Sentencia 2010-00007 de noviembre 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25001-23-25-000-2010-00007-01 (3708-2015)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: María Lourdes Hernández Mindiola

Accionado: Nación - Procuraduría General de la Nación

Asunto: Fallo ordinario - Insubsistencia

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Los problemas jurídicos consisten en establecer la legalidad de: i) El artículo 2º de la Resolución 176 de 5 de junio de 2005, proferida por el Procurador General de la Nación, por medio del cual se le encargó a la Viceprocuradora General de la Nación de las funciones de Procurador, y ii) El Decreto 1377 de 1º de julio de 2009, emitido por la Procuradora General de la Nación (E), mediante la cual se declaró insubsistente a la señora María Lourdes Hernández Mindiola, en el cargo de Procuradora 28 Judicial II Penal de Bogotá, código 3 PJ, Grado EC.

Cuestiones previas

Se tiene que el artículo 125 de la Constitución Política establece lo siguiente:

«Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley...» (resaltado fuera del texto).

El artículo 279 de la Carta Política señaló que:

«La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.»

El Decreto 262 do 2000(6) en su artículo 182 frente a la clasificación de los empleos señaló:

«Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasificarán así:

1. De carrera.

2. De libre nombramiento y remoción.

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción:

— Viceprocurador general

— Secretario general

— Tesorero

— Procurador judicial

...

3) De periodo fijo:

Procurador General de la Nación» (resaltado fuera del texto).

Se tiene que esta corporación trajo a colación la Sentencia C-146 de 7 de febrero de 2001(7), en la que se declaró la expresión de «Procurador Judicial» como exequible, en la que se dijo que:

«...

“(...). En efecto, igual que ocurre con los procuradores delegados, los procuradores judiciales son agentes directos del procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público. Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión “Procurador judicial” del numeral 2º del artículo 182 del Decreto 262 de 2000. (...)”.

Ahora bien, debe recordarse que es el artículo 158 del Decreto-Ley 262 de 2000 el que establece el retiro definitivo de los servidores de la Procuraduría General de la Nación mediante la insubsistencia discrecional del nombramiento.

A su vez, el artículo 165 ibídem definió el acto de insubsistencia como aquella decisión que se produce en el ejercicio de la facultad discrecional para remover a un servidor de la entidad que esté ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, y contra el cual no procede recurso alguno.

De lo anterior se observa que el nominador podía dejar sin efectos el nombramiento realizado en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin necesidad de motivar el acto de desvinculación, en cuanto se presume que fue expedido en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en se(sic) jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público.

Así las cosas, la Sala reitera que:

“... el acto de retiro del servicio de un empleado de libre nombramiento y remoción, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonada no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera”(8).

Empero, se recuerda que tal presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que llevaron al nominador a declarar la insubsistencia del nombramiento(9)».

Caso en concreto

i. Legalidad del artículo 2º de la Resolución 176 de 5 de junio de 2005, proferida por el Procurador General de la Nación, por medio del cual se le encargó a la Viceprocuradora General de la Nación de las funciones de Procurador.

Se tiene que esta corporación ya se había pronunciado sobre este particular en la sentencia de 10 de octubre de 2013, Sección Segunda - Subsección «A», M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicación 25000-23-25­000-2010-00006-01(0833-11). Actor: José Élver Barbosa Hernández. Demandado: Procuraduría General de la Nación se expresó que:

«El fundamento principal del recurso, consiste en que el a quo desconoció que el término por el cual se concede un permiso a un funcionario no genera vacancia, al tenor de lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 132 del Decreto 262 de 2000 y, al no generar vacancia, no era viable conceder un encargo de funciones, en los términos del artículo 89 ibídem, resultando entonces, que lo que se produjo fue una delegación de funciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 de la Constitución Política la función de nombramiento y remoción atribuida al Procurador General de la Nación es indelegable.

Con ánimo de abordar el asunto materia de controversia, la Sala deberá analizar si a causa del permiso concedido al Procurador General de la Nación en el artículo 1º de la Resolución 176 de junio 5 de 2009 se daban los supuestos consagrados en el artículo 89 del Decreto 262 de 2000 para disponer el encargo de funciones a la Viceprocuradora General de la Nación, tal como se hizo en el artículo 2º de la misma resolución. El texto de la citada es el siguiente:

“ART. 89.—ENCARGO EN EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un servidor de la Procuraduría de libre nombramiento y remoción para asumir, total o parcialmente, desvinculándose o no de las propias de su empleo, las funciones de otro empleo por ausencia temporal o definitiva de su titular.

