SENTENCIA 2010-00009/45536 DE ABRIL 26 DE 2017

 

Sentencia 2010-00009/45536 de abril 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Dr. Marta Nubia Velásquez Rico

Rad.: 4100-12-33-1000-201000009-01 (45.536)

Actor: Departamento del Huila

Demandada: Luz Marina Motta Manrique

Ref.: Repetición

Tema: Acción de repetición / La existencia de una decisión judicial adversa a la entidad pública demandante, no se traduce automáticamente en que hubo culpa grave o dolo en un funcionario. / Requisito de procedibilidad — La conciliación no es requisito de procedibilidad en las acciones de repetición, es opcional. En caso de acudir a ella se suspende el término de caducidad de acuerdo con el Decreto 1716 de 2009. / Consideraciones de la sentencia que impuso la condena al Estado — No se pueden acoger para fundamentar la responsabilidad de la persona demandada en repetición.

Bogotá D.C., veintiséis de abril de dos mil diecisiete.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante en contra de la sentencia fechada el 8 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El departamento del Huila formuló demanda de repetición el 1,8 de diciembre de 2009, en contra de la señora Luz Marina Motta Manrique —ex contralora departamental— para que se la condenara a reintegrar la suma de $ 95'490.102, que pagó en cumplimiento de una decisión judicial de carácter laboral.

Como fundamento fáctico de las pretensiones se expuso que la demandada, en su condición de contralora departamental del Huila para el período comprendido entre 1992 y 1994, declaró la insubsistencia del señor Jaime Enrique Valbuena Villareal, quien se desempeñaba en el cargo de auditor interno de la Contraloría.

Señalaron los hechos que el señor Jaime Enrique Valbuena Villareal fue elegido por la asamblea departamental del Huila para desempeñar ese cargo para el período que iniciaba el 1º de enero de 1993 y que se extendía hasta el 31 de diciembre de 1994, pero su desvinculación por parte de la demandada ocurrió antes de que se venciera el tiempo para el cual lo eligieron.

Explicó la demanda que la señora Luz Marina Motta Manrique carecía de competencia para remover de su cargo al señor Jaime Enrique Valbuena Villareal, por cuanto “si bien es cierto que el artículo 11 de la Ley 87 de 1993 la faculta para designar al jefe de la unidad u oficina de coordinación de control interno, no es menos cierto que el cargo de auditor que desempeñaba el señor Valbuena le correspondía tanto en su nombramiento como en su remoción a la asamblea departamental del Huila”.

En los hechos se señaló que el señor Jaime Enrique Valbuena Villareal demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto administrativo que lo declaró insubsistente. Que esta demanda contenciosa fue resuelta a su favor, en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Huila y en segunda por la Sección Segunda del Consejo de Estado, razón por la cual el departamento del Huila tuvo que pagarle los salarios y demás conceptos que dejó de percibir.

Según los hechos, la demandada actuó con culpa grave, porque se atribuyó una competencia nominadora que no le correspondía, a partir de una incorrecta interpretación de la ley.

Se indicó que las sentencias de primera y segunda instancia, que declararon nulo el acto de insubsistencia, ponían de presente tal modalidad de conducta al señalar que la demandada confundió la naturaleza del cargo de jefe de la Unidad de Coordinación de Control Interno —que sí era de competencia nominarlo— con el de auditor interno, desconociendo que la nominación de este último correspondía a la asamblea departamental.

Además, había razones para concluir que actuó con desviación de poder y retaliación, al declarar la insubsistencia el mismo día que el funcionario que removió del cargo le había iniciado un “juicio fiscal de cuentas”.

2. Trámite en primera instancia.

La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo del Huila el 18 de diciembre de 20092 y fue admitida mediante auto fechado el 22 de febrero de 20103, el cual se notificó al Ministerio Público4 y a las demandada5.

La demandada se opuso a las pretensiones, básicamente, con el argumento de la caducidad de la acción de repetición6. En su criterio no resultaba obligatorio que el departamento del Huila hubiera agotado la diligencia de conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad.

Según se expuso en la contestación de la demanda, la Ley 1285 de 2009 solo introdujo la conciliación extrajudicial —como requisito de procedibilidad— para la acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales. Por esta situación no resultaba posible que el departamento del Huila hubiera acudido a ella para suspender el término de caducidad.

Consideró la demandada que, aun cuando el departamento del Huila presentó solicitud de conciliación, el término de caducidad no se suspendió, de ahí que para la fecha en que se radicó esta acción de repetición ya había vencido la oportunidad para hacerlo.

Concluido el período probatorio, mediante providencia fechada el 22 de julio de 2011, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, presentara concepto de fondo7.

Las partes reiteraron lo expuesto en la demanda y en su contestación8. El Ministerio Público guardó silencio.

3. La sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda.

Estimó el Tribunal que no se demostró en el expediente que la demandada hubiera actuado con dolo o culpa grave cuando declaró insubsistente al señor Jaime Enrique Valbuena Villareal, del cargo de auditor interno de la Contraloría Departamental del Huila. De esta manera se pronunció el a quo:

“La revisión de la demanda pone en evidencia que no se solicitó prueba alguna encaminada a probar el obrar culposo de la demandada en la expedición del acto de insubsistencia, presumiendo la misma del contenido mismo del fallo de condena que le fuera impuesto a la actora, sin que la decisión de esta jurisdicción en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sea prueba del tal hecho, ya que se trata de una decisión autónoma a la que corresponde en el proceso de repetición, porque sus fundamentos difieren en uno y otro juicio, del tal forma que la probatoria traída en la sentencia administrativa no puede entenderse como suficiente para deducir la calificación de dolo o culpa grave que se predica de la demandada”9.

