Sentencia 2010-00013 de octubre 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Exp. 11001032500020100001300

Consejero ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Número interno: 0085-2010

Autoridades nacionales

Actor: Ricardo Isaac Noriega Hernández

Bogotá, D.C., trece de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico del cual se ocupará la Sala, consiste en determinar si el Acuerdo 414 de 2009(12), dictado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), fue proferido por la autoridad competente y, en ese orden, si se ajusta a la Constitución y a la ley.

Previo a resolver la cuestión planteada, resulta necesario precisar el objeto y alcance de la competencia que tiene esta Jurisdicción para resolver los procesos promovidos con ocasión de la acción de simple nulidad, tal y como pasa a exponerse.

1. Cuestión previa.

A juicio del señor agente del Ministerio Público, se debe declarar la nulidad de los artículos 2º y 4º del Acuerdo 414 de 2009, porque si bien el Consejo de Seguridad Social en Salud tenía la competencia para regular la materia, desconoció los parámetros y reglas jurisprudenciales que le señaló la Corte Constitucional en la Sentencia T-1223 de 2008. En efecto, sostuvo que esa corporación discriminó los eventos en los cuales las EPS debían cancelar las licencias de maternidad sin exigir el pago total de las cotizaciones con los respectivos intereses de mora, mientras que el acto demandado impone —para acceder a la referida prestación—, la cancelación íntegra de dichas cotizaciones y sus intereses.

Frente al criterio de la vista fiscal, la Sala precisa que el control que ejerce esta jurisdicción respecto de los actos administrativos proferidos por las entidades públicas, supone el examen del respectivo acto a la luz de la Constitución y la ley, con el fin de determinar si el primero se ajusta o contraviene los mandatos superiores (teniendo en cuenta la jerarquía del sistema de fuentes). En ese orden, de ninguna manera dicho control se extiende a verificar el cumplimiento de fallos judiciales dictados por otros organismos jurisdiccionales o a determinar si el acto administrativo está acorde con las decisiones de los jueces, pues ello escapa de las precisas competencias que tanto el Constituyente como el legislador le asignaron a la jurisdicción de lo contencioso administrativo(13).

En efecto, al tenor de lo previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad simple procede no solo cuando los actos administrativos infringen las normas en que deberían fundarse, sino también cuando son sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

Así las cosas, la verificación del cumplimiento de sentencias judiciales es de suyo extraño al proceso contencioso de simple nulidad, el cual, como es sabido, tiene por objeto el juzgamiento de los actos demandados frente a las disposiciones jurídicas de carácter superior que el actor haya señalado como violadas(14). Es decir que la confrontación que en cada caso debe efectuar el juez en virtud de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo(15), es entre el acto acusado y las disposiciones constitucionales y/o legales que el demandante estime vulneradas(16).

Ahora bien. De acuerdo con lo que manifestó el señor Ricardo Isaac Noriega Hernández en el escrito de la demanda, a esta Subsección le corresponde determinar si en Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tenía competencia para expedir el acuerdo acusado, y si el mismo vulnera las disposiciones contenidas en los artículos 189 (num. 11) y 208 de la Constitución y 172 (num. 8º) de la Ley 100 de 1993(17). Escapa por tanto del control de legalidad, el examen de si el acto demando acogió los parámetros señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia T-1223 de 2008, como lo pretende el Ministerio Público.

Así las cosas, con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, esta Sala se referirá, en primer término, al contenido del acto administrativo demandado; luego a la naturaleza y a la normatividad que regula el tema de las licencias de maternidad, y, finalmente, analizará si el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tenía competencia para expedir el Acuerdo 414 de 2009.

2. El acto demandado.

Es el contenido en el Acuerdo 414 de 2009, el cual es del siguiente tenor:

“Ministerio de la Protección Social

Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud

ACUERDO 414 DE 2009 

“Por el cual se establecen unas medidas para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del sistema general de seguridad social en salud relacionadas con las licencias de maternidad”.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,

en ejercicio de las facultades conferidas en el numeral 8º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, y

CONSIDERANDO:

Que corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud y las entidades obligadas a compensar para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.

Que para el efecto deberá tener en cuenta lo establecido en la Sentencia de la Corte Constitucional T-1223 de 2008.

Que el presente acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo 31 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuenta con concepto previo favorable de la oficina asesora jurídica y de apoyo legislativo del Ministerio de la Protección Social, por considerarlo ajustado a las normas vigentes, el cual se anexa al acta correspondiente.

ACUERDA:

ART. 1º—Responsabilidades de las EPS. Las entidades promotoras de salud-EPS y las entidades obligadas a compensar-EOC reconocerán y pagarán las licencias de maternidad únicamente a las afiliadas cotizantes al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud que tengan derecho a ella.

ART. 2º—Reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existen pagos extemporáneos de la cotización. Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud por el incumplimiento en las obligaciones de los aportantes con el sistema general de seguridad social en salud, en los casos en que durante el período real de gestación de cada trabajadora, el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente, generándose con ello mora, la EPS o EOC efectuará el reconocimiento de la prestación económica de acuerdo con las normas vigentes, siempre y cuando se haya cumplido durante el período de la gestación con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora.

Si el empleador o la cotizante independiente se encuentran en mora en el pago de las cotizaciones en la fecha en que la madre cotizante da a luz, la EPS o EOC reconocerá la licencia de maternidad, siempre y cuando la mora sea de máximo un período de cotización y se haya dado el pago de la cotización en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento.