Cuando se trata de ausencia temporal, el encargado sólo podrá desempeñar las funciones del empleo que asume, durante el término de aquella.

Cuando se trate de ausencia definitiva, el encargado podrá desempeñar las funciones del empleo que asuma mientras se nombra el titular del empleo, término que no podrá exceder de seis meses.

Al vencimiento del encargo, quien venía ejerciendo las funciones encargadas cesará automáticamente en su desempeño y continuará cumpliendo las funciones propias del empleo del cual es titular.

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular.

El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el sueldo señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular”.

La disposición anterior consagra una situación administrativa, con base en la cual se encarga a un funcionario de las funciones de otro, debido a la ausencia temporal o definitiva de este tiempo durante el cual aquél desempeñará las funciones de éste, bien sea despojándose o no de las propias, y percibirá su salario siempre que el titular del empleo no lo estuviere percibiendo.

Ahora bien, la situación en que se encontraba el Procurador General de la Nación durante el tiempo en que la Viceprocuradora General fue encargada de sus funciones, era en permiso durante los días 1º, 2, 3, 6 y 7 de julio de 2009, razón por la cual es necesario hacer referencia a las normas que al interior de la Procuraduría regulan tal situación administrativa:

“ART. 92.—Clases de situaciones administrativas laborales. Los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación pueden encontrarse en una de las siguientes situaciones administrativas laborales:

1. Servicio activo:

(...).

2. Separados temporalmente del servicio:

(...).

2.4. Por permiso”.

De conformidad con la disposición parcialmente trascrita, surge que la situación administrativa de permiso en que se encontraba el Procurador General de la Nación para las fechas previamente citadas, lo ponía en una situación de separación temporal del servicio.

Ahora bien, puntualmente la reglamentación del permiso al interior de la entidad demandada se encuentra consagrada en el artículo 132 ídem, en los siguientes términos:

“ART. 132.—Permisos. Los servidores de la Procuraduría General tendrán derecho a permisos remunerados en un mes, por causa justificada, siempre y cuando no se soliciten los últimos días de un mes acumulados a los primeros del mes siguiente, así:

El Procurador General, el Viceprocurador General, los procuradores delegados, los procuradores auxiliares, el secretario general hasta por cinco (5) días, los demás empleados, hasta por tres (3) días.

Si un servidor ha disfrutado de permiso, y le sobreviene una calamidad doméstica, tendrá derecho a tres (3) días más, para lo cual deberá aportar la prueba pertinente dentro de los diez (10) días siguientes.

Los permisos no generan vacancia del empleo”.

Hecho el anterior recuento normativo, la Sala debe decir que no es cierto, como lo pretende el demandante que durante el término de un permiso legalmente concedido a un funcionario, no se pueda hacer uso de la figura del encargo.

La Sala debe precisar que de conformidad con lo previsto en el artículo 89, antes trascrito, la figura del encargo se utiliza para cubrir ausencias temporales del titular de un empleo y no únicamente vacancias, como lo asegura la parte demandante; de tal modo siendo el permiso una ausencia temporal, pues da lugar a la separación temporal del empleado del cumplimiento de sus funciones, válidamente se puede disponer que el ejercicio de las funciones que le están atribuidas, sean encargadas durante el término del permiso a otro funcionario, tal como se procedió en el artículo segundo de la resolución acusada, decisión que por tal razón no reviste ilegalidad alguna.

Aunado a lo anterior, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 17 del Decreto 262 de 2000 es a la Viceprocuradora General de la Nación a quien le corresponde asumir las funciones del Procurador General de la Nación en sus ausencias temporales o definitivas y, en este caso, siendo una ausencia temporal, causada por el aludido permiso, bien podía asumir sus funciones y para ello era válido acudir a la figura del encargo, pues el artículo 89 ídem consagra tal figura para cubrir ese tipo de ausencia.