4. El recurso de apelación presentado por el departamento del Huila10.

El departamento del Huila señaló que las decisiones judiciales que le impusieron la obligación de pagar una suma de dinero sí servían de referencia probatoria para calificar como gravemente culposo el acto que declaró insubsistente al señor Jaime Enrique Valbuena Villareal. Así se expuso en la apelación:

El auto por el cual se corrió traslado para alegar de conclusión obra en el folio 222 del cuaderno principal.

“...tal providencia sí debe tenerse como un referente de las demás circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos, así como de la participación real de la funcionaria en los mismos...”11.

Agregó el departamento que el a quo omitió analizar la decisión que tomó la demandada, a la luz de “las funciones contempladas en los reglamentos o manuales, lo dispuesto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos”.

5. El trámite de segunda instancia.

El recurso presentado, en los términos expuestos, fue admitido por auto calendado el 6 de noviembre de 201212.

Posteriormente se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, presentara concepto de fondo13.

En esta oportunidad procesal solo intervino el Ministerio Público para señalar que se accediera a las pretensiones, por tenerse demostrado que la ex contralora departamental actuó con culpa grave. Compartió los argumentos de la demanda, es decir, que la señora Luz Marina Motta Manrique no se encontraba facultada para remover del cargo al señor Jaime Enrique Valbuena Villareal, sino que lo era la asamblea departamental14.

II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1. Competencia respecto de las acciones de repetición que se interponen antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 201115: el criterio de conexidad determina la competencia cuando se trata de repetir por el pago de una condena impuesta por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; 2. El ejercicio oportuno de la acción: la conciliación extrajudicial no constituye requisito de procedibilidad, es opcional. Por esto, cuando se acude a ella, suspende el término de caducidad de acuerdo con el Decreto 1716 de 2009; 3. Generalidades de la acción de repetición: se debe acudir al Código Civil para Determinar la culpa grave o el dolo si la conducta que habría dado lugar a la condena ocurrió antes de que entrara en vigencia la Ley 678 de 2001. En lo atinente al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben emplear siempre las disposiciones normativas de la mencionada ley, por ser regulación de orden público y de aplicación inmediata; 4. Verificación de los presupuestos de prosperidad de la acción de repetición para el caso concreto: no se demostró en el expediente que la demandada actuó con culpa grave.

1. Competencia.

En relación con la competencia para conocer de las acciones de repetición, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación se ha pronunciado de la siguiente manera16:

“...conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la Ley 678 [7-1] establece como premisas para la aplicación de la mencionada regla de competencia la existencia de una sentencia condenatoria contra el Estado y el trámite de un proceso previo ante esta jurisdicción, evento en el cual compete conocer de la repetición al juez o al tribunal administrativo ante el que se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial17.

“Es decir, que para determinar la competencia en acciones de repetición originadas en procesos que hayan cursado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, basta acudir en forma exclusiva al principio de conexidad, previsto como principal en el artículo 7º [1] de la Ley 678 de 2001, sin perjuicio del criterio subjetivo de atribución de competencias que para los dignatarios con fuero legal contempla la misma ley ([7] [pár. 1]) y sin que se requiera establecer la cuantía de la demanda, según lo disponían los artículos 132 y 134B del CCA, antes de la entrada en vigencia de la citada ley, por cuanto la aplicación de dichos artículos en estos casos está excluida en razón de que contrarían el factor de conexidad18”. (Negrillas y subrayas de la Subsección).

En el presente caso se demostró en el proceso que la condena por cuyo pago repite la parte actora fue impuesta en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Huila, a través de sentencia fechada el 9 de septiembre de 200419. También se tiene acreditado que esta providencia fue confirmada en segunda instancia por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia con fecha de 12 de abril de 200720.

Dicho lo anterior y en atención al principio de conexidad, resultó correcto que la demanda de repetición se interpusiera en primera instancia ante el Tribunal Administrativo del Huila.

Ahora bien, la competencia para que esta Sala conozca en segunda instancia de este proceso deviene del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. Esta disposición normativa previó lo siguiente:

“Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.

"(...)”. (se destaca).

En suma, se tiene competencia para conocer de este asunto porque se trata de una apelación interpuesta en contra de una sentencia proferida, en primera instancia, por un Tribunal Administrativo.

2. El ejercicio oportuno de la acción.

Antes de examinar si la acción de repetición se formuló o no de manera oportuna, se debe analizar el argumento expuesto por la demandada en relación con la ocurrencia de la caducidad.

En criterio de la demandada, no resultaba obligatorio que el departamento del Huila agotara la diligencia de conciliación extrajudicial, ante la Procuraduría 34 Judicial de Neiva, como requisito de procedibilidad para presentar esta acción de repetición. De ahí que no era posible suspender el término de caducidad producto de la presentación de la solicitud de conciliación.

Dicho de otro modo, que aun cuando el departamento del Huila presentó ante la Procuraduría solicitud de conciliación extrajudicial, pero al no constituir requisito de procedibilidad, el término de caducidad no se suspendió.

Concluyó la parte demandada que para la fecha en que se presentó la acción de repetición, el término de caducidad se encontraba vencido.

Expuesto lo anterior, estima la Sala que no le asiste razón a la parte demandada. Ciertamente, a pesar de que no era obligatorio para el departamento del Huila agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, se trataba de un trámite opcional que, en caso de acudir a él, se debían aplicar las consecuencias previstas por el Decreto 1716 de 200921, como lo era la suspensión del término de caducidad.

Esta corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en relación con el tema de la obligatoriedad o no de agotar el mencionado requisito de procedibilidad en las acciones de repetición, de ahí que en esta oportunidad se retomará lo dicho por la Subsección B de la Sección Tercera, en providencia fechada el 29 de febrero de 2016. Así se razonó en aquella oportunidad22:

"Cabe advertir que si bien la conciliación extrajudicial en asuntos concernientes a la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue autorizada por el artículo 59 de la Ley 23 de 199123, esta no constituye, en los términos del parágrafo 1 del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, requisito de procedibilidad para poder adelantar la acción de repetición. La Corte Constitucional encontró razonada dicha excepción en consideración a la defensa de los intereses públicos que la acción en comento comporta y dada su obligatoriedad, así:

(...).