ART. 3º—Reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existe pago errado de la cotización. En el caso en que el empleador o la cotizante independiente, por error imputable a ellos mismos, paguen las cotizaciones erradamente a otra EPS o EOC de alguno de los períodos anteriores al inicio de la licencia, la EPS o EOC a la que se encuentra afiliada la cotizante, reconocerá la prestación económica si el empleador o cotizante independiente paga las cotizaciones a la EPS o EOC a la que se encuentra afiliada, sin que el pago de dicha prestación dependa del trámite de solicitud de devolución de recursos ante la EPS o EOC a la que se cotizó erradamente.

En estos casos la EPS o EOC que recibió erradamente el pago, previa solicitud efectuada por el aportante, solicitará al Fosyga de acuerdo con los procedimientos establecidos en el Decreto 2280 de 2004, o la norma que la modifique o subrogue, el reintegro de las cotizaciones, si estas fueron giradas al Fosyga como saldos no compensados. La EPS o EOC a su vez reintegrará la cotización al aportante, una vez recibidos los recursos del Fosyga, dentro de los quince (15) días calendario siguientes.

ART. 4º—Liquidación de la licencia de maternidad para la mujer cotizante con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. La licencia de maternidad para las mujeres cotizantes independientes con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, se liquidará por la EPS o EOC proporcionalmente a los días cotizados que correspondan al período real de gestación de cada trabajadora, teniendo en cuenta que el máximo de días a reconocer es de ochenta y cuatro (84). Cuando los días cotizados sean inferiores a los días del período real de gestación, el número de días a reconocer será el porcentaje que resulta de dividir el número de días cotizados sobre el número de días reales de gestación. En el evento en que el período real de gestión sea inferior a doscientos setenta (270) días y siempre y cuando este período corresponda con los días cotizados, la EPS o EOC reconocerá el máximo de licencia, o en forma proporcional cuando el tiempo de cotización sea menor al tiempo de gestación; con excepción de los partos no viables que se sujetarán en el reconocimiento de la licencia, a lo definido en las normas vigentes sobre la materia.

ART. 5º—Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 11 de mayo de 2009”.

3. La licencia de maternidad. Concepto, finalidad y normatividad aplicable.

En el ordenamiento jurídico colombiano, la licencia de maternidad es un instrumento idóneo para la salvaguarda de los derechos fundamentales y para la protección tanto de la mujer como de la población infantil neonata. La misma Carta Política desarrolla en su articulado, de manera conjunta y sistemática, una cláusula que favorece a los grupos más vulnerables, según la cual, la mujer (durante el embarazo y después del parto), goza de una especial protección por parte del Estado.

Es así como el artículo 43 de la Constitución prevé que “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada (...)” (negrillas y subrayas de la Sala).

En ese orden, y en los términos de la jurisprudencia constitucional(18), la figura de la licencia de maternidad tiene una finalidad principal, cual es la de proteger a las mujeres trabajadoras en estado de gravidez, durante la época del embarazo y luego del parto —protección que se extiende, en lo pertinente, a los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente—; así como la de asegurar la protección de la niñez. El amparo que de allí se deriva es, por consiguiente, doble e integral. Es doble, por cuanto se despliega respecto de la madre —y en lo que corresponda, respecto del padre sin cónyuge o compañera permanente—, a la vez que en relación con los hijos o hijas. Es integral, toda vez que abarca un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar que las mujeres trabajadoras —incluyendo los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente— y su descendencia dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de calidad y de dignidad.

A nivel legal, los artículos 236 y 237 del Código Sustantivo del Trabajo, reformados por las leyes 755 de 2002(19) y 1468 de 2011(20), regulan el tema en los siguientes términos:

“ART. 236.—Descanso remunerado en la época del parto.

(Artículo modificado por L. 1468/2011, art. 1º).

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. 4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. 5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con parto múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más. 6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el período de la licencia posterior al parto concedida a la madre.

7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera: a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato. Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto. b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

PAR. 1º—La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el registro civil de nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

PAR. 2º—De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce.

PAR. 3º—Para efecto de la aplicación del numeral 5º del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad”.

“ART. 237.—Descanso remunerado en caso de aborto.

1. La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo anterior.

2. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al (empleador) un certificado médico sobre lo siguiente:

a) La afirmación de que la trabajadora a sufrido un aborto o paro prematuro, indicando el día en que haya tenido lugar, y

b) La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora”.

De otro lado, cabe precisar que si bien la Ley 100 de 1993(21) no reformó la licencia de maternidad en ningún aspecto sustantivo de la prestación económica; transformó su sistema de financiación al indicar que la misma estaba a cargo del sistema general de seguridad social en salud, financiada en todos los casos por el Fosyga como una transferencia diferente a la UPC pero también compensada, correspondiendo el pago a las EPS.

Mediante el artículo 172 (num. 8º) de la referida ley, el Congreso le otorgó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) la competencia para regular el régimen para reconocimiento y pago de las licencia de maternidad así:

“ART. 172.—El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: (...) 8. Definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo”.

Posteriormente, la misma facultad se le atribuyó, a la comisión de regulación en salud (CRES) para ser ejercida a partir del momento en el que dicho órgano entrara en funcionamiento(22).

