarla de manera exclusiva, sin embargo, debe precisarse que esta limitante opera únicamente respecto del núcleo esencial de lo que es materia de reserva de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política, lo que implica, que aspectos relativos a la misma pero que resulten secundarios, no están sujetos a la reserva de ley.

2. Las leyes que deban ser ejecutadas por la administración no pueden ser objeto de regulación.

3. Cuando la ley ha sido formulada de manera tan detallada y los temas en ella contenidos han sido desarrollados en forma tan minuciosa, que en principio, no necesitaría de reglamentación.

De otra parte, es importante señalar que a pesar de que en la acción de simple nulidad se ejerce el control de legalidad de la norma reglamentaria, también es cierto que, de encontrar que el reglamento no se ajusta a los preceptos constitucionales, el de igualdad por ejemplo, aunque en apariencia esté dentro de los límites de la que le sirve de fundamento, habrá de declararse su nulidad, habida cuenta de que el ejercicio de la potestad reglamentaria no solo está atado a la ley que desarrolla, sino también, a los postulados superiores contenidos en la Constitución Política(8), así como a los fines del Estado social de derecho(9), a los cuales no puede ser ajeno en el ejercicio de sus funciones.

Problemas jurídicos.

El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en las siguientes preguntas:

¿El porcentaje de reajuste de la mesada pensional es un derecho adquirido?

¿Lo previsto por el 14 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable a quienes les fue reconocida la pensión antes del 1º de abril de 1994?

Con el objetivo de resolver los cuestionamientos planteados, es necesario delimitar el concepto de derechos adquiridos y si el reajuste de pensiones tiene tal naturaleza, para finalmente establecer si el artículo 40 del Decreto 692 de 1994 fue expedido con exceso de la facultad reglamentaria al incluir en el Sistema General de Pensiones a aquellas personas que ya tenían una pensión reconocida para el 1º de abril de 1994, para efectos de la aplicación del porcentaje de aumento anual de las mesadas.

Los derechos adquiridos y el reajuste de pensiones.

Las modificaciones introducidas en materia pensional por el Sistema General de Seguridad Social, especialmente en lo relacionado con el tema pensional, impuso la necesidad de examinar el tema de las situaciones individuales y subjetivas consolidadas bajo la vigencia de normas anteriores, como lo son las prestaciones reconocidas con base en las disposiciones que quedaron derogadas por la Ley 100 de 1993, habida cuenta de la protección que el artículo 48 de la Constitución Política otorga en este sentido al indicar “en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”.

Así las cosas, la Corte Constitucional ha definido lo que debe entenderse con la expresión derechos adquiridos de la siguiente manera:

“[...] son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, que por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetará frente a leyes posteriores que no puede afectar lo legítimamente obtenido al amparo de una ley anterior. Existe un derecho adquirido cuando respecto de un determinado sujeto, los hechos descritos en las premisas normativas tienen debido cumplimiento […](10)”.

La anterior concepción ha llevado, igualmente, a definir las meras expectativas como aquellas “probabilidades de adquisición futura de un derecho que, por no haberse consolidado, pueden ser reguladas por el legislador, con sujeción a parámetros de justicia y de equidad(11)”; nociones que resulta necesario tener presentes en el caso sub examine pues tienen incidencia en el ámbito de protección constitucional.

En efecto, mientras que los derechos adquiridos gozan de expreso amparo de la carta, las meras expectativas no, aunque tal y como lo estimó la Sentencia C-147 de 1997(12), pueden ser objeto de una consideración especial de la ley, para impedir que se generen situaciones desiguales o inequitativas para algunos sectores de la población con los cambios de legislación, o en busca de cualquier otro objetivo de interés público o social.

En ese orden, la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones, en los artículos 11 y 36, dispuso la salvaguarda de aquellas situaciones que se hubieren consolidado para la fecha en la que la misma entró en vigencia al prever:

“ART. 11(13).—El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general(14).

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes(15).

También, tuvo una consideración especial con aquellas personas que tenían una expectativa cercana de adquirir el estatus pensional conforme la normativa anterior que regulara el régimen al que venían afiliados, al permitir que se beneficiaran de las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto de la mesada, empero, las demás condiciones y requisitos se regularían por las disposiciones contenidas en dicha ley(16).

Sobre el reajuste de las pensiones, el artículo 53 de la Constitución Política prescribe “[...] El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales [...]”. En desarrollo de este postulado, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 decreta:

“ART. 14.—Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno(17).

“PAR.(18)—<Parágrafo modificado por el artículo 138 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El Gobierno Nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que podrían tener las pensiones de renta vitalicia inmediata y renta vitalicia diferida de que tratan los artículos 80 y 82 de esta ley cuando el aumento del salario mínimo mensual legal vigente sea superior a la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística para el respectivo año. El Gobierno Nacional determinará los costos que resulten procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura. El Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) otorgará aval fiscal para estas coberturas.

De mismo modo, el artículo 142 incluyó una mesada adicional anualmente(19) y el artículo 143(20) implementó un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la misma ley, teniendo en cuenta los cambios en las cotizaciones que la nueva norma contiene(21).

En relación con el artículo 14 transcrito, resulta pertinente poner de presente algunas de las consideraciones que la Corte Constitucional expuso en la Sentencia C-387 de 1994(22), por ser pertinentes al objeto de debate en el presente asunto.