En el caso objeto de la presente decisión, la Corte encuentra que la diferencia de trato conferida por la ley a la acción de repetición, en el sentido de no exigir conciliación previa a la apertura del proceso, es constitucionalmente razonable por los siguientes motivos.

(...).

`El tratamiento específico que el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 otorga a dicha acción se justifica en la medida en que el Estado no puede abstenerse de promover el procedimiento judicial respectivo. Esta obligatoriedad en la iniciación de la acción conduce a que la ley exonere al Estado de la obligación adicional de celebrar la audiencia de conciliación previo a la presentación de la demanda, como una medida que tiende a aligerar su carga procesal. Desde esa perspectiva, el objetivo de la disposición: hacer menos onerosa la carga procesal del Estado en el trámite de reparación del patrimonio público afectado por la conducta de uno de sus agentes, está acorde con los fines constitucionales de promover la prosperidad general y asegurar la prevalencia del interés general (C.P. arts. 1º y 2º).

(…).

Por último, además de encontrarse justificada a la luz de las circunstancias particulares de la acción de repetición, es dable sostener que la medida de exclusión que se consagra en el parágrafo 1º del artículo 37 demandado también cumple con el requisito de proporcionalidad impuesto en el test de razonabilidad. En efecto, la medida en cuestión no resulta desproporcionada en relación con la posible afección del derecho al acceso a la administración de justicia, ya que la falta de obligatoriedad de la conciliación en los procesos de acción de repetición no implica que dicha audiencia esté proscrita antes y durante el trámite de los mismos, pues es visto que esta puede ser convocada en los términos de los artículos 12 y 13 de la Ley 678 de 200124

"Ahora, a pesar de que intentar la conciliación extrajudicial no constituye un requisito de procedibilidad para ejercer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la acción de repetición, la Sala observa que el legislador dispuso que, en cualquier caso, en estos procesos se puede llevar a cabo conciliación extrajudicial si alguna de las partes lo solicita25, y que el acuerdo que se logre deberá ser aprobado siempre y cuando no lesione los intereses del Estado”. (negrilla por la Sala).

Las consideraciones transcritas son claras en señalar que la conciliación extrajudicial no constituye un requisito de procedibilidad para demandar en acción de repetición, pero es opcional acudir a ella. De tal manera que si una entidad decide recurrir a esa alternativa, antes que a la jurisdicción, no cabe otra opción que aplicar el régimen jurídico propio de esa materia, es decir, el Decreto 1716 de 2009, tal y como lo señala el artículo 13 de la Ley 678 de 2001.

Añádase que la demandada también se refirió al contenido de la Ley 1285 de 2009, para justificar que no resultaba procedente que el departamento del Huila acudiera a la conciliación extrajudicial para suspender el término de caducidad. Según lo expresó, esta ley solo impuso dicho requisito de procedibilidad respecto de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales previstas por el Código Contencioso Administrativo.

En efecto, el artículo 13 la Ley 1285 de 2009 señaló que "siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85 [nulidad y restablecimiento del derecho], 86 [reparación directa] y 87 [controversias contractuales] del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial'.

Se deduce entonces que la Ley 1285 de 2009 mantuvo la exclusión de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción de repetición, situación que debe complementarse con la Ley 678 de 2001 en el sentido de que es opcional.

Resulta importante mencionar que lo señalado acerca del requisito de procedibilidad cuando se trata de acciones de repetición también se hace extensible a las que se inician en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Esta ley, en su artículo 161, numeral 1, dispuso lo siguiente:

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

"1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

"En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida.

"Cuando la administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación.

"(…)”.

Es decir, la Ley 1437 de 2011 mantuvo la exclusión de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad cuando se trata del medio de control de repetición y puesto que continúan vigentes los artículos 12 y 13 de la Ley 678 de 2001, que permiten la posibilidad de conciliar antes de acudir a la jurisdicción, se entiende que la situación no se modificó con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Como conclusión, resultaba posible que el departamento del Huila acudiera a la Procuraduría 34 Judicial de Neiva para intentar una conciliación extrajudicial con la ahora demandada. Es por esto que se debe acudir al Decreto 1716 de 2009 para determinar qué efectos tuvo ese trámite respecto del término de caducidad de la acción de repetición.

El artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 estableció que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspendía el término de caducidad hasta la expedición de la constancia de no acuerdo conciliatorio o hasta que venciera el término de tres meses, contados desde la presentación de la solicitud, lo que ocurriera primero26.

Ahora bien, como al expediente solo se allegó la solicitud de conciliación, se tiene certeza de cuándo inició dicho trámite, pero no cuando finalizó, como consecuencia de la expedición de las constancias acerca de si hubo o no acuerdo. Sin embargo, lo cierto es que de conformidad con el contenido del artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, no debió prolongarse por más de tres meses.

Por consiguiente, como la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 25 de septiembre de 2009 y el tiempo máximo con el cual se contaba para celebrar la audiencia era de 3 meses —que se agotaban el 25 de diciembre de 2009—, se concluye que el término de caducidad se suspendió, al menos, un trimestre.

Dicho lo anterior, resulta importante señalar cuándo inició a correr el término de caducidad para efectos de computar, de manera correcta, el período durante el cual se suspendió.

En relación con el término de caducidad de las acciones de repetición que se iniciaron en vigencia del Código Contencioso Administrativo, así se ha pronunciado esta Subsección:

“En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron —Nº 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y artículo 11 de la Ley 678 de 2001—, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo.

(...).

“En vista de todo lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción''27. (negrilla por la Sala).