El CNSSS, profirió varios acuerdos mediante los cuales reguló algunos aspectos de la licencia de maternidad. Se destacan, entre otros, los siguientes:

i) El Acuerdo 8 de 1994 mediante el cual se fijaron 12 semanas de cotización como el tiempo mínimo requerido de cotización al sistema para acceder al pago de la licencia de maternidad(23).

ii) El Acuerdo 31 de 1996 en el que se reiteró la competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para regular los requisitos para el reconocimiento de la licencia de maternidad(24).

iii) El Acuerdo 38 de 1996 mediante el cual se definió el monto de las cotizaciones destinado a pagar las licencias de maternidad.

iv) El Acuerdo 84 de 1997 mediante el cual se reiteró que la financiación de las licencias de maternidad estaba a cargo del Fosyga, específicamente de la subcuenta de compensación(25), reiterado a su vez en los acuerdos 159 de 1999, 161 de 2000, 186 de 2000 y 218 de 2001.

Cabe resaltar que, con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional profirió varios decretos en los que precisó en detalle los requisitos específicos para acceder al pago de la licencia de maternidad(26):

i) El Decreto 806 de 1998 definió las siguientes reglas: a. cuando el empleador incurra en mora en el pago de los aportes deberá asumir directamente el pago de la licencia de maternidad (art. 8º y 80); b. es requisito para acceder a la licencia de maternidad haber cotizado, como mínimo, durante todo el período de gestación (art. 63); c. durante la licencia de maternidad el IBC se calcula sobre el valor de la respectiva prestación económica (art. 70).

ii) A su turno, el Decreto 1406 de 1999 adoptó las siguientes reglas adicionales: a. para la liquidación de la licencia de maternidad solo se tiene en cuenta el cuarenta por ciento (40%) de las variaciones al salario que excedan el ingreso base de cotización promedio de los 12 meses anteriores (art. 27); b. durante la licencia de maternidad son obligatorios los aportes a salud y pensiones (art. 40); c. las trabajadoras independientes cotizarán, durante la licencia de maternidad, la parte que de ordinario corresponde a las trabajadoras dependientes y el excedente será a cargo de la EPS (art. 40).

iii) El Decreto 1804 de 1999, estableció requisitos más estrictos para el pago o reembolso de la licencia de maternidad y de las incapacidades generales a los empleadores y trabajadores independientes: a. haber cancelado en forma completa las cotizaciones durante el año anterior a la fecha de solicitud, en caso de que quien reclame sea el empleador la regla debe cumplirse frente a todos los trabajadores (art. 21); b. que los pagos hayan sido efectuados de manera oportuna al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho (art. 21); c. no tener deudas pendientes con EPS o IPS (art. 21); d. cuando no proceda el pago de la licencia por parte de la EPS o el empleador incurra en mora en las cotizaciones causadas durante la licencia será este el que deberá asumir su pago (art. 21); e. las trabajadoras independientes pierden su derecho a la licencia de maternidad en caso de no pagar las cotizaciones correspondientes durante la licencia de maternidad (art. 21); f. se requiere también suministrar información veraz y cumplir con las reglas de movilidad entre entidades (art. 21).

iv) Finalmente, el Decreto 47 de 2000 nuevamente estableció la exigencia para acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad consistente en haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el período de gestación.

Del anterior recuento normativo, se desprende que para acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad una mujer debe cumplir, en principio, los siguientes requisitos:

Antes del parto

• Haber cotizado durante todo el período de gestación,

• Haber efectuado de manera oportuna y completa el pago de las cotizaciones de al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho —el empleador, o ella misma en el caso de las trabajadoras independientes—, y haberlo hecho de manera completa durante el año anterior a la causación del derecho,

• No tener deudas pendientes con EPS o IPS,

• Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al sistema y,

• Haber cumplido con las reglas de períodos mínimos para movilidad.

Después del parto

• Permanecer en el sistema durante el período que dure la licencia y,

• Realizar los respectivos aportes teniendo como ingreso base de cotización (IBC) el valor de la licencia.

Cabe precisar aquí, que por vía jurisprudencial la Corte Constitucional se ha referido a los anteriores requisitos y ha señalado que aún cuando los mismos no se hayan cumplido a cabalidad, en determinados casos procede el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, para garantizar los derechos fundamentales de la mujer que acaba de dar a luz y del menor recién nacido(27).

3.1. La Sentencia T-1223 del 5 de diciembre 2008(28). 

En esta providencia, la Corte Constitucional revisó varios fallos de tutela relacionados con el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad. Al efecto, se refirió a la normatividad ya citada y concluyó que no existen, dentro del ordenamiento jurídico, mecanismos que permitan conciliar el incumplimiento de los requisitos previstos en la regulación para acceder a la licencia de maternidad, con el acceso de las mujeres a esta prestación económica cuando su negación puede derivar en una vulneración de sus derechos fundamentales, y de los derechos de su hijo recién nacido. Agregó: “la acción de tutela se ha convertido en la única alternativa para obtener el pago de la licencia de maternidad. También se ha convertido en la única alternativa para que las entidades promotoras de salud obtengan el reembolso cuando pagan una licencia que no cumple el lleno de los requisitos establecidos en la regulación(29) (las negrillas y subrayas son de la Sala).

De otro lado, reiteró lo que ha sostenido en varias sentencias, en el sentido de que el solo incumplimiento de los requisitos previstos para acceder al pago de la licencia de maternidad, no priva a la mujer del derecho a percibir dicha prestación, máxime cuando está de por medio su derecho al mínimo vital(30).

