Sentencia 2010-00013/19524 de octubre 12 2017

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad.: 25000-23-27-000-2010-00013-01 (19524)

Demandante: Comcel S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN

Temas: Retención en la fuente sobre bonificaciones a vendedores de telefonía celular.

Bogotá D.C., doce de octubre de dos mil diecisiete.

Extractos « VII) Consideraciones de la Sala.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 22 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub sección “B”, que denegó las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración de retención en la fuente presentada por Comcel por los períodos de enero a diciembre de 2006.

En concreto, debe determinar si procede:

(i) la retención en la fuente a título de comisión sobre los pagos representados en bonos Sodexho Pass, que realizó el contribuyente a los vendedores de sus distribuidores, por concepto de logros comerciales.

(ii) la sanción por inexactitud.

2. Procedencia de la retención en la fuente sobre incentivos por gestión de ventas.

2.1. Para la Administración, Comcel debió practicar retención del 11% sobre las sumas de dinero representadas en bonos Sodexho Pass que entregó a los vendedores de sus distribuidores. Todo, porque esos dineros constituyen una comisión obtenida por los beneficiarios, como contraprestación de la gestión de ventas que realizaron por cuenta de la sociedad, que generó un incremento de los ingresos de la misma.

La comisión se verifica en las circulares expedidas por Comcel que informaron a los vendedores las tareas de ventas que debían realizar para acceder a los bonos.

2.2. En cambio para el demandante, los incentivos que entregó a los vendedores constituyen “otros ingresos tributarios”, esto es, aquellas rentas sin una denominación específica en la legislación tributaria. Lo anterior, porque se derivan de un “cuasi contrato de agencia oficiosa, por virtud del cual éstos toman interés de realizar determinadas operaciones previo el estímulo de recibir el ofrecimiento de un premio”.

Afirmó que los incentivos no pueden considerarse una comisión, porque esa figura requiere un acuerdo de las partes y, en este caso, la sociedad entregó los bonos por decisión unilateral.

Dado que estos pagos constituyen “otros ingresos tributarios”, sobre los mismos no debía practicarse retención en la fuente, a excepción de los que superaron el límite dispuesto en la Ley de 545.000 pesos, que según la experticia, corresponden a la suma de $160.496.000. Por tanto, solo estarían pendiente de retención el valor de $5.617.000.

2.3. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realiza las siguientes precisiones en cuanto al alcance de los conceptos de “comisión” y de “otros ingresos tributarios” en materia de retenciones en la fuente.

2.3.1. En relación con el mecanismo de la retención en el impuesto de renta, es importante señalar que es un sistema de recaudo anticipado del tributo que, consiste en detraer de los pagos o abonos en cuenta, susceptibles de generar el gravamen, una suma determinada conforme a la ley.

Todo, con la finalidad de conseguir que, en forma gradual, el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se causa(1).

Para tal efecto, la normativa tributaria establece unos “conceptos sujetos a retención”, esto es, los hechos económicos que dan lugar a la retención y, que se clasifican en: ingresos laborales, dividendos y participaciones, honorarios, comisiones, servicios, arrendamientos, rendimientos financieros, enajenación de activos fijos de personas naturales y, otros ingresos tributarios(2).

2.3.2. En ese sentido, el artículo 392 del Estatuto Tributario dispone que están sujetos a retención “los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de (...) comisiones”.

2.3.2.1. La Sala advierte que para efectos de la retención en la fuente, el concepto “comisiones”, debe entenderse como una remuneración, y no como un contrato. Todo, porque la norma sujeta a retención a todos los pagos por comisiones, sin aludir al derivado de un contrato en específico.

Dada la forma general en que el artículo 392 ibídem se refiere a los pagos por comisión, estos deben entenderse en su sentido más amplio, natural y obvio(3), esto es, como “aquel porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio(4)”, independientemente de que este se derive de un contrato de comisión, de prestación de servicios, o de cualquier otro convenio, siempre que no sea un contrato laboral(5).