En este caso, el término de caducidad se contabilizará a partir del día siguiente al pago de la suma de dinero derivada de la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, confirmada en segunda instancia por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia de fecha 12 de abril de 2007.

Ciertamente, el pago ocurrió antes de que transcurrieran 18 meses desde la ejecutoria de la sentencia proferida en segunda instancia, cuya ejecutoria determinó la de primera instancia28. La firmeza de la decisión que adoptó el Consejo de Estado sucedió el 27 de julio de 200729, por lo que 18 meses vencían el 27 de enero de 2009.

Se demostró en el expediente que el pago sucedió el 29 de octubre de 2007 —más adelante se explicará en detalle porqué ocurrió en esta fecha-, de ahí que el término de caducidad corría hasta el 30 de octubre de 2009.

En este punto de la providencia debe retomarse lo atinente a que el término de caducidad se suspendió por tres meses, a partir del 25 de septiembre de 2009 —fecha en la cual se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial—.

Dado que para la fecha en que se presentó la solicitud de conciliación faltaban 36 días para que se completaran los dos años del término de caducidad, resulta necesario contabilizar ese número de días a partir del 26 de diciembre de 2009, fecha en la que se reanudó su conteo.

Puesto que 36 días calendario, a partir del 26 de diciembre de 2009, contaban hasta el 30 de enero de 2010, en esta última fecha se completaron los dos años del término de caducidad.

Así las cosas, como la demanda se presentó el 18 de diciembre de 2009, el ejercicio de la acción de repetición se adelantó en tiempo oportuno.

3. La acción de repetición. Consideraciones generales. Reiteración jurisprudencial30. 

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que "en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo —declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000— como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, según el cual "en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. La Sala precisa que esta disposición normativa se refiere únicamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sin perjuicio de lo establecido por el Código Contencioso Administrativo.

De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, "por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, que a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa den lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La Ley 678 de 2001 reguló los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave, con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso.

En relación con los aspectos procesales de la acción de repetición, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y a la competencia, a la legitimación, al desistimiento, al procedimiento, al término de caducidad, a la oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, a la cuantificación de la condena y a su ejecución, lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y a las medidas cautelares.

Ahora bien, para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban la acción de repetición, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sido reiterada en aplicar la regla general, según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos.

De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el dolo o la culpa grave del demandado, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción, se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (C.P. arts. 6º, 121, 122, 124 y 90).

En tanto que si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la acción de repetición acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la norma sustancial aplicable para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo es el Código Civil en lo atinente a ese tema.

En cuanto al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas", los cuales "se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación'31.

Finalmente, como en este caso la conducta por la cual se enjuicia a la demandada —la declaratoria de insubsistencia del señor Jaime Enrique Valbuena Villareal ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, lo relativo a su valoración se hará con base en el Código Civil.

4. Presupuestos de prosperidad de la acción de repetición.

La prosperidad de la acción de repetición se encuentra sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una obligación; b) su pago efectivo; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado; d) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado y e) si esa conducta fue la causa de la imposición de la obligación económica.

Se precisa que en caso de que alguno de los anteriores requisitos no se encuentre satisfecho, resultaría innecesario estudiar los demás.

La Subsección analizará si en el presente caso están reunidos o no los presupuestos para acceder a las pretensiones de la acción de repetición que ejerció la entidad demandante.

a. La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso una obligación a cargo del departamento del Huila.

Se encuentra demostrado en el expediente que el Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el 9 de septiembre de 2004, declaró la nulidad del acto administrativo por el cual se declaró insubsistente al señor Jaime Enrique Valbuena Villareal, del cargo de auditor interno de la contraloría departamental32.

La condena en contra del departamento del Huila consistió en "pagar los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado del servicio el señor Jaime Enrique Valbuena Villareal hasta el vencimiento del período, sin que proceda el reintegro”.

También se acreditó en el expediente que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila fue confirmada en segunda instancia por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia con fecha de 12 de abril de 200733.

Las mencionadas sentencias se profirieron como consecuencia de que el señor Jaime Enrique Valbuena Villareal demandó la nulidad del acto administrativo por medio del cual la aquí demandada —en su calidad de contralora departamental— lo declaró insubsistente del cargo de auditor interno.

Por lo antes dicho, se encuentra demostrada en el proceso la existencia de la condena judicial en contra del departamento del Huila, de la cual se derivó el pago que se pretende recuperar.

b. El pago de las sumas de dinero que ordenó el Tribunal Administrativo del Huila.

Como prueba para demostrar el pago de la condena impuesta al departamento del Huila, se arrimó al proceso la copia auténtica de la Resolución 235 de 200734, por medio de la cual se ordenó cumplir las sentencias proferidas en primera y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Huila y el Consejo de Estado, con fechas de 9 de septiembre de 2004 y 12 de abril de 2007, respectivamente.

En dicho acto administrativo se liquidaron los derechos laborales del señor Jaime Enrique Valbuena Villareal, que ascendieron a $ 95'490.102. También se dispuso que el pago se haría a través de su apoderado.

Adicionalmente, se encuentra en el expediente la copia auténtica de un “informe de órdenes de pago”, por valor de $ 95'490.102, en el que se consignó: "pago según Res. 235 del 17-10-07, por la cual se ordena un pago en cumplimiento de un fallo del Consejo de Estado, a favor de Jaime Enrique Valbuena, por concepto de salarios y prestaciones sociales (...) por intermedio de su apoderado Dr. (...)”. En este documento se indicó que el pago se llevó a cabo a través del cheque Nº 03370-935.

De igual manera se tiene la copia auténtica del "comprobante de entrega de cheque"36, el cual se encuentra suscrito por el apoderado del señor Jaime Enrique Valbuena, en señal de que recibió el cheque de gerencia Nº 03370-9, por valor de $ 95'490.102, el 29 de octubre de 2007.