Así mismo, sostuvo que la principal razón para el alto número de tutelas que se interponen actualmente para obtener el pago de la licencia de maternidad se explica en la existencia de una falla en la regulación, consistente en la ausencia de mecanismos para resolver el conflicto que se presenta cuando una mujer no cumple los requisitos previstos para obtener el reconocimiento y pago de la licencia, pero el no pago, dadas sus condiciones socioeconómicas, resulta en una vulneración de sus derechos fundamentales y de los de su hijo. En ese orden, indicó que debe ser el regulador el que establezca los requisitos para acceder al pago de las licencias de maternidad según las competencias fijadas en la Ley. Y que dicha regulación “debe atender a las necesidades de las mujeres, especialmente las necesidades de las mujeres más pobres y vulnerables del país, frente a las cuales, la Constitución permite que se adopten medidas especiales y diferenciadas que garanticen su protección, a manera incluso de acción afirmativa”.

Por lo anterior, en la providencia en cita, la Corte Constitucional resolvió ordenar al Ministerio de la Protección Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, o a la Comisión de Regulación en Salud (si asumía antes sus funciones), que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del fallo, “adopte medidas para corregir la falla en la regulación consistente en la ausencia de un mecanismo que permita a las mujeres resolver los conflictos que suscite la solicitud de pago de su licencia de maternidad”(31).

Dijo:

“Específicamente, dichas medidas se orientarán a definir un procedimiento que permita solucionar (i) los conflictos provenientes de la solicitud de pago de su licencia de maternidad y (ii) las controversias generadas por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la regulación. Así mismo las medidas referidas deberán garantizar que los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad protegen los derechos fundamentales de las mujeres.

Adicionalmente, (...) estas medidas deberán: (a) tener en cuenta especialmente a las mujeres más vulnerables del país, (b) respetar los límites mínimos de protección establecidos en la jurisprudencia constitucional, (c) tener en cuenta el tiempo real que dura la gestación, frente al tiempo que se exige cotizar al sistema de salud, en vista de lo señalado en el apartado 4.3 de la presente providencia y (d) orientarse a reducir efectivamente la interposición de acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad.

Mientras estas medidas son adoptadas, se reiterarán las reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional”(32).

4. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS). Naturaleza y atribuciones legales.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) fue creado por el artículo 171 de la Ley 100 de 1993(33), como un organismo de concertación de carácter permanente, adscrito al Ministerio de Salud, encargado de la dirección del sistema general de seguridad social en salud.

En cuanto a su naturaleza, esta corporación(34) ha señalado que se trata de “un organismo administrativo concebido con características delimitadas en forma clara por el legislador, pues puede advertirse, en primer lugar, su naturaleza decisoria en cuanto ha sido dotado de estas atribuciones en diversas e importantes materias como organismo directivo del sistema de seguridad social en salud y, por ello, sus decisiones son obligatorias —por previsión expresa de la ley—, y en consecuencia, los actos administrativos que expida gozan del carácter ejecutivo y ejecutorio que les es propio (CCA, art. 64). Constituye también una forma de coordinación administrativa de los distintos organismos estatales con atribuciones o funciones afines o conexas con la seguridad social en salud y a su vez, un organismo de concertación de los sectores público y privado para atender la responsabilidad del servicio público de salud y del sistema de seguridad social en salud. Este mecanismo institucional de dirección, coordinación y concertación, no es ajeno al derecho administrativo nacional, el cual ha previsto la existencia de los llamados “consejos superiores”(35), como los regulados por el Decreto Extraordinario 1050 de 1968 —vigente para la época de expedición de la Ley 100— en el que se concebían al interior de los ministerios y cuando el gobierno así lo dispusiera, pues este tenía la atribución de determinar su creación, los cuales ejercían funciones de asesoría, formulación, coordinación y ejecución (art. 16), a diferencia de las decisorias conferidas al CNSSS”.

Mediante la Ley 1122 de 2007, el Congreso de la República creó la Comisión de Regulación en Salud (CRES), la cual entró en funcionamiento el 4 de junio de 2009, día en el que el Consejo Nacional cesó en el ejercicio de sus atribuciones(36).

El CNSSS estaba integrado por: i) el Ministro de Salud —quien lo presidía—; ii) el Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado; iii) el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; iv) dos representantes de las entidades departamentales y municipales de salud; v) dos representantes de los empleadores; vi) dos representantes de los trabajadores; vii) el representante legal del Instituto de Seguros Sociales; viii) un representante de las entidades promotoras de salud distintas del ISS; ix) un representante de las instituciones prestadoras de servicios de salud; x) un representante de los profesionales del área de la salud, y xi) un representante de las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector rural.

Se trataba entonces de un órgano plural de concertación, entre funcionarios de sector central, descentralizado y miembros de la sociedad civil relacionados con el servicio de salud. Sus decisiones tenían, igualmente, carácter concertado pues a través de ellas se desarrollaba el principio de la democracia participativa consagrado, entre otros, en el preámbulo y en los artículos 1º y 103 de la Constitución(37).

Si bien es cierto que los ministros que participaban en el consejo a su vez integran el gobierno (cuando se trata de decidir aquellos asuntos que por su naturaleza les competen) y que estos funcionarios actúan bajo la suprema dirección del Presidente de la República; en estricto sentido —de acuerdo con lo previsto en el artículo 115 de la Constitución—, el Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de los departamentos administrativos: en cada negocio particular, constituyen el gobierno el presidente y el ministro del ramo o director de departamento correspondiente.