Es importante advertir que el artículo segundo de la resolución demandada ya fue objeto de control de legalidad por parte de esta corporación, por las mismas razones de hecho y de derecho aquí invocadas y declarada su legalidad en sentencia cuyo aparte pertinente se trascribe a continuación:

“Así las cosas, durante el permiso del Procurador General de la Nación, se ocasionó una ausencia temporal como indica la ley, de manera que el cargo no puede quedar acéfalo por razones de la continuidad en la prestación del servicio público y siendo una ausencia transitoria, la figura del encargo de funciones, prevista en el artículo 89 del Decreto-Ley 262 de 2000, es la situación administrativa adecuada y autorizada legalmente.

(...).

Hay encargo de funciones cuando mediante acto administrativo se dispone el desempeño temporal de funciones de un cargo distinto y adicional a aquel del que es titular. Puede ocurrir con o sin desprendimiento de las funciones propias y para cuyo ejercicio no requiere posesión del cargo, basta con asumirlas, en cumplimiento del mandato que hace el representante legal de la entidad, como lo indica el artículo 89 del renombrado decreto...”(10).

Así las cosas, al no observar ilegalidad alguna en el acto administrativo de encargo, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, en cuanto el objeto del recurso se centró en desvirtuar la legalidad del referido acto por considerar improcedente el encargo.

Valga aclarar que dentro de los argumentos invocados en el recurso se adujo que lo que se pretendió con la Resolución 176 de junio 9 de 2005 era una delegación de funciones; no obstante, al haberse declarado la legalidad de tal acto, en la sentencia previamente trascrita en que quedó establecido que su contenido comporta un encargo de funciones, la Sala se releva de hacer un análisis de la presunta delegación aludida, pues no fue esa la figura empleada en el acto acusado, cuya legalidad se declaró en los términos en que el encargo fue conferido» (resaltado fuera del texto).

De lo anteriormente señalado se pude decir concluir(sic) que esa Resolución 176 de 5 de junio de 2009 expedida por el Procurador General de la Nación que encargó de las funciones de Procurador a la Viceprocuradora no es ilegal por cuanto la figura del encargo se utiliza para cubrir ausencias temporales del titular de un empleo y no únicamente vacancias. Y es por ello que este cargo no prospera.

ii) Legalidad del Decreto 1377 de 1º de julio de 2009, emitido por la Procuradora General de la Nación (E), mediante la cual se declaró insubsistente a la señora María Lourdes Hernández Mindiola, en el cargo de Procuradora 28 Judicial II Penal de Bogotá, código 3 PJ, Grado EC.

Se tiene frente a esto, que como se pudo establecer en la parte de cuestiones previas, el cargo que ocupaba la señora María Lourdes Hernández Mindiola era de confianza y que según el Decreto 262 de 2011 en su artículo 182 frente a la clasificación de los empleos señaló que dentro de los de libre nombramiento y remoción estaba el de procurador judicial. El cual puede ser removido a discrecionalidad del nominador por ser de confianza. Siempre en aras del buen servicio.

Así mismo, esta corporación señaló en cuanto a los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y la no necesidad de ser motivados en sentencia de 30 de marzo de 2017. Consejo de Estado ­ Sección Segunda - Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, expediente 41-001-23-33-000-2012-00142-01(0990-14). Demandante: Jorge Ernesto Rojas Montero. Demandado: Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila. Que:

«... Es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

... la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad. En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de los límites justos y ponderados.

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa».

Aunado a lo anterior se tiene que la accionante no probó en el plenario que existió una desviación de poder en el ejercicio de esa facultad discrecional por parte de la Procuradora General de la Nación en encargo al proferir el acto que la retiró de la entidad demandada, además de que dicha resolución goza de una presunción de legalidad. Por lo tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad.

Por todo lo anteriormente expuesto y una vez analizadas las pruebas en conjunto como lo establece la sana crítica, esta Sala de Subsección procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 5 de julio de 2009, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia de 8 julio de 2015, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que negó a las pretensiones de la demanda.

ACEPTAR el impedimento manifestado por el consejero de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas a folio 453 del expediente y declararlo separado del conocimiento de este proceso.

En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

6 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

7 Sentencia C-146 de 7 de febrero de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), radicación 25000-23-25-000-2001-10005-01(0389-09).

9 Providencia de 17 de abril de 2013. Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección «A», M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 23001-23-31-000-2010-00050-01 (2663-11). Actor: Jorge Luis Hernández Gómez. Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación.

10 Sentencia de mayo 2 de 2013, radicación 20001-23-31-000-2010-00047-01 (Nº Interno 2458­2012), C.P. Bertha Lucía Ramirez de Páez.