En definitiva, se demostró que el pago de la condena impuesta al departamento del Huila ocurrió el 29 de octubre de 2007.

c. La condición de ex agente del Estado de la demandada.

El expediente no cuenta con la copia auténtica del acto administrativo que declaró insubsistente al señor Jaime Enrique Valbuena Villareal, para efectos de concluir que la demandada, en su condición de contralora departamental, fue la persona que lo expidió y, por tanto, que ostentaba la condición de agente del Estado para ese momento.

Tampoco tiene el proceso alguna certificación expedida por la Contraloría Departamental del Huila, que indique que la demandada ostentaba el cargo de contralora.

No obstante lo anterior, sí resulta posible deducir que la demandada se desempeñaba en dicho cargo y que, además, expidió el acto administrativo de insubsistencia.

Ciertamente, en la contestación de la demanda se tuvo como cierto el hecho primero de la demanda37, en el cual se afirmó que "La entonces señora Luz Marina Motta Manrique se desempeñó como contralora del departamento, por el período 1992-1994"38.

En la contestación la demandada también se efectuaron afirmaciones dirigidas a reconocer que ella adoptó la decisión cuya nulidad derivó en la condena que yace a este proceso:

"Conclusiones:

"Subsidiariamente y como corolario de los fundamentos jurídicos de la defensa expuesta, en el presente caso y después de practicadas las pruebas, será menester que:

"Se declare y reconozca que no existe conducta dolosa o gravemente culposa de mi poderdante, en la actuación administrativa que dio lugar a la condena en el proceso contencioso administrativo adelantado por el señor Jaime Enrique Valbuena, por la que se responsabiliza patrimonialmente a la Dra. Luz Marina Motta Manrique.

"(...).

"Pruebas:

"Testimoniales:

"Para que depongan sobre los hechos de la acción de la referencia y especialmente sobre los antecedentes administrativos que sirvieron de base para la actuación administrativa que adelantó la Dra. Luz Marina Motta Manrique y que dio lugar a la condena por cuyo pago se repite en esta demanda, cítese y recíbasele testimonio al Dr. (...) magistrado de esa corporación, quien se desempeñaba como contralor auxiliar para la época en que la demandada ejerció el cargo de contralora departamental del Huila39. (se destaca).

Las anteriores afirmaciones constituyeron una confesión judicial, según lo establecía el Código de Procedimiento Civil.

En efecto, según el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, la "confesión judicial es la que se hace a un juez, en ejercicio de sus funciones; las demás son extrajudiciales. La confesión judicial puede ser provocada o espontánea. Es provocada la que hace una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda y su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio”.

En cuanto a los requisitos de la confesión, el artículo 195 del mismo código dispuso:

"La confesión requiere:

1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado.

2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba.

4. Que sea expresa, consciente y libre.

5. Que verse sobre los hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento.

6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada”.

Adicionalmente, el artículo 197 consagró:

"La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101”. (Se destaca).

Se considera que lo expuesto en la contestación de la demanda satisface los requisitos de la confesión judicial y espontánea, a través de apoderado. Esto con el objeto de tener por demostrado que la demandada —como contralora departamental-declaró la insubsistencia que luego se declaró nula por el Tribunal Administrativo del Huila.

Ciertamente, la confesión fue de naturaleza judicial porque ocurrió en desarrollo de este proceso y espontánea, dado que se encuentra consignada en la contestación de la demanda. Así mismo, el apoderado de la demandada tenía la facultad para confesar hechos que importaban al proceso, toda vez que su mandato suponía la autorización de hacerlo en el mencionado acto procesal.

Añádase que los hechos objeto de la confesión favorecen a la parte actora —a esta le conviene que se demuestre en el proceso que la demandada fue la persona que expidió el acto de insubsistencia- y, por tanto, podrían producir consecuencias jurídicas adversas a la demandada, en el evento de que se demostrara que actuó con dolo o culpa grave.

De igual modo, la confesión que contiene la contestación de la demanda recayó sobre hechos respecto de los cuales la ley no exige otro medio de prueba —no existe tarifa legal—. Versó acerca de una situación personal de la señora Luz Marina Motta Manrique —su situación laboral— y no se tienen elementos para sospechar que no se trató de una confesión consciente y libre.

Para concluir, a partir de la confesión contenida en la contestación de la demanda se demostró en el proceso que la demandada era agente del Estado, cuando tomó la decisión cuya nulidad devino en una condena al departamento del Huila.

d. La culpa grave o dolo en cabeza de la demandada.

En la demanda se expuso que las sentencias condenatorias en contra del departamento del Huila, de primera y de segunda instancia, pusieron de presente la culpa grave de la demandada, tras declarar la insubsistencia del señor Jaime Enrique Valbuena Villareal.

En los siguientes términos se atribuyó a la demandada su culpa grave, a partir de los fallos condenatorios:

"Los fallos de instancia, y concretamente al de segunda instancia, le parece extraño la posible confusión en que ha incurrido la funcionaria seccional de la Contraloría Departamental en el desarrollo y aplicación de los mencionados controles, amén de atribuirse una facultad nominadora que le correspondía en aquel momento a la asamblea departamental y con fundamento en ese desconcierto prescindir de los servicios de un funcionario que ostentaba un cargo de período fijo, es decir, haberse producido la desvinculación antes del vencimiento del período fijado por la ley y por autoridad no competente, luego que por tratarse de un cargo de período no podía desvincularse antes de su vencimiento, amén de no haberse establecido justa causa legal para despedir.

"Enfatiza que la facultad constitucional otorgada por el legislador para determinar la manera de ejercer el control fiscal en el nivel territorial se viene a materializar con la expedición de la Ley 330 del 11 de diciembre de 1996.

"Por lo tanto, para la época de los hechos no era dable haber declarado insubsistente del cargo al señor Jaime Enrique Valbuena Villareal, por lo que entonces incurrió en culpa grave y por tanto es responsable patrimonialmente de resarcir al departamento del Huila frente a la condena asumida por este"40.