De otro lado, se precisa que según la Carta Política, solo cuando los ministros actúan en relación con el congreso, se entiende que son voceros del Gobierno Nacional (C.P., art. 208) y, en las demás actuaciones, dichos funcionarios obran como jefes de la administración en su respectiva dependencia. Por lo tanto, cuando los ministros que integraban el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud participaban en la adopción de las decisiones de este órgano, actuaban en su calidad de jefes de la administración de su respectiva dependencia, es decir: como miembros del consejo y no en representación del gobierno(38).

En ese orden de ideas, la Sala deja claro desde ya que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, fue un organismo de concertación, encargado de la dirección del sistema general de seguridad social en salud; distinto del gobierno y facultado por la ley para el ejercicio de determinadas funciones.

4.1. Atribuciones del CNSSS.

En los términos del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, le correspondía:

1. Definir el plan obligatorio de salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios de esa ley.

2. Definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 (L. 100).

3. Definir el valor de la unidad de pago por capitación según lo dispuesto en el artículo 182 (L. 100).

4. Definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud.

5. Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del plan obligatorio de salud.

6. Definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

7. Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3º del artículo 160 y los artículos 164 y 187de la Ley 100.

8. Definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

10. Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgos catastróficos, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias.

11. Reglamentar los consejos territoriales de seguridad social en salud.

12. Ejercer las funciones de consejo de administración del Fondo de Solidaridad y Garantía.

13. Presentar ante las comisiones séptimas de senado y cámara, un informe anual sobre la evolución del sistema general de seguridad social en salud.

14. Adoptar su propio reglamento.

15. Las demás asignadas por ley o que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del consejo.

Como se observa, la Ley 100 de 1993 le otorgó a este organismo ciertas funciones, con el objeto de que las ejerciera de manera autónoma. Cabe resaltar que el Congreso de la República puede asignar a entidades administrativas de creación legal o constitucional ciertas atribuciones que no estén sujetas a la reserva legal y que la Constitución no haya asignado a otro órgano. En el ejercicio de tales funciones, las entidades administrativas competentes pueden expedir los acuerdos o resoluciones del caso, sin necesidad de que se contemple la expedición previa o posterior de un decreto presidencial que responda o acoja integralmente su contenido(39).

5. El caso concreto.

El actor pretende la nulidad del Acuerdo 414 proferido el 11 de mayo de 2009 por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, porque a su juicio dicho organismo i) no era el competente para proferir el acto, ii) desconoció el principio de reserva legal, el cual no puede ser remplazado por la potestad reglamentaria de otros organismos del Estado, iii) vulneró la disposición contenida en el numeral 8º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 porque excedió la potestad reglamentaria y, iv) pretende reglamentar la Sentencia T-1223 de 2008 lo cual no es posible.

Ahora bien. Estima la Sala que no le asiste la razón al demandante por las razones que pasan a exponerse.

5.1. En primer término —reiterando lo expuesto en líneas anteriores— resulta claro que el Congreso de la República le asignó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la función de “definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo” (L. 100/93, art. 172, num. 8º). De manera que dicho organismo si estaba facultado para expedir el acto demandado.

Cabe aclarar que, si bien el legislador goza de una “cláusula general de competencia” para regular las materias que no han sido expresamente atribuidas a otras entidades del Estado, también puede —mediante ley— asignar, a autoridades administrativas de creación legal o constitucional, ciertas funciones que no están sujetas a la reserva legal y que la Constitución no ha atribuido a otro órgano(40).

Y, i) como esa materia, en concreto, no está sometida a reserva legal, ii) el constituyente no asignó su regulación a una entidad específica y iii) la Ley 100 de 1993 facultó al CNSSS para “definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de (...) las licencias de maternidad a los afiliados”; el CNSSS si tenía competencia para expedir el acto demandado, según las normas del régimen contributivo.

De otro lado, es importante tener en cuenta que i) el régimen contributivo es un conjunto de disposiciones (legales y reglamentarias) que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con su empleador y, ii) que de acuerdo con lo previsto en el artículo 172 numeral 8º de la Ley 100 , tales normas debían ser tenidas en cuenta por el CNSSS al definir el régimen que deben aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad a los afiliados, como en efecto ocurrió en este caso(41).

5.2. En segundo lugar, como bien lo señalaron las entidades accionadas, la Sala advierte que el actor confunde el ejercicio de la potestad reglamentaria con la facultad de regulación que le asignó el legislador al CNSSS frente al tema de las licencias de maternidad.

Así, mientras que la potestad reglamentaria(42) (prevista en C.N., art. 189, num. 11) es una competencia ordinaria del Gobierno Nacional que se define como la facultad de la cual está investido el Ejecutivo para expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes(43); el ejercicio de la función de regulación (que no excluye facultad legislativa del congreso ni la potestad reglamentaria del Presidente de la República(44)) supone una atribución asignada por el legislador la cual obedece a criterios técnicos relativos a las características del sector (seguridad social en salud) y a su dinámica propia. De acuerdo con la Corte Constitucional(45), la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso, como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo. La función de regulación usualmente exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público y es ejercida de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades establecidas en la ley.

Así las cosas, al ser el CNSSS un organismo distinto del gobierno y con funciones detalladas en la ley; cuando expidió el Acuerdo 414 de 2009 no lo hizo en ejercicio de la potestad reglamentaria, sino dentro de los límites de la competencia que el Congreso de la República le asignó en el numeral 8º del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, como bien lo expuso en la parte motiva de dicho acto.