De ahí que no pueda considerarse que el pago por comisión de que trata el artículo 392 ibídem se limite al “contrato de comisión” regulado en el artículo 1287 del Código de Comercio(6). Más todavía, cuando la ley de forma expresa somete a retención al pago por comisión, y no al contrato de comisión.

No puede perderse de vista que la retención se practica sobre los pagos o abonos en cuenta que son la fuente del ingreso gravado, de donde se sigue que, cuando la ley sujeta a retención las “comisiones”, no alude a que este precedido de un contrato, sino a cualquier remuneración que constituya una comisión para el beneficiario.

En tal sentido, lo determinante para identificar el concepto sujeto a retención por “comisiones” es que corresponda al porcentaje pagado sobre el resultado de un negocio(7).

Es por eso que las comisiones recibidas por ventas de productos o servicios, a excepción de las derivadas de un contrato laboral, están sometidas a retención en la fuente bajo el concepto de “pagos por comisiones”.

2.3.2.2. Para el año 2006, la norma reglamentaria aplicable a la retención en la fuente discutida —año 2006—, esto es, el Decreto 260 de 2001(8) cuyos valores fueron reajustados por el Decreto 4715 de 2005(9), dispuso que los pagos por comisiones realizados a personas naturales, por regla general, están sometidos a una retención del 10% y, excepcionalmente del 11%, en los casos que se verifique que en el año los pagos superaron la suma de $66.888.000(10).

Las citadas normas no establecen una base mínima para practicar la retención sobre los pagos por comisión, por lo que cualquier monto que se pague por ese concepto está sometido a ese mecanismo de recaudo.

2.3.3. Por su parte, los denominados otros ingresos tributarios son todos aquellos pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario, distintos a los ingresos laborales, dividendos y participaciones, honorarios, comisiones, servicios arrendamientos, rendimientos financieros, enajenación de activos fijos, loterías, rifas, apuestas y similares; patrimonio, pagos al exterior y remesas(11). Es decir, corresponden a los pagos que no clasifican dentro de los conceptos que de manera específica fueron sujetos a retención en el Estatuto Tributario.

De acuerdo con el artículo 4º del Decreto 260 de 2001(12) la retención de “otros ingresos tributarios” corresponde al 3.5%. Pero se exceptúan de la retención los pagos que tengan una cuantía inferior a $545.000, conforme con el artículo 1º del Decreto 4715 de 2005(13).

2.4. En el presente caso, las partes concuerdan en afirmar que la sociedad Comcel durante los 12 períodos del año 2006, pagó sumas de dinero representadas en bonos Sodexho Pass a los vendedores de sus distribuidores, por realizar determinadas ventas de sus productos.

Para efectos de establecer la naturaleza de los citados pagos, la Sala relacionará las pruebas recaudadas por el período 9 del año 2006, por cuanto fueron las mismas practicadas en los demás períodos discutidos de esa vigencia gravable.

2.4.1. En ejercicio de sus facultades de fiscalización, la DIAN requirió a la sociedad para que informara del concepto por el cual se entregaban los bonos Sodexho Pass(14).

2.4.2. En respuesta a ese requerimiento, el contribuyente afirmó(15):

“[E]l bono simplemente es una bonificación que Comcel ha querido otorgar a los vendedores de su distribuidor, con quien no tienen relación alguna, precisamente para incentivar las compras de bienes y servicios por parte del distribuidor y las ventas de éste mismo (...).

Encontramos importante hacer énfasis en la inexistencia de relación contractual y de obligaciones reciprocas, entre Comcel y los vendedores, por lo tanto, los beneficios no constituyen de ninguna forma incentivos laborales, ni mucho menos comisiones, en la medida que a través de la entrega de esos bonos Comcel está haciendo uso de una herramienta de promoción de negocios, que responde al análisis, planeación e implementación de programas diseñados para mantener una posición importante en el mercado, gracias a los intercambios provechosos con los compradores finales, lo que busca en últimas alcanzar el nivel deseado de demanda de sus productos (...).