Como la demanda fundamentó los cargos de culpa grave en contra de la señora Luz Marina Motta Manrique en las sentencias de nulidad, resulta importante verificar su contenido.

La decisión que adoptó el Tribunal Administrativo del Huila, confirmada en segunda instancia por el Consejo de Estado, fundamentó su análisis de nulidad en la interpretación del ordenamiento jurídico que efectuó la demandada para declarar la insubsistencia, así:

"Observando esta diferencia y teniendo en cuenta que constitucionalmente le corresponde a las asambleas y concejos organizar las contralorías y determinar la estructura de la administración departamental, y sea por eso que el gobernador del Huila, por delegación de la corporación administrativa departamental, hizo lo propio mediante el Decreto 420 de 1982, que si bien es cierto es una reglamentación expedida con anterioridad a la Constitución Política de 1991, no lo es menos que goza de presunción de legalidad y no se allegó prueba de que el mismo se hubiere extraído del ordenamiento jurídico.

"En esa reglamentación dispuso el artículo 30 que la Contraloría tendría un 'auditor interno elegido por la asamblea departamental para un período igual al del contralor, con funciones de control fiscal'. De manera que observa la Sala que se trata de una especie de veedor o vigilante de la gestión fiscal de la Contraloría, elegido por la Asamblea para un período igual al del contralor, es decir, por 3 años, de conformidad con los artículos 272 y 303 de la Constitución Política, luego a pesar de que para ese momento no se encontraba reglamentado por la ley como lo quiso el constituyente, la figura del auditor para las Contralorías de los entes territoriales, el fijado y designado por la Asamblea tenía su lógica como era evitar que estas se convirtieran en organismos omnímodos y tal vez como una forma prolongada de la Asamblea de vigilar el gasto público.

"(...).

"Función que posteriormente reguló el legislador en desarrollo del inciso final del artículo 274 de la Constitución, además, el cargo de auditor y sus colaboradores pueden tener plena independencia para ejercer sus funciones como lo conceptuó el Consejo de Estado. Por tanto, no era viable prescindir del demandante de la forma como se hizo, pues se trata de un cargo diferente del que trata el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, del que se valió la contralora para expedir la Resolución 125 del 18 de febrero y demás actos acusados.

"La asamblea departamental, mediante el documento visible a folio 10 del expediente, le informó al actor su elección como auditor interno de la Contraloría Departamental del Huila, para el 'período que se inicia el 1º de enero de 1993” y la desvinculación se produjo con ocasión de la Resolución 125 del 18 de febrero de 1994 y comunicada en la misma fecha, es decir, antes del período fijado por la ley y por autoridad diferente, luego, por tratarse de un cargo de período, no podía desvincularse antes de su vencimiento, salvo que mediara un proceso disciplinario y siempre que se le encontrara responsable de alguna falta disciplinaria, circunstancia que no ocurrió en este caso, por tanto, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.

"(...)."

"Finalmente, advierte la Sala que la declaratoria de insubsistencia tácita fue concomitante con el auto del 18 de febrero por medio del cual el demandante, en su calidad de auditor interno, abrió juicio fiscal de cuentas contra la contralora departamental, por cuanto observó que había desbordado el valor autorizado por la Asamblea, lo que le permite a la Sala colegir una actuación aviesa por parte de aquella y sea por eso que en la demanda se alega como una de las causales de impugnación, la desviación de poder en que incurrió el ente de control'41. (Negrilla por la Sala).

Ciertamente, aun cuando el Tribunal Administrativo del Huila se aproximó a la conducta de la demandada, sus consideraciones al respecto no pueden traducirse en que hubo una actuación gravemente culposa.

En criterio del Tribunal Administrativo del Huila, la demandada no debió desvincular del servicio al señor Jaime Enrique Valbuena Villareal, dado que ocupaba un cargo diferente al considerado por ella, como consecuencia de su interpretación de la Ley 87 de 1993.

Tampoco puede entenderse que la demandada actuó con culpa grave porque declaró la insubsistencia del señor Jaime Enrique Valbuena Villareal, el mismo día en que este le inició un juicio de cuentas. A pesar de que el Tribunal Administrativo calificó esta coincidencia como "una actuación aviesa", lo cierto es que no constituye una afirmación que demuestre una actuación de tal modo.

De otra parte, así se pronunció el Consejo de Estado para confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila:

"Del caso concreto. Según documentos que se adjuntan a este proceso, el señor Jaime Enrique Valbuena Villareal es elegido en sesión del 15 de octubre de 1992 por la asamblea departamental del Huila, como auditor interno de la Contraloría de ese departamento, para el período comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1994 (acta 7). Cargo del cual toma posesión.

"Conforme a la norma anterior, es claro que la persona elegida como auditor interno, como en el caso del demandante, gozaba de una relativa estabilidad laboral en su empleo, pues su permanencia dependía del cumplimiento de su período funcional de dos años, el cual debía coincidir con el del contralor general del departamento.

"La desvinculación (insubsistencia tácita) del actor se produce con fundamento en la Resolución 125 del 18 de febrero de 1994 de la contralora departamental del Huila, por la cual se determina, implanta y complementa el sistema de control interno en esa entidad, se establece el comité de coordinación del mismo y se designa al auditor, resolución expedida en cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 87 de 1993. Tal potestad se ejerce con fundamento en el artículo 11 de esta ley, cuando ha sido prevista para designar al jefe de la unidad y oficina de control interno.

"Le resulta extraño, a esta Sala, la posible confusión en que ha incurrido la funcionaria secciona) en el desarrollo y aplicación de los mencionados controles, amén de atribuirse una facultad nominadora que le correspondía, en aquel momento, a la asamblea departamental y, con fundamento en ese desconcierto, prescindir de los servicios de un funcionario que ostentaba un cargo de período fijo42. (Negrilla por la Sala).