5.3. Finalmente, resulta errado el planteamiento del demandante según el cual, con el acuerdo acusado el CNSSS pretendió reglamentar la T-1223 de 2008, proferida por la Corte Constitucional. Antes bien, la Sala advierte que al expedir al acto demandado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud actuó con fundamento en la competencia que le fue atribuida legalmente y, dicho sea de paso, atendió el llamado que le efectuó el tribunal constitucional para el ejercicio de dicha competencia(46).

De este modo, no es acertada la afirmación del demandante según la cual, mediante el acto acusado se “reglamentó una sentencia”, porque lejos de ello, el CNSSS —conminado por la Corte Constitucional— previó, dentro del marco de sus facultades legales, unas disposiciones(47) tendientes a regular, con mayor detalle, la materia de las licencias de maternidad.

Por último, en atención a las consideraciones expuestas hasta aquí, la Sala considera que no pueden prosperar las súplicas de la demanda. Antes bien, es precisamente una de las disposiciones que el actor considera violadas (L. 100, art. 172), la que le confirió la atribución al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para disponer la adopción de medidas como las contendidas en el acuerdo demandado.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por Ricardo Isaac Noriega Hernández contra el Acuerdo 414 del 11 de mayo de 2009 proferido por Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y los ministerios de la Protección Social y Hacienda y Crédito Público; en la cual solicitó la nulidad del Acuerdo 414 del 11 de mayo de 2009.

Cópiese, notifíquese y, archívense la presente actuación. Cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(12) “Por el cual se establecen unas medidas para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del sistema general de seguridad social en salud relacionadas con las licencias de maternidad”.

(13) Distinto es el debate relacionado con los límites que tiene o ha de tener la Corte Constitucional en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, del cual no nos ocuparemos en esta oportunidad, en la medida en que no es objeto de controversia en el sub lite. Basta con señalar que en ningún caso esa corporación le puede imponer al órgano regulador, el contenido de la reglamentación que a este le compete realizar, pues ello desconocería el principio de la separación de poderes que debe de imperar dentro de cualquier Estado de derecho.

(14) Similar consideración la efectuó la Sección Primera de esta corporación en sentencia de 21 de octubre de 2010, Rad. 11001-03-25-000-2006-00388-00, actor: Diego Muñoz Tamayo y otros. Magistrado ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(15) “ART. 84.—Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro” (se destaca).

(16) Esta misma Sala ha considerado que “en lo que tiene que ver con los pronunciamientos y/o manifestaciones de voluntad de la administración, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la encargada de efectuar el control de legalidad sobre los mismos y, en virtud de su carácter rogado, el interesado en obtener la declaratoria de nulidad de un acto particular, asume la carga de presentar una demanda en la que le otorgue al juez todos los elementos necesarios para que realice una confrontación de legalidad entre el acto acusado y la normatividad aplicable.

En tal sentido el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, dispone que:

“Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes;

2. Lo que se demanda;

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción;

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación;

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer;

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia” (resaltas fuera de texto).

Obsérvese que el numeral 4º de la disposición citada, no restringe al demandante para que indique como violadas solamente disposiciones legales. De hacerlo, estaría pasando por alto que en nuestro sistema de fuentes prevalece la Constitución. Antes bien, si un acto administrativo riñe con lo previsto en la Carta Política, con mayor razón debe invalidarse” (ver, entre otras, la sentencia del 19 de mayo de 2011, Expediente 2157 de 2005, actor: Remberto Enrique Corena Silva).

(17) Estas disposiciones son las que el actor estima violadas.

(18) Ver, entre otras la Sentencia C-543 de 2010, dictada por la Corte Constitucional. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

(19) Mediante la cual se creó la licencia remunerada de paternidad.

(20) Que amplió el plazo de la licencia, entre otras disposiciones.

(21) “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

(22) Ley 1122 del 9 de enero de 2007, creó la Comisión de Regulación en Salud (CRES), la cual es una unidad administrativa especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social. El artículo 7º de dicha ley prevé: “La Comisión de Regulación en Salud ejercerá las siguientes funciones: (...) 6. Definir el régimen que deberán aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de maternidad, según las normas del régimen contributivo”. Cabe precisar que dicha entidad entró en funcionamiento el 4 de junio de 2009 (ver Res. 4805/2009, proferida por el Ministerio de la Protección Social).

(23) Acuerdo 8 de 1994: “ART. 17.—Adoptar doce (12) semanas como el tiempo mínimo requerido de cotización antes de tener derecho a las prestaciones económicas por licencia de maternidad”.

(24) Acuerdo 31 de 1996: “ART. 3º—El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: 14. Definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias por maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo”.

(25) Acuerdo 84 de 1997, artículo 3º: “Las licencias de maternidad se pagarán con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga-Subcuenta de compensación”.

(26) El tema de las licencias de maternidad se encontraba regulado, antes de la Ley 100, en las siguientes disposiciones: Ley 73 de 1966; Decreto 996 de 1968; Decreto 2400 de 1968; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1950 de 1973; Decreto 770 de 1975.

(27) Ver la Sentencia 1223 de 2008, en la cual la Corte Constitucional se refirió a la línea jurisprudencial que sobre el particular, ha trazado esa corporación.