De esta forma, Comcel se apersona del mercado, de ahí que este tipo de beneficios tengan el carácter masivo (80.000 beneficiarios mensuales aproximadamente), al tratarse de un beneficio dirigido a todo aquel que promueva las ventas del servicio de telefonía celular y sus productos asociados, independientemente de la existencia de una relación contractual de las partes, estando cada una de las personas en toda capacidad de acceder al beneficio, siempre que cumpla con el objetivo planteado (...).

En el caso particular, estaríamos frente a un pago que es susceptible de constituir ingreso tributario para quien lo recibe, es decir, para los vendedores de los distribuidores, pero que no obedece a ninguno de los conceptos que expresamente se encuentran sujetos a retención”.

2.4.3. Comcel aportó unas circulares expedidas por esa sociedad, en la que se ofrecen a los vendedores los bonos Sodexho Pass. Como ejemplo, se trascriben apartes de uno de esos documentos(16).

Asunto: Bonos Sodexho Pass por Ventas de Postpago en Septiembre de 2006.

En Septiembre Continuamos Con Bonos Sodexho por las Ventas de Postpago.

Por cada venta postpago realizada en cualquiera de los siguientes planes, entre el 1 y el 30 de septiembre de 2006, los vendedores recibirán un Bono Sodexho de $25.000:

• Estudiante 06I Offpeak 12x12 Abierto y Cerrado 2006

• Estudiante 06I Prom. On Net Abierto y Cerrado 2006

• Ejecutivo 06I Offpeak 12x12 Abierto y Cerrado 2006

(...)

Adicionalmente, por cada upgrade realizado a cualquiera de los planes anteriormente mencionados, se entregará un bono de $25.000.

¡¡¡¡Importante!!!!

Por cada venta postpago realizada con el Plan Espectacular 06I Offpeak 12x12 Abierto 2006 / Espectacular 06I Prom On Net Abierto 2006 y Plan Espectacular 06I Offpeak 12x12 Cerrado 2006/ Espectacular 06I Offpeak 12x12 Abierto 2006 entre el 1 y 30 de septiembre de 2006, los vendedores recibirán un bono Sodexho de $15.000.

Y Como si Fuera Poco…

Para cada venta Postpago realizada en cualquiera de los siguientes planes entre el 1 y 30 de septiembre de 2006, los vendedores recibirán un bono de $10.000.

• Plan Generación 06I Abierto y Cerrado 2006

• Express 06I Abierto y Cerrado 2006

• Plan Joven 06I Abierto y Cerrado 2006

(...)

Y por cada upgrade realizado a cualquiera de los planes anteriormente mencionados, se entregará un bono de $10.000.

Recordamos

Todas las Activaciones en Sinergia, Generan Bono Sodexho de $25.000

Todas las Activaciones en Planes Telemic, Generan Bono Sodexho de $25.000

Sin otro particular,

Gerente de Servicio y Entrenamiento al Distribuidor”

2.4.4. También, se allegó un listado detallado de la liquidación y entrega de los bonos Sodexho Pass, que informa el nombre del distribuidor, el NIT, la fecha, concepto, cantidad y, valor total(17). El contribuyente explicó que, por razones de logística, remitía los bonos a los distribuidores, para que éstos se los entregaran a los vendedores(18).

2.4.5. La DIAN, por su parte, practicó una inspección contable a Comcel(19). En desarrollo de esa diligencia, la sociedad informó:

“De acuerdo con lo informado dentro del transcurso de las diligencias de la inspección que se ha llevado a cabo en nuestras oficinas, se manifestó que se tenía conocimiento y forma de saber a través de nuestros sistemas qué vendedor hacía la respectiva activación de las líneas que vende. (...) En el sistema BSCS, se encuentra toda la información relacionada con las ventas hechas, tales como el tipo de venta hecha (kit prepago, planes, upgrades, etc.) el distribuidor de donde salió esa venta y por supuesto, el vendedor respectivo.

El contrato que firma el cliente donde están las condiciones de la venta como es equipo, plan e información básica, contiene también un campo sobre el vendedor de la misma la cual debe ser diligenciada por el distribuidor”.