De lo expuesto por el Consejo de Estado se deduce que compartió el razonamiento del Tribunal Administrativo del Huila, es decir, que se trató de una cuestión de interpretación de la Ley 87 de 1993, lo que llevó a la demandada a creer que podía declarar la insubsistencia, lectura que la indujo a concebir el cargo del señor Jaime Enrique Valbuena como si nominarlo fuera de su competencia.

En relación con la supuesta "actuación aviesa", el Consejo de Estado no se pronunció respecto de la coincidencia en la expedición del acto de insubsistencia y la apertura del juicio de cuentas.

Dicho lo anterior, se estima pertinente referirse a la jurisprudencia de esta Subsección acerca del alcance probatorio en los juicios de repetición —en relación con las posibles conductas dolosas o gravemente culposas de los demandados— de las sentencias que condenan al Estado43:

"Se equivoca el a quo al deducir la responsabilidad del demandado, teniendo como prueba de la misma, la valoración probatoria que realizó el Tribunal Administrativo del Norte de Santander en la sentencia que declaró la nulidad de la resolución de insubsistencia; y aunque en el mencionado proceso de nulidad se demostró la desviación de poder y por tal razón se anuló el acto, las pruebas aportadas en ese proceso no pueden ser valoradas en este, toda vez que su traslado no fue solicitado por las partes.

"Sobre el valor probatorio de las providencias judiciales se ha afirmado lo siguiente:

`... aunque entre tales documentos se encuentra también la copia de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en esta ciudad ... no puede perderse de vista que la copia de una decisión jurisdiccional de tal naturaleza, como lo ha reiterado la Corte, acredita su existencia, la clase de resolución, su autor y su fecha, excluyendo las motivaciones que le sirvieron de soporte, doctrina con arreglo a la cual puede afirmarse que la copia de dicha providencia demuestra que se trata de una sentencia desestimatoria de la pretensión..., proferida por dicha Corporación, en la fecha mencionada, mas no sirve para la demostración de los hechos que fundamentaron tal resolución... pues como lo ha reiterado la Sala tener como plenamente acreditados los hechos tenidos como ciertos en la motivación de una sentencia proferida en otro proceso, podría suscitar eventos “... incompatibles con principios básicos de derecho procesal, pues entonces no sería el juez de la causa a quien correspondería valorizar y analizar las pruebas para formar su propia convicción sobre los hechos controvertidos, desde luego estaría obligado a aceptar el juicio que sobre los mismos se formó otro juez, y las partes en el nuevo litigio no podrían contradecir la prueba ni intervenir en su producción... (Negrilla fuera del texto). Sentencia S-011 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del seis de abril de 1999)44. (Se deja estacado en negrillas y en subrayas)'.

"En línea con lo anterior, la Sala ha expuesto:

(...) la motivación de la sentencia judicial que imponga un condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma. (Negrillas del original)” "45.

De conformidad con la pauta jurisprudencia) en cita, no resultaba admisible que el departamento del Huila fundamentara el cargo de culpa grave en las consideraciones de las sentencias condenatorias. El expediente de repetición no cuenta con las pruebas con base en las cuales se declaró la nulidad del acto de insubsistencia proferido por la demandada, con el objeto de valorarlas y emitir un juicio en torno a la posible conducta de la demandada de acuerdo con la acusación efectuada en la demanda.

Acoger el criterio del Tribunal Administrativo del Huila, acerca de que la insubsistencia constituyó una "actuación aviesa", sería violar el debido proceso de la demandada. No resulta procedente declararla responsable con base en un juicio de valor emitido por el juez de la nulidad, proceso en el que la señora Luz Marina Motta Manrique no tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas. Además, en el caso hipotético de que se hubieran trasladado esos medios de convicción, nada garantiza que se hubiere concluido de la misma manera dada la libertad a la hora de valorarlas.

Así mismo, aunque las sentencias condenatorias pusieron de presente que la demandada declaró la insubsistencia como consecuencia de su interpretación de la Ley 87 de 1993, no se trata de una apreciación que pueda acogerse para concluir que fue una lectura normativa gravemente culposa.

En relación con la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él, pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo con sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible46.

Respecto del concepto de culpa grave, así lo definió esta Subsección:

“Señalan los hermanos Mazeaud que, si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera, 'Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño'. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores, incurre en culpa grave aquel que ha “... obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves ...” (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110)47 y agregan que “... reside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente ...” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo 1, Volumen II, pág. 384).48 49.

La sola declaratoria de nulidad del acto de insubsistencia, con base en una aplicación distinta de la ley a la que acudió la demandada, no demuestra que hubo culpa grave en su manera de interpretar el ordenamiento jurídico. No por la omisión de referirse a ese tema, sino porque resulta improcedente acoger cualquiera consideración al respecto, en la medida en que no se tienen las pruebas de tales apreciaciones.

Agréguese que al expediente se allegó la declaración testimonial del señor Ramiro Aponte Pino —solicitada por la demandada para su defensa—, quien dijo que se desempeñó como contralor auxiliar del departamento del Huila para la época de los hechos que se discuten. Si bien en su declaración se refirió a la declaratoria de insubsistencia del señor Jaime Enrique Valbuena Villareal, su narración se enfocó en explicar cuál era la interpretación jurídica que se tenía en el momento y que llevó a la demandada a tomar esa decisión50.

Es decir, la prueba testimonial de modo alguno puso en evidencia la supuesta interpretación gravemente culposa de la ley por parte de la demandada, cuestión que le correspondía demostrar al departamento del Huila a través de cualquier medio probatorio, en el sentido de justificar las razones por las cuales se trató de una lectura inadmisible.

Como conclusión, no se demostró en el proceso que la insubsistencia estuviera precedida de una conducta gravemente culposa.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia, la sentencia proferida el 8 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Huila.