(28) Magistrado ponente. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

(29) Esto último, teniendo en cuenta que, la entidad promotora de salud respectiva tiene a su cargo el pago de la licencia de maternidad, pero su financiación corresponde al Fosyga, el cual compensa cada una de las licencias con recursos de la subcuenta de compensación, siempre y cuando estas cumplan con el lleno de los requisitos. En ese orden, si una EPS reconoce y paga a una mujer la licencia de maternidad sin que esta haya cumplido todos los requisitos, el Fosyga se abstiene de compensarle dichos pagos. Ello explica que las EPS no pagan dichas licencias (ante el incumplimiento de alguno de los requisitos) así ello no resulte proporcionado o aún cuando el no pago pueda derivar en una vulneración del mínimo vital de las mujeres y sus hijos recién nacidos.

(30) De este modo se refirió a los eventos que se pueden presentar, así:

i) Reglas jurisprudencias de pago de licencia de maternidad cuando la mora o el no pago es imputable al empleador. Son en síntesis, las siguientes:

• Cuando el empleador realiza pagos extemporáneos de las cotizaciones pero la EPS los recibe, se allana a la mora y debe pagar la licencia de maternidad a la mujer cuando se causa el derecho.

• Cuando el empleador realiza pagos extemporáneos que son rechazados por la EPS, deja de pagar las cotizaciones, o incumple cualquiera de los requisitos legales para que la mujer pueda acceder al pago de la licencia de maternidad, se hace responsable por el pago de la misma:

— Si el empleador se encuentra vinculado al proceso de tutela la orden debe ser proferida en contra de él.

— Si el empleador no se encuentra vinculado al proceso de tutela, la orden no puede ser proferida contra la EPS y el empleador en todo caso se encuentra obligado a pagar la licencia.

ii) Reglas sobre el pago completo y pago proporcional de la licencia de maternidad.

• Si faltaron por cotizar al sistema general de seguridad social en salud menos dos meses* del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa.

• Si faltaron por cotizar más de dos meses* del período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó.

* Actualmente, la corte entiende que los dos meses equivalen a 10 semanas cotizadas.

(31) La parte resolutiva de dicha sentencia, en lo pertinente, es del siguiente tenor:

“(...).

Vigésimo segundo. Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, o la Comisión de Regulación en Salud, si asume antes sus funciones, que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, adopte medidas para corregir la falla en la regulación consistente en la ausencia de mecanismos para resolver los conflictos que se suscitan en razón de la solicitud del pago de la licencia de maternidad, de acuerdo al apartado 5.1 de esta providencia.

Vigésimo tercero. Si transcurridos cuatro (4) meses desde la notificación de esta providencia, el regulador no ha adoptado las medidas ordenadas en el numeral anterior, se ordena al administrador fiduciario del Fosyga y al Ministerio de la Protección social compensar las licencias de maternidad que hayan sido pagadas por las entidades promotoras de salud a las mujeres, de acuerdo con las reglas de compensación establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden judicial que lo autorice, en el caso de las mujeres pobres que hayan pagado tarde o hayan dejado de pagar, de acuerdo con lo señalado en el apartado 5.1 de esta providencia”.

(32) En ese fallo la Corte dejó claro que: “Si vencido el término indicado de cuatro meses, el regulador no ha adoptado ninguna medida para impedir que las mujeres sigan viéndose obligadas a interponer acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad, el administrador fiduciario del Fosyga y el Ministerio de la Protección Social deberán compensar las licencias de maternidad que hayan sido pagadas por las entidades promotoras de salud a las mujeres, de acuerdo con las reglas de compensación establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden judicial que lo autorice. Esta compensación opera en las siguientes situaciones:

(1) Mujeres pobres que pagaron tarde: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un ingreso base de cotización inferior a un salario mínimo y durante el período de gestación ella o su empleador han efectuado, algún pago de la cotización extemporáneo y la EPS ha recibido el pago y se ha allanado en consecuencia, a la mora. En este caso, procede el pago completo de la licencia.

(2) Mujeres pobres que pagaron incompleto: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un ingreso base de cotización inferior a un salario mínimo y ha cotizado al sistema general de seguridad social en salud un período inferior a la duración de su gestación. En este caso, la compensación opera de la siguiente manera:

a) si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, procederá el pago completo de la licencia.

b) si ha dejado de cotizar once o más semanas, procederá el pago proporcional de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación.

En ninguno de estos casos puede haber trascurrido más de un año entre el nacimiento y la solicitud del pago de la licencia.

En aquellas situaciones en las que la mora en el pago, o el no pago, resulte imputable al empleador, la financiación corresponderá a este”.

(33) De acuerdo con la atribución conferida por el artículo 150 numeral 7º de la Carta, el Congreso de la República, está facultado para determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación, supresión o fusión de entidades y la correlativa definición de sus objetivos, funciones y estructura orgánica.

(34) Ver el Concepto 1741 del 8 de junio de 2006, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil.