2.4.6. En sede judicial, el Tribunal decretó la práctica del dictamen pericial solicitado en la demanda, con el objeto de que el perito verificara si los pagos que Comcel efectuó a cada uno de los vendedores excedían la cuantía de $545.000(20). En la experticia se dijo:

“Dentro del análisis se revisaron, cotejaron y verificaron 3021 planillas que contenían información de 8500 personas, de los cuales extraje la siguiente información:

• Fecha

• Nombre de la persona

• Valor del bono

De la anterior revisión y análisis se evidenció el pago a algunos vendedores en bonos Sodexho Pass por cuantía superiores a $545.000 o más, las cuales suman Ciento Sesenta Millones Cuatrocientos Noventa y Seis Mil Pesos Mcte ($160.496.000)”

2.5. De acuerdo con las normas y pruebas analizadas, la Sala considera que los pagos que Comcel realizó a los vendedores de sus distribuidores, durante los 12 períodos del año 2006, se hicieron por concepto de comisiones por ventas y, por tanto, se encontraban sometidos a retención en la fuente.

Los bonos Sodexho Pass representan el pago de una comisión, porque constituyen una remuneración que realizó Comcel a ciertos vendedores con los cuales no tiene vínculo laboral, como producto de la venta de bienes y servicios de la sociedad.

Esa remuneración, como se ratifica en las circulares expedidas por el contribuyente, depende del desempeño de los vendedores, pues conforme a la venta que estos realizan, se les entrega un bono por un valor determinado. En tal sentido, el bono se paga sobre el producto de cada venta de bienes y servicios y, por ende, constituye un pago por comisión de ventas.

Ahora, teniendo en cuenta que el concepto sujeto a retención “comisiones” recae sobre “los pagos o abonos en cuenta” que constituyan ese hecho económico, y no únicamente los derivados del contrato de comisión, la sola circunstancia de que los bonos constituyan una remuneración por comisiones de ventas sin vinculación laboral, los clasifica en dicho concepto.

Ello independientemente de la denominación que se le dé al convenio del cual se derivan los pagos por comisiones, a excepción de los generados en un contrato laboral que, se repite, se rigen por el concepto sujeto a retención “ingresos laborales”.

Por ello lo determinante para establecer si el pago de bonos encuadra dentro del concepto sujeto a retención “comisiones”, no es si las partes contrajeron las obligaciones de forma unilateral o bilateral o la denominación del convenio, sino que el pago lo reciba el vendedor como producto de una venta o negocio ajeno.

En el caso particular, existe un acuerdo entre Comcel y los vendedores sobre una remuneración por la realización de determinadas ventas, que se manifiesta en las circulares de la sociedad que expresan la voluntad de la misma de entregar comisiones sobre la enajenación de ciertos productos y en el cumplimiento por parte de los vendedores de las metas propuestas en esos documentos. Actos que demuestran el consentimiento de las partes sobre el acuerdo de pago de la comisión por ventas.

2.6. De tal manera que, al constituir el pago de los bonos Sodexho Pass una remuneración por comisiones de ventas, el mismo clasifica en el concepto sujeto de retención “comisiones”, y no “otros ingresos tributarios”, pues recuérdese que éste último solo se aplica para los demás pagos que no correspondan a los conceptos específicos establecidos en el Estatuto Tributario.

Es por eso que a Comcel le correspondía practicar retención en la fuente a título de comisión sobre las sumas de dinero, representadas en bonos, que entregó a los vendedores de sus distribuidores durante los 12 períodos del año 2006.

En consecuencia, no prospera el cargo para el apelante.

3. Sanción por inexactitud.

3.1. La Sala considera que debe mantenerse la sanción por inexactitud porque la sociedad omitió declarar retenciones en la fuente por los pagos por comisiones que realizó a los vendedores de sus distribuidores, durante los 12 períodos del año 2006.

En este caso no se presentó diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable, sino el desconocimiento del contribuyente de las normas que establecen los conceptos sujetos a retención en el Estatuto Tributario.

En ese sentido, al no haberse comprobado que la interpretación de las normas haya inducido al actor a apreciarlas de manera errónea, hay lugar a la sanción por inexactitud.