2. SIN condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Marta Nubia Velásquez Rico—Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera. 

1 Folios 241-254 del cuaderno del Consejo de Estado.

2 Folio 12 del cuaderno principal.

3 Folios 125-127 del cuaderno principal.

4 Folio 127 del cuaderno principal.

5 Folios 132-135 del cuaderno principal.

6 Folios 144-173 del cuaderno principal.

7 El auto por el cual se corrió traslado para alegar de conclusión obra en el folio 222 del cuaderno principal.

8 Folios 224 231-238 del cuaderno principal.

9 Folio 251 del cuaderno del Consejo de Estado.

10 Folios 259-260 del cuaderno del Consejo de Estado.

11 Folio 260 del cuaderno del Consejo de Estado.

12 Folios 269-273 del cuaderno del Consejo de Estado.

13 Auto proferido el 26 de noviembre de 2012. Folio 275 del cuaderno del Consejo de Estado.

14 Folios 276-287 del cuaderno del Consejo de Estado.

15 Con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 la competencia de las acciones de repetición se sujeta al factor cuantía, excepto cuando se trata de asuntos asignados el Consejo de Estado en única instancia. Artículos 149, 152 y 155 de dicha ley.

16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 18 de agosto de 2009, exp. 11001-03-15-000-2008-00422-00(C); M.P. Héctor Romero Díaz, reiterada por esta Subsección, a través de fallo de 13 de abril de 2016, exp. 42.354, entre muchas otras providencias.

17 Original de la cita: "Al respecto, ver autos de 11 de diciembre de 2007, Exp. 2007 00433 00, C.P. Mauricio Torres Cuervo y de 21 de abril de 2009, Exp. 2001 02061 01, C.P. doctor Mauricio Fajardo Gómez”.

18 Original de la cita: “Crf. autos citados”.

19 La copia auténtica de esta sentencia obra en los folios 22-36 del cuaderno principal.

20 La copia auténtica de esta sentencia obra en los folios 48-66 del cuaderno principal.

21 "Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”.

22 C.P. Danilo Rojas Betancourth. Auto proferido dentro del expediente 11001-33-31-000-2010-00009-01 (47.149).

23 Original de la cita: “Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales, sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ventilarían mediante las acciones previstas en los artículo 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo (...)”.

24 Original de la cita: "Corte Constitucional, sentencia C-314 del 30 de abril de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra”.

25 Original de la cita: "Artículos 12 y 13 de la Ley 678 de 2001”.

— Este es el contenido del artículo 12: “Conciliación judicial. En los procesos de repetición, de oficio o a solicitud de parte, habrá lugar a una audiencia de conciliación. La entidad citada podrá conciliar sobre fórmulas y plazos para el pago y sobre el capital a pagar siempre y cuando el acuerdo que se logre no sea lesivo para los intereses del Estado. El juez o Magistrado deberá aprobar el acuerdo”.

— ART. 13.—“Conciliación extrajudicial. Siempre que no exista proceso judicial y en los mismos términos del artículo anterior, las entidades que tienen el deber de iniciar la acción de repetición podrán conciliar extrajudicialmente ante los Agentes del Ministerio Público o autoridad administrativa competente de acuerdo con las reglas vigentes que rigen la materia. “Logrado un acuerdo conciliatorio, dentro de los tres (3) días siguientes al de su celebración se remitirá al juez o corporación competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efectos de que imparta su aprobación o improbación. El auto aprobatorio no será consultable”. (se destaca).

26 ART. 3º—“Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

“a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o

b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

“En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada.

PAR. ÚNICO.—Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción”. (Se destaca).

27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia con fecha de 10 de agosto de 2016. Proceso 23001 23 31 000 2006 00637 01 (37.265).

28 Artículo 331 del Código de Procedimiento Civil:

"Ejecutoria. Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva.

“Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida ésta”. (Se destaca).

29 La sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, fechada el 12 de abril de 2007, se notificó por edicto entre el 19 y 24 de julio de 2007. Luego, tres días después de la desfijación del edicto coincidían con el 27 de ese mes y año. La constancia de la notificación obra en el folio 67 del cuaderno principal.

30 Se reiteran en este acápite las consideraciones expuestas por la Sala en sentencia fechada el 16 de julio de 2008, expediente 29.291, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras providencias.

31 Artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

32 La copia auténtica de esta sentencia obra en los folios 22-36 del cuaderno principal.

33 La copia auténtica de esta sentencia obra en los folios 48-66 del cuaderno principal.

34 Folios 80-82 del cuaderno principal.

35 Folio 95 del cuaderno principal.

36 Folios 111-112 del cuaderno principal.

37 En la contestación de la demanda se señaló, respecto del hecho primero de la demanda, que: "En relación a los hechos: Al primero: Es cierto”. (se destaca).

38 Folio 1 del cuaderno principal.

39 Folio 172 del cuaderno principal.

40 Folio 4 del cuaderno principal

41 Folios 32-34 del cuaderno principal.

42 Folios 63-64 del cuaderno principal.

43 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia fechada el 27 de marzo de 2014. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Proceso 110010326000201000018 00 (38.455).

44 Original de la cita: "Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 7 de mayo de 2008, radicación 54001-23-31-000-1998-00869-01 (19.307), con ponencia del señor Consejero Enrique Gil Botero”.

45 Original de la cita: "Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27.779, entre muchas otras providencias”.

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de octubre de 2007, exp. 24.844; M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

47 Original de la cita: "Sentencia del 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. La jurisprudencia de la Sección antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 se apoyó en esta doctrina para precisar el alcance de la culpa grave”.

48 Original de la cita: "Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de octubre de 2007, exp. 24.844; M.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

49 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia fechada el 27 de marzo de 2014. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Proceso 110010326000201000018 00 (38.455).

50 Folios 9-12 del cuaderno de pruebas 1.