Sentencia 2010-00012 de enero 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 63001-23-31-000-2010-00012-01(AC)

Consejero Ponente:

Mauricio Torres Cuervo

Actor: Amanda Paniagua Gómez en representación de Brayan Andrés Paniagua

Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Batallón de Infantería 47 “Francisco de Paula Vélez”

Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

1. Problema jurídico.

Se trata de determinar si el proceso de reclutamiento de Brayan Andrés Paniagua al Batallón de Infantería 47 “Francisco de Paula Vélez” para prestar el servicio militar obligatorio se avino a los mandatos de la Ley 48 de 1993 y, por ende, si fue respetuoso de sus derechos a la vida, la integridad física, la dignidad humana, la igualdad y el debido proceso.

2. Lo que está probado en la actuación y solución del caso.

De las manifestaciones realizadas por la parte actora en su escrito de tutela y de impugnación, así como de las pruebas que obran en el expediente, se observa que:

2.1. La agente oficiosa es la madre de Brayan Andrés Paniagua. Él nació el 19 de febrero de 1991, por tanto al momento del reclutamiento [agosto de 2009] como en la actualidad era y es mayor de edad (fl. 32).

2.2. Padece “trastorno afectivo bipolar, episodio depresivo presente leve o moderado”. En el expediente se encuentra copia de la historia clínica del paciente en la ESE Hospital Mental de Filandia, que da cuenta de su evolución y tratamiento farmacológico (fls. 34 a 43).

2.3. De acuerdo con certificación del 30 de noviembre de 2009 de la Fundación Instituto a Distancia Eduardo Caballero Calderón, tiene la condición de alumno. Durante el primer semestre de 2009 cursó y aprobó, en la modalidad semi-presencial, el ciclo quinto de educación media. Y, en el mismo año adelantó parte del ciclo seis (fl. 44).

2.4.1. Antes de analizar los hechos relacionados con el proceso de incorporación de Brayan Andrés Paniagua al Batallón de Infantería 47, es oportuno precisar que en materia de tutela, por regla general, corresponde a la parte actora la carga probatoria de los hechos que sirven de fundamento a su solicitud. No obstante, el juez de tutela puede presumir la veracidad de las afirmaciones del libelo(1), cuando pide informes de los hechos en controversia a la autoridad accionada y ésta no los presenta o su respuesta es insuficiente.

También, en determinados casos el juez de tutela puede llegar a la conclusión de que el accionante por su condición de inferioridad, indefensión o vulnerabilidad frente al accionado, estaba en imposibilidad de aportar pruebas en procura de la demostración de la violación alegada. Específicamente, para el caso de los conscriptos la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, en fallo del 9 de octubre de 2009, indicó:

“(…) Lo anterior cobra mayor sustento si el juez constitucional en el asunto puesto a su consideración, observa que el demandante por su condición de inferioridad, indefensión o vulnerabilidad frente al accionado, está en imposibilidad fáctica o jurídica de aportar pruebas para despejar dudas sobre la violación alegada (…).

Así las cosas, en el presente caso observa la Sala que el actor se encuentra en una situación de indefensión frente a la entidad accionada por cuanto: i) no tiene otro medio de defensa contra sus actuaciones, ii) depende de ella para la obtención del documento castrense iii) no tiene trabajo ni ingresos para derivar su sustento y la falta de dicho documento le imposibilita aún más acceder al mismo, iv) sufre una grave condición médica plenamente acreditada con la historia clínica que obra en el expediente, que dio lugar a que la institución demandada lo declara “no apto” para prestar el servicio militar (…)”(2).

Si bien es cierto que el caso resuelto por la Sección Segunda no es igual al que es objeto de este fallo, pues el primero trataba sobre la legalidad de la sanción impuesta a un remiso; también lo es que ambos casos comparten un elemento común, esto es, la situación de indefensión del conscripto frente a la autoridad militar. De allí que, tanto en el caso en cita como en éste, es perfectamente válido sostener que el Ejército Nacional estaba en mejor condición que el accionante para demostrar la legalidad de sus actuaciones, verbigracia, el cumplimiento de todos los requisitos legales para reclutar al conscripto.

2.4.2. Hecha la anterior precisión, es importante destacar que en la controversia sub iudice los jueces de primera y segunda instancia solicitaron al accionado remitir la totalidad de los antecedentes administrativos del reclutamiento de Brayan Andrés Paniagua. Sin embargo, el Batallón de Infantería 47 sólo allegó al expediente:

i) Copia simple del acta de 4 de agosto de 2009 de entrega y recepción de conscriptos. Aunque el documento tiene el nombre de Brayan Andrés Paniagua, no está suscrito por ningún recluta, ni por las autoridades del batallón. Tampoco tiene la firma de los profesionales encargados de los exámenes psicofísicos de los conscriptos. En conclusión, el documento no tiene ningún valor probatorio (fls 425 a 440).

ii) Copia simple del formato de “Examen mental mínimo” practicado a Brayan Andrés Paniagua. El documento tiene fecha de agosto de 2009 y da cuenta de una serie de preguntas al conscripto. Además, tiene la observación de que “el joven es sobrino del Sgto. Capurro”. En conclusión, este documento demuestra que el tutelante fue objeto de una prueba psicológica que determinó su aptitud para el servicio militar y que el personal del batallón accionado tenía por cierto que el conscripto era familiar del sargento Capurro (fl. 441).

iii) Copia del acta del tercer examen médico practicado a los saldados regulares del sexto contingente de 2009, al que pertenecía Brayan Andrés Paniagua. A diferencia del acta del ordinal i, ésta sí tiene la firma y huella de los conscriptos; también, está suscrita por un médico, el jefe de personal y la jefe del dispensario médico del batallón. En conclusión, el documento comprueba que el tutelante sí fue sometido al tercer examen médico [sobre los exámenes médicos del proceso de reclutamiento se hará referencia adelante] (fls. 116 a 123).

iv) Formato “Ficha médica unificada” de la Dirección de Sanidad del Ejército sin diligenciar. Este documento por sí solo no prueba nada, pero evidencia que el accionado no aportó la ficha médica correspondiente al actor. Como tampoco hay constancia de que al conscripto se le practicó el primer examen médico, se concluye que al momento de la incorporación el tutelante no fue valorado en su condición física, o, por lo menos, que no existe elemento probatorio que demuestre lo contrario (fls. 108 a 115).

2.4.3. La anterior relación de documentos lleva a la conclusión que el accionado no demostró, a pesar de que era su deber hacerlo, que Brayan Andrés Paniagua fue objeto de exámenes médicos al momento de su incorporación.

2.5. Ahora bien, como en el sub lite se debe determinar si el accionado cumplió el procedimiento previsto por la Ley 48 de 1993 en el proceso de incorporación de Brayan Andrés Paniagua, mediante un cuadro se compararán los pasos previstos por la ley, el informe rendido por el teniente coronel Freddy Giovanni Méndez Beltrán, subdirector de reclutamiento (e) del Ejército Nacional y lo acreditado en la actuación.

Ley 48 de 1993Informe del subdirector de reclutamientoLo comprobado en el proceso
ART. 14.—Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente ley.
PAR. 1º—Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército.
[E]l ciudadano hombre dentro del año inmediatamente anterior al cumplimiento de su mayoría de edad, debe adelantar la correspondiente inscripción a proceso de definición de situación militar ante el Distrito Militar a su lugar de residencia, contrario censo (sic), de los ciudadanos hombres que se encuentren adelantando sus correspondientes estudios académicos deben adelantarlo por intermedio de la institución educativa a la cual pertenecen una vez se encuentren cursando el grado once (sic). No está probada la inscripción del actor ni en nombre propio ni por conducto de la institución educativa en la que estudiaba.
ART. 15.—Exámenes de aptitud sicofísica. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos.
ART. 16.—Primer examen. El primer examen de aptitud sicofísica será practicado por oficiales de sanidad o profesionales especialistas al servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin.
ART. 17.—Segundo examen. Se cumplirá un segundo examen médico opcional, por determinación de las autoridades de reclutamiento o a solicitud del inscrito el cual decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición de la situación militar.
ART. 18.—Tercer examen. Entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar.
“[L]os ciudadanos son sometidos a exámenes de aptitud psicofísica que determinan su ingreso a filas del servicio militar obligatorio; valoración que se realiza por los profesionales (medico (sic), odontológico y psicológico) adscritos a las autoridades de reclutamiento; lo anterior bajo el lineamiento de los artículos 15, 16, 17 de la Ley 48 de 1993”. Sólo está probado que al actor se le practicó el tercer examen médico y que fue valorado por una sicóloga del batallón en agosto de 2009.
ART. 19.—Sorteo. La elección para ingresar al servicio militar se hará por el procedimiento de sorteo entre los conscriptos aptos, el cual podrá cumplirse en cualquier etapa del proceso de acuerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares. Por cada principal se sorteará un suplente. Los sorteos serán públicos. No habrá lugar a sorteo cuando no sea suficiente el número de conscriptos. El personal voluntario tendrá prelación para el servicio, sobre los que resulten seleccionados en el sorteo. Los reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15) días antes de la incorporación, será resueltos mediante la presentación de pruebas sumarias por parte del interesado; quien no comprobare su inhabilidad o causal de exención será aplazado por un (1) año, al término del cual se efectuará su clasificación o incorporación.
ART. 20.—Concentración e incorporación. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar (…).
ART. 21.—Clasificación. Serán clasificados quienes por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del servicio militar bajo banderas.
Ya en la concentración, y previa valoración de aptitud psicofísica se determina el ingreso o no ingreso a filas de servicio militar obligatorio del ciudadano inscrito en proceso (…)”. No hay prueba de que el actor fue sometido al proceso de sorteo, concentración, incorporación y clasificación.