3.2. Sin embargo, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016(21), que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”.

Al compararse la regulación de la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario(22), con la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016, la Sala aprecia que ésta última establece la sanción más favorable para el sancionado en tanto disminuyó el valor del 160% —establecido en la legislación anterior— al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente.

3.3. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados.

4. Conclusión.

4.1. Por lo anteriormente expuesto, la Sala modificará la sentencia apelada, en el sentido declarar la nulidad parcial de los actos demandados pero solo en lo referente al valor de la sanción por inexactitud conforme a lo expuesto en esta providencia.

4.2. En consecuencia, la Sala procederá a practicar una nueva liquidación de las retenciones en la fuente de los 12 períodos del año 2006, en el sentido de recalcular la sanción por inexactitud.

Período 1 año 2006

ConceptoPrivadaLiquidación OficialConsejo de Estado
Total retenciones17.408.573.00017.658.182.00017.658.182.000
Sanciones0399.374.000249.609.000
Total retenciones más sanciones 17.408.573.00018.057.556.00017.907.791.000

Liquidación 

Sanción por 

Inexactitud 

DIANConsejo de Estado 

Total retenciones determinadas17.658.182.00017.658.182.000
Menos: Total retenciones declaradas17.408.573.00017.408.573.000
Diferencia249.609.000249.609.000
Base sanción249.609.000249.609.000
Valor sanción160%100%
Sanción399.374.000249.609.000

Período 2 año 2006

ConceptoPrivadaLiquidación OficialConsejo de Estado
Total retenciones14.693.792.00014.830.552.00014.830.552.000
Sanciones0218.816.000136.760.000
Total retenciones más sanciones 14.693.792.00015.049.368.00014.967.312.000

Liquidación 

Sanción por 

Inexactitud 

DIANConsejo de Estado 

Total retenciones determinadas14.830.552.00014.830.552.000
Menos: Total retenciones declaradas14.693.792.00014.693.792.000
Diferencia136.760.000136.760.000
Base sanción136.760.000136.760.000
Valor sanción160%100%
Sanción399.374.000249.609.000

Período 3 año 2006

ConceptoPrivadaLiquidación OficialConsejo de Estado
Total retenciones32.983.177.00033.152.767.00033.152.767.000
Sanciones0271.344.000169.590.000
Total retenciones más sanciones 32.983.177.00033.424.111.00033.322.357.000

Liquidación 

Sanción por 

Inexactitud 

DIANConsejo de Estado 

Total retenciones determinadas33.152.767.00033.152.767.000
Menos: Total retenciones declaradas32.983.177.00032.983.177.000
Diferencia169.590.000169.590.000
Base sanción169.590.000169.590.000
Valor sanción160%100%
Sanción271.344.000169.590.000

Período 4 año 2006

ConceptoPrivadaLiquidación OficialConsejo de Estado
Total retenciones17.771.796.00017.904.664.00017.904.664.000
Sanciones0212.589.000132.868.000
Total retenciones más sanciones 17.771.796.00018.117.253.00018.037.532.000

Liquidación 

Sanción por 

Inexactitud 

DIANConsejo de Estado 

Total retenciones determinadas17.904.664.00017.904.664.000
Menos: Total retenciones declaradas17.771.796.00017.771.796.000
Diferencia132.868.000132.868.000
Base sanción132.868.000132.868.000
Valor sanción160%100%
Sanción212.589.000132.868.000

Período 5 año 2006

ConceptoPrivadaLiquidación OficialConsejo de Estado
Total retenciones17.931.534.00018.264.807.00018.264.807.000
Sanciones0533.237.000333.273.000
Total retenciones más sanciones 17.931.534.00018.798.044.00018.598.080.000

Liquidación 

Sanción por 

Inexactitud 

DIANConsejo de Estado 

Total retenciones determinadas18.264.807.00018.264.807.000
Menos: Total retenciones declaradas17.931.534.00017.931.534.000
Diferencia333.273.000333.273.000
Base sanción333.273.000333.273.000
Valor sanción160%100%
Sanción533.237.0000333.273.000