(35) En dicho fallo la Sala de Consulta se refirió a los Consejos Superiores de la Administración, así: “La ley general de organización y funcionamiento de la administración pública —que en su artículo 121 derogó el Decreto 1050 de 1968— prevé los “consejos superiores de la administración” como organismos que integran el sector central de la rama ejecutiva —Ley 489 de 1998, art. 38.1.c)—, y los ubica en el alto nivel de la estructura de la administración, y por tanto, de creación legislativa —art. 150.7 de la Carta—, pero sin que haya definido sus características generales, de manera que estas han de determinarse por la ley en cada caso particular, como en efecto ocurre con el CNSSS. Son ejemplos de estos consejos superiores a los que se refiere la norma en cita de la Ley 489 —aunque todos ellos con régimen legal especial—, el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, el Consejo Superior de Comercio Exterior y el Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional. Además de tales consejos superiores, la Ley 489 de 1998 pone de presente la posibilidad de que el legislador establezca organismos consultivos o coordinadores de toda la administración o parte de ella, con carácter temporal o permanente, con participación estatal, y si fuere el caso, de particulares (art. 38, par. 2º), pero como ya se advirtió, el CNSSS tiene carácter decisorio, características propias y sustento normativo especial originado en la disposición legal que lo crea y determina su composición, adscripción, complejo funcional y efectos de sus decisiones. En síntesis, puede afirmarse que el CNSSS conforma la estructura del sector central de la rama ejecutiva y tiene un régimen legal especial”.

(36) La Ley 1122 señaló que mientras la CRES no entrara en funcionamiento, el CNSSS seguiría existiendo. En efecto, el artículo 3º de esa normatividad preceptuó: “ART. 3º—Comisión de Regulación en Salud: creación y naturaleza. Créase la Comisión de Regulación en Salud (CRES) como unidad administrativa especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mantendrá vigentes sus funciones establecidas en la Ley 100 de 1993, mientras no entre en funcionamiento la Comisión de Regulación en Salud, CRES” (se resalta).

(37) En esos mismos términos se refirió la Corte Constitucional al CNSSS, en la Sentencia C-577 de 1995.

(38) Corte Constitucional. Ibídem.

(39) Ibídem.

(40) Ver Sentencia C-577 de 1995, ya citada.

(41) En lo que tiene que ver con la licencia de maternidad ya se vio como el Código Sustantivo del Trabajo (arts. 236 y 237), así como varios decretos del gobierno regulan esa prestación, de manera que esas disposiciones —por su jerarquía—, no podían ser desconocidas —y, en efecto, no fueron vulneradas— por el CNSSS, en ejercicio de su facultad de regulación.

(42) Frente al tema de la potestad reglamentaria, se destaca lo que consideró la Sección Tercera de esta corporación, en la sentencia de 1º de noviembre de 2007, Exp. 14.380. Magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez. “Como manifestación de la colaboración armónica entre las diferentes ramas del poder público, la Carta Política establece, como atribución del Presidente de la República, la denominada potestad reglamentaria, en virtud de la cual se le faculta para expedir los decretos, resoluciones y órdenes “necesarios para la cumplida ejecución de la leyes”. En términos generales, la doctrina señala que la función encomendada al ejecutivo “en el reparto tradicional al modo de Montesquieu, se refiere a la ejecución de la ley, para lo cual se dispondrá de una peculiar fuente jurídica, sometida a la ley, el reglamento, que es, por así decir, la fuente por antonomasia y típica del derecho administrativo”. Respecto del alcance de dicha atribución se ha precisado que “la potestad reglamentaria es ‘la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley para encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real’. Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el Presidente de la República expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales normas revisten, además, una forma especial, y se expiden con la firma del presidente y el ministro o director de departamento administrativo del ramo”. Sobre el carácter intemporal y los límites sustanciales de la potestad reglamentaria, se ha señalado que dicha atribución puede ser utilizada en cualquier momento, pero sin que con su ejercicio sea posible modificar, ampliar, adicionar, enervar o suprimir las disposiciones que el legislador ha consagrado, pues el único objeto del reglamento consiste en lograr el cumplimiento y efectividad de la ley. En efecto, no resulta jurídicamente posible que el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar la ley, introduzca “en ella mutaciones o alteraciones que desvirtúan la voluntad del legislador, pero, a la vez, no es permitido al legislador condicionar el ejercicio de la potestad reglamentaria, que es permanente, y que se ejerce en la oportunidad y con los alcances administrativos que el presidente escoja, según su criterio, sin sujeción a la anuencia, el visto bueno, el criterio o el concepto favorable de otro órgano”.

(43) Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010. Exp. 2523 de 2003, actor: Jorge Enrique Romero Tello. Magistrada ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(44) Y que se asimila a la que ejercen las comisiones de regulación.

(45) Ver, Sentencia C-150 de 2003. En esta providencia sostuvo la Corte que “La Constitución contempla dos grandes tipos de órganos de regulación; primero, los de rango constitucional, entre los cuales se encuentra, por ejemplo, la Junta Directiva del Banco de la República como “autoridad monetaria, crediticia y cambiaria”, y la Comisión Nacional de Televisión cuya junta directiva está encargada de “la dirección de la política que en materia de televisión determine la ley” entre otras funciones; y, segundo, los de creación legal a los cuales aluden expresiones abiertas como “otras entidades del orden nacional” y “agencias del Estado”.

(46) En el caso concreto, es claro para esta Subsección que ante la orden judicial contendía en la Sentencia T-1223 de 2008, el CNSSS precedió a “establecer unas medidas para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del sistema de seguridad social en salud, relacionadas con las licencias de maternidad”, lo cual no riñe con las disposiciones contenidas en la Constitución y en la ley.

(47) Que, en todo caso, difieren en parte, de las reglas jurisprudenciales que sobre el particular había trazado la Corte Constitucional frente a casos muy concretos. No obstante, ya se precisó aquí que el parámetro del control que ejerce esta jurisdicción sobre los actos administrativos en virtud de la acción de simple nulidad, no pueden ser los fallos de los jueces sino, como es lo lógico dentro de un sistema de jerarquía de fuentes, la Constitución y la ley.