 

2.6. De esta comparación se concluye que la incorporación de Brayan Andrés Paniagua al Batallón de Infantería 47 no se avino al mandato de la Ley 48 de 1993 ni a los parámetros indicados por la Dirección de Reclutamiento del Ejército. Además, a diferencia de lo que estimó el a quo, para la Sala es claro que la manifestación de voluntad del conscripto para prestar el servicio militar no basta para afirmar la validez de la incorporación, por el contrario, es requisito sine qua non el cumplimiento de las normas referidas.

Un razonamiento en contrario pugna con el mandato constitucional, conforme al cual las autoridades públicas sólo pueden actuar dentro del marco que les confiere la Constitución y la ley (Constitución, arts. 6º, 122 y 123). También, llevaría al absurdo de sostener que los particulares pueden conceder a las autoridades públicas la posibilidad de actuar por fuera del marco de sus competencias.

Así las cosas, es imperativo revocar el ordinal primero de la sentencia del 12 de febrero de 2010 del Tribunal Administrativo del Quindío y, en su lugar, conceder la tutela al derecho al debido proceso de Brayan Andrés Paniagua, dado que en este asunto fueron desconocidas las normas sobre el reclutamiento para prestar servicio militar. Coherentemente, el Comandante del Batallón de Infantería 47 “Francisco de Paula Vélez”, o quien haga sus veces, deberá tomar las medidas pertinentes para definir la situación militar de Brayan Andrés Paniagua.

Valga precisar que, de la copia de la junta médica laboral que allegó la parte actora (fls. 393 y 394), se advierte la falta de aptitud del tutelante para la actividad militar, dado el trastorno mental que padece. Y, a pesar de que esta decisión fue impugnada por el interesado en razón del diagnóstico que dicha junta dictaminó, en todo caso la definición de la situación militar del actor deberá corresponder al dictamen definitivo que tome el tribunal médico.

Ahora bien, como de la historia clínica allegada al expediente por la parte actora y por el accionado se concluye que Brayan Andrés Paniagua no está en condiciones de continuar con la prestación del servicio militar, toda vez que padece de una afección psiquiátrica [trastorno afectivo bipolar], se ordenará al Comandante del Batallón 47 de Infantería “Francisco de Paula Vélez”, o quien haga sus veces, la exclusión inmediata del reclutamiento del tutelante, si aún no lo hubiere hecho.

2.7. Por otra parte, el ordinal segundo del fallo de primera instancia no fue objeto de impugnación. Éste ordenó, entre otras cosas, a la autoridad accionada continuar la prestación del servicio de salud al tutelante hasta que recupere su estabilidad mental. De las pruebas decretadas en segunda instancia no se evidencia la necesidad de cambiar esa orden, por el contrario, la agente oficiosa manifiesta demora en la entrega de los medicamentos al actor y en la expedición de la certificación necesaria para el suministro de la atención en salud.

Sobre el particular se prevendrá a la autoridad accionada para que acate cumplidamente la orden del tribunal. Pero, como en este fallo se ordena el retiro del tutelante del servicio militar, desde luego, la prestación del servicio de salud se deberá mantener hasta que Brayan Andrés Paniagua recupere la estabilidad de su afectación psiquiátrica, esto es, que recupere el estado de salud que gozaba antes de la ilegal incorporación al Ejército.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE el ordinal primero de la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío del 12 de febrero de 2010. En su lugar:

TUTÉLASE el derecho al debido proceso de Brayan Andrés Paniagua y, en consecuencia:

Ordénase al Comandante del Batallón de Infantería 47 “Francisco de Paula Vélez”, o quien haga sus veces, tomar las medidas pertinentes para definir la situación militar del tutelante, en el término de las setenta y dos horas (72) siguientes a la notificación de esta decisión. Adviértese que, en todo caso, deberá tenerse en cuenta la decisión que sobre la aptitud física y mental de Brayan Andrés Paniagua haya tomado el tribunal médico militar. Así mismo, ordénase al mencionado funcionario que, si no lo hubiere hecho, excluya de inmediato al actor del reclutamiento.

2. CONFÍRMASE en todo lo demás la sentencia objeto de impugnación.

3. SE PREVIENE al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Batallón de Infantería 47 “Francisco de Paula Vélez” que acate cumplidamente el ordinal segundo de la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío del 12 de febrero de 2010. Especialmente, que garantice la atención médica al tutelante hasta que recobre la condición de salud de la que gozaba antes del reclutamiento.

4. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Decreto Ley 2591 de 1991.

ART. 19.—Informes. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad. El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sea la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación. Los informes se considerarán rendidos bajo juramento.

ART. 20.—Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.

(2) Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B”, fallo del 9 de octubre de 2009, expediente 2009-00846-01, C.P. doctor V´citor Hernando Alvarado Ardila.