Período 6 año 2006

ConceptoPrivadaLiquidación OficialConsejo de Estado
Total retenciones50.646.009.00050.890.065.00050.890.065.000
Sanciones0390.490.000244.056.000
Total retenciones más sanciones 50.646.009.00051.280.555.00051.134.121.000

Liquidación 

Sanción por 

Inexactitud 

DIANConsejo de Estado 

Total retenciones determinadas50.890.065.00050.890.065.000
Menos: Total retenciones declaradas50.646.009.00050.646.009.000
Diferencia244.056.000244.056.000
Base sanción244.056.000244.056.000
Valor sanción160%100%
Sanción390.490.000244.056.000

Período 7 año 2006

ConceptoPrivadaLiquidación OficialConsejo de Estado
Total retenciones16.624.163.00016.781.511.00016.781.511.000
Sanciones0251.757.000157.348.000
Total retenciones más sanciones 16.624.163.00017.033.268.00016.938.859.000

Liquidación 

Sanción por 

Inexactitud 

DIANConsejo de Estado 

Total retenciones determinadas16.781.511.00016.781.511.000
Menos: Total retenciones declaradas16.624.163.00016.624.163.000
Diferencia157.348.000157.348.000
Base sanción157.348.000157.348.000
Valor sanción160%100%
Sanción251.757.000157.348.000

Período 8 año 2006

ConceptoPrivadaLiquidación OficialConsejo de Estado
Total retenciones31.288.152.00031.514.599.00031.514.599.000
Sanciones0362.315.000226.447.000
Total retenciones más sanciones 31.288.152.00031.876.914.00031.741.046.000

Liquidación 

Sanción por 

Inexactitud 

DIANConsejo de Estado 

Total retenciones determinadas31.514.599.00031.514.599.000
Menos: Total retenciones declaradas31.288.152.00031.288.152.000
Diferencia226.447.000226.447.000
Base sanción226.447.000226.447.000
Valor sanción160%100%
Sanción362.315.000226.447.000

Período 9 año 2006

ConceptoPrivadaLiquidación OficialConsejo de Estado
Total retenciones19.686.985.00019.877.090.00019.877.090.000
Sanciones0304.168.000190.105.000
Total retenciones más sanciones 19.686.985.00020.181.258.00020.067.195.000

Liquidación 

Sanción por 

Inexactitud 

DIANConsejo de Estado 

Total retenciones determinadas19.877.090.00019.877.090.000
Menos: Total retenciones declaradas19.686.985.00019.686.985.000
Diferencia190.105.000190.105.000
Base sanción190.105.000190.105.000
Valor sanción160%100%
Sanción304.168.000190.105.000

Período 10 año 2006.

ConceptoPrivadaLiquidación OficialConsejo de Estado
Total retenciones19.208.385.00019.407.393.00019.407.393.000
Sanciones0318.413.000199.008.000
Total retenciones más sanciones 19.208.385.00019.725.806.00019.606.401.000

Liquidación 

Sanción por 

Inexactitud 

DIANConsejo de Estado 

Total retenciones determinadas19.407.393.00019.407.393.000
Menos: Total retenciones declaradas19.208.385.00019.208.385.000
Diferencia199.008.000199.008.000
Base sanción199.008.000199.008.000
Valor sanción160%100%
Sanción318.413.000199.008.000

Período 11 año 2006

ConceptoPrivadaLiquidación OficialConsejo de Estado
Total retenciones28.950.564.00029.127.742.00029.127.742.000
Sanciones0283.485.000177.178.000
Total retenciones más sanciones 28.950.564.00029.411.227.00029.304.920.000

Liquidación 

Sanción por 

Inexactitud 

DIANConsejo de Estado 

Total retenciones determinadas29.127.742.00029.127.742.000
Menos: Total retenciones declaradas28.950.564.00028.950.564.000
Diferencia177.178.000177.178.000
Base sanción177.178.000177.178.000
Valor sanción160%100%
Sanción283.485.000177.178.000