En aquella oportunidad, la Corte sostuvo que tales normas buscan mermar los efectos que la devaluación de la moneda causa en las mesadas pensionales, puesto que implican que ellas pierdan su capacidad adquisitiva con afectación directa en la calidad de vida de los pensionados y observó que como quiera que la Constitución, en relación con el reajuste de las pensiones, no precisa aspectos tales como la proporción en la que debe decretarse el reajuste, la oportunidad ni la frecuencia, le corresponde al legislador hacerlo(23).

Sobre este último aspecto, aclaró que ese hecho no se opone al contenido del artículo 58 ibídem, puesto que “no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas. Por tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales”.

Hasta este punto se concluye que el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido.

Ahora bien, en criterio de la parte demandante, la mesada de quienes se pensionaron con anterioridad al 1º de abril de 1994 debe incrementarse en la forma prevista por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se ajustaba el salario mínimo, afirmación frente a la cual debe indicarse que el hecho de que el porcentaje en el cual se reajusta la pensión no sea un derecho adquirido, implica que el sistema definido por la Ley 100 de 1993 podía regular válidamente la proporción del aumento de la prestación, derogando el enunciado normativo que venía rigiendo hasta ese momento, tal y como lo admitió la Corte Constitucional en la Sentencia C-110 de 1996, al señalar:

“[...] A partir del 1º de enero de 1989 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones que fueron reconocidas en el país, tanto en el sector público como en el privado, se reajustaron anualmente conforme a la formula prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se incrementó por el Gobierno el salario mínimo legal mensual. Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y su entrada en vigencia, las pensiones reconocidas antes y después de dicha ley, se vienen reajustando en la forma prevista por su artículo 14 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y 143 ibídem, lo que significa que el referido reajuste se produce anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, más la mesada adicional y el reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud, a favor de los pensionados con anterioridad al 1º de enero de 1994 [...]”.

En esas condiciones, no le asiste razón a la parte demandante cuando estima que al hacer extensivo el porcentaje de reajuste de la mesada pensional que se decreta para quienes se pensionan con posterioridad al 1º de abril de 1994 a aquellos que ya tenían la prestación reconocida para ese momento, la norma demandada hace una inclusión no prevista en la ley que reglamenta y desconoce los derechos adquiridos de estos últimos, pues se reitera, la protección de los derechos adquiridos en materia pensional no comprende la proporción del incremento de la mesada.

Conclusión: Conforme a las consideraciones expuestas, el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido, por lo tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales.

De acuerdo con lo anterior, el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sí es aplicable a quienes les fue reconocida la pensión antes del 1º de abril de 1994 y no el definido por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, toda vez que esta última quedó derogada por aquella.

Así las cosas, el artículo 40 del Decreto 692 de 1994 no fue expedido con exceso de la facultad reglamentaria al incluir para efectos de la aplicación del porcentaje de aumento anual de las mesadas, a aquellas personas que ya tenían una pensión reconocida para el 1º de abril de 1994 en el Sistema General de Pensiones.

Decisión: Por las consideraciones precedentes se denegará la nulidad del artículo 40 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;

FALLA:

1. Deniéguese la nulidad del artículo 40 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, expedido por el Gobierno Nacional.

2. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(6) Ver, entre otras, las Sentencias de la Corte Constitucional C-1005 de 2008 y C-302 de 1999.

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 21 de octubre de 2010, Rad. 11001-03-25-000-2005-00125-00(5242-05), Actor: Asociación Antioqueña de Empresas Sociales del Estado, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

(8) C.P., art. 6º.

(9) Artículo 2º ibídem.

(10) Sentencia C-242 de 2009.

(11) lbidem.

(12) Reiterado más recientemente en la Sentencia C-258 de 2013.

(13) Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.
Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.

(14) Aparte subrayado del inciso 1º declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-168-95 del 20 de abril de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(15) Inciso 3º declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-408 del 15 de septiembre de 1994.

(16) Artículo 36 ibidem.

(17) El aparte final subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional con la condición señalada en la parte motiva de la Sentencia C-387 del 1º de septiembre de 1994, “[...] con la condición señalada en la parte motiva de esta providencia, es decir, que en el caso de que la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, para el año inmediatamente anterior a aquél en que se vaya a efectuar el reajuste de las pensiones, sea superior al porcentaje en que se incremente el salario mínimo mensual, las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo mensual vigente, tendrán derecho a que ésta se les aumente conforme a tal índice”.

(18) Parágrafo adicionado por el artículo 45 de la Ley 1328 del 15 de julio de 2009.

(19) ART. 142.—Mesada adicional para pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.
“PAR.—Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.

(20) ART. 143.—Reajuste pensionar para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.
La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales.
“PAR. TRANS.—Sólo por el año de 1993, los gastos de salud de los actuales pensionados del ISS se atenderá con cargo al seguro de IVM y hasta el monto de la cuota patronal.

(21) Al respecto ver la Sentencia C-111 de 1996.

(22) En esta sentencia la Corte Constitucional conoció de la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por el cargo relacionado con la vulneración del derecho a la igualdad al prescribir que las pensiones cuyo monto sea equivalente al salario mínimo legal se reajusten en el mismo porcentaje en que el Gobierno incremente dicho salario, pues en criterio del actor, dicha disposición pone a las personas que devengan estas pensiones en situación de inferioridad respecto de aquellas que reciben pensiones superiores, a quienes se les aumentará la mesada conforme al IPC, porcentaje que señala es superior al incremento del salario mínimo legal.

(23) Reiterado en la Sentencia C-067 de 1999.