Período 12 año 2006

ConceptoPrivadaLiquidación OficialConsejo de Estado
Total retenciones20.925.017.00021.422.901.00021.422.901.000
Sanciones0796.614.000497.884.000
Total retenciones más sanciones 20.925.017.00022.219.515.00021.920.785.000

Liquidación 

Sanción por 

Inexactitud 

DIANConsejo de Estado 

Total retenciones determinadas21.422.901.00021.422.901.000
Menos: Total retenciones declaradas20.925.017.00020.925.017.000
Diferencia497.884.000497.884.000
Base sanción497.884.000497.884.000
Valor sanción160%100%
Sanción796.614.000497.884.000

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFÍCASE el numeral 1º de la sentencia apelada, el cual quedará así:

“1. Declárase la nulidad parcial de las Liquidaciones Oficiales de Revisión 312412009000050, 312412009000051, 312412009000067, 312412009000068, 312412009000069, 312412009000070, 312412009000071, del 26 de agosto de 2009 y 312412009000073, 312412009000074, 312412009000075, 312412009000076 y 312412009000077 del 11 de septiembre de 2009, por medio de las cuales la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá D.C. modificó las declaraciones de retención en la fuente presentadas por Comcel S.A. por los 12 períodos del año 2006, pero solo en lo referente al valor de la sanción por inexactitud.

A título de restablecimiento del derecho, se ordena que el total de retenciones más sanciones a cargo de la sociedad Comcel S.A. por los 12 períodos del año 2006, corresponden a los liquidados en la parte motiva de esta providencia”.

2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada.

3. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la parte demandada a la doctora Maritza Alexandra Díaz Granados, de conformidad con el poder que obra en el folio 1291 del expediente.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

1. Artículo 367 del Estatuto Tributario.

2. Regulados en el Título III del Libro Segundo “Retención en la fuente” del Estatuto Tributario.

3. Código Civil. “ART. 28.—Significado de las Palabras. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

4. http://dle.rae.es/?id=9wr1Sns

5. Los pagos por comisiones que se deriven de contratos laborales se rigen por la retención sobre “ingresos laborales”, porque son pagos que constituyen salarios conforme con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

6. “ART. 1287. Comisión. La comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena.

7. La Sala reitera que siempre que no se trate de las comisiones derivadas de un contrato laboral. Cfr. píe de página 5.

8. “Por medio del cual se reglamentan los artículos 392 y 401 del Estatuto Tributario”.

9. “ART. 1º del Decreto 4715 de 2005 “Por el cual se reajustan los valores absolutos expresados en moneda nacional en las normas relativas a los impuestos sobre la renta y complementarios, patrimonio, gravamen a los movimientos financieros, sobre las ventas, timbre nacional para el año gravable 2006 y se dictan otras disposiciones”.

10. “ART. 1º de los citados decretos.

11. “ART. 401 del Estatuto Tributario.

12. “Por medio del cual se reglamentan los artículos 392 y 401 del Estatuto Tributario”

13. “Por el cual se reajustan los valores absolutos expresados en moneda nacional en las normas relativas a los impuestos sobre la renta y complementarios, patrimonio, gravamen a los movimientos financieros, sobre las ventas, timbre nacional para el año gravable 2006 y se dictan otras disposiciones”.

14. Fls 12-14 cdno.a.1. Requerimiento Ordinario 310632008000055 del 19 de marzo de 2008.

15. Fls 24-32 cdno.a.1.

16. Fls 38-39 cdno.a.1

17. Fls 84-123 cdno.a.1

18. Fls 73 cdno.a.1

19. Fl 351-367 cdno.a.1. Esta prueba fue decretada en el proceso de fiscalización de la retención en la fuente del período 11 de 2006 a cargo del contribuyente, y fue trasladada por la DIAN a los demás períodos del año 2006.

20. Fls. 17 cdno.ppal.1 y 1122-1125 cdno.ppal.3.

21. Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal y se dictan otras disposiciones.

22. “ART. 647. Sanción por inexactitud. (...)
La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente.