Sentencia 2010-00013 de septiembre 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 110010327000201000013-00

Nº interno: 18253

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Genfar S.A.

Demandado: UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil trece.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Le corresponde a la Sala decidir si es nula la Resolución 14050 del 23 de diciembre de 2009, mediante la cual, la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales clasificó el producto “Frisky Pasta Insecticida” en la subpartida arancelaria 3401.19.10.00 del arancel de aduanas.

En concreto, se decidirá si el producto denominado comercialmente como “Frisky Pasta Insecticida” y técnicamente como “permetrina 1Gr/100Gr pasta insecticida”, se clasifica en la subpartida arancelaria 34.01.19.10.00 como lo concluyó la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o si se ubica en la partida 38.08, por tratarse de un insecticida, como lo alegó la parte actora.

Para el efecto, es necesario precisar si para la clasificación arancelaria eran aplicables las reglas 1 y 6, como lo adujo la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o la 3 como lo adujo el demandante.

La Sala considera que el producto denominado comercialmente como “Frisky Pasta Insecticida” y técnicamente como “permetrina 1Gr/100Gr pasta insecticida” se clasifica en la subpartida arancelaria 34.01.19.10.00, con fundamento en las reglas interpretativas 1 y 6 del arancel del aduanas, por las siguientes razones:

El Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, aprobado mediante la Ley 646 de 2001, dice que se entiende por sistema armonizado: la nomenclatura que comprenda las partidas, subpartidas y los códigos numéricos correspondientes, las notas de las secciones, de los capítulos y de las subpartidas, así como las reglas generales para interpretación del sistema armonizado que figuran en el anexo del convenio (lit. a), art. 1º del convenio).

Cuando el convenio en comento se refiere a las notas de las secciones, de los capítulos y de las subpartidas, se refiere únicamente a las notas legales, esto es, a aquellas advertencias, explicaciones o comentarios que figuran a continuación de cada sección y capítulo, y como epígrafe de las partidas o subpartidas.

Estas notas son de obligatoria observación, pues cumplen la función de orientar a las autoridades aduaneras y a los usuarios del comercio exterior en la tarea de clasificar las mercancías en la nomenclatura correspondiente.

Las notas legales, además, pueden estar referidas a toda la nomenclatura o a una o más secciones, capítulos, partidas o subpartidas.

Dada la complejidad de la nomenclatura arancelaria en virtud del universo de mercancías objeto de comercio exterior, las notas legales permiten establecer en qué parte de las diferentes secciones, capítulos, subcapítulos, partidas y subpartidas se puede clasificar determinada mercancía. Por eso, las notas legales pueden ampliar o restringir el significado de los vocablos con los que común o técnicamente se conocen ciertas mercancías. Así mismo, pueden incluir o excluir mercancías, ora por sus componentes ora por la función que cumplen. También hay notas clasificatorias, definitorias, aclaratorias o mixtas en cuanto permiten clasificar, definir, aclarar o mezclar varios criterios de interpretación de la nomenclatura a efectos de especificar a qué tipo de mercancías se refiere la sección, el capítulo, la partida o subpartida correspondiente.

Las notas explicativas, por su parte, también son advertencias, explicaciones o comentarios, pero, a diferencia de las notas legales, no forman parte del sistema armonizado, pues se compilan en publicaciones independientes del arancel. Además, las notas explicativas comentan con mayores detalles las notas de sección, capítulos, subcapítulos, partidas y subpartidas con el ánimo de profundizar en los criterios que conduzcan a estandarizar los resultados de la clasificación arancelaria.

Las reglas generales de interpretación son preceptos o instrucciones sobre cómo debe entenderse la nomenclatura arancelaria, y que guían en la selección de la subpartida que le corresponde a la mercancía objeto de clasificación.

De manera que la actividad de clasificar arancelariamente mercancías comporta dos análisis: uno de tipo fáctico y el otro de tipo jurídico.

El análisis fáctico tiene como fin identificar las características y naturaleza de la mercancía objeto de clasificación arancelaria, análisis que por su complejidad puede requerir del concepto de expertos que permitan esclarecer la clase o tipo de mercancía, pues, como se comentó, la nomenclatura arancelaria está estructurada de tal manera que a las mercancías les corresponda una y tan solo una subpartida arancelaria.

El análisis técnico jurídico, en cambio, comporta la aplicación obligatoria de las notas legales y de las reglas generales de interpretación del sistema armonizado. Las notas explicativas, se reitera, fungen como meros criterios auxiliares, y, por tanto, no son de carácter obligatorio.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales aplicó las reglas generales de interpretación 1 y 6 del arancel de aduanas(1).

La primera regla general de interpretación del arancel de aduanas dice que los títulos de las secciones, de los capítulos o de los subcapítulos tienen un valor indicativo, toda vez que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas.

La sección VI, en la que se encuentran los capítulos 34 y 38, corresponde a “productos de las industrias químicas o de las industrias conexas”.

El capítulo 34, concretamente, corresponde a los siguientes productos:

“Jabón, agentes de superficie orgánicos, preparaciones para lavar, preparaciones lubricantes, ceras artificiales, ceras preparadas, productos de limpieza, velas y artículos similares, pastas para modelar, ‘ceras para odontología’ y preparaciones para odontología a base de yeso fraguable”.

Y, el capítulo 38, a los siguientes productos:

“Productos diversos de las industrias químicas”

Ahora bien, la regla de interpretación 1 dice que la clasificación de las mercancías está determinada por las notas de sección o de capítulo.

La Sala aprecia que tanto el capítulo 34 como el capítulo 38 se rigen por notas legales.

En el capítulo 34 está la nota legal 2 que dispone lo siguiente:

“En la partida 34.01, el término jabón solo se aplica al soluble en agua. El jabón y demás productos de esta partida pueden llevar añadidas otras sustancias (por ejemplo: desinfectantes, polvos abrasivos, cargas, productos medicamentosos). Sin embargo, los que contengan abrasivos solo se clasifican en esta partida si se presentan en barras, panes, trozos o piezas troqueladas o moldeadas. Si se presentan en otras formas, se clasifican en la partida 34.05 como pastas y polvos de fregar y preparaciones similares”.

La partida 34.01 comprende las siguientes mercancías:

“Jabón; productos y preparaciones orgánicos tensoactivos usados como jabón, en barras, panes, trozos o piezas troqueladas o moldeadas, aunque contengan jabón; productos y preparaciones orgánicos tensoactivos para el lavado de la piel, líquidos o en crema, acondicionados para la venta al por menor, aunque contengan jabón; papel, guata, fieltro y tela sin tejer, impregnados, recubiertos o revestidos de jabón o de detergentes”.

En el capítulo 38 está la nota legal 1 que dispone lo siguiente:

Este capítulo no comprende:

a) los productos de constitución química definida presentados aisladamente, excepto los siguientes:

2) los insecticidas, raticidas y demás antirroedores, fungicidas, herbicidas, inhibidores de germinación y reguladores del crecimiento de las plantas, desinfectantes y productos similares, presentados en las formas o envases previstos en la partida 38.08;”.

La partida 38.08 describe los siguientes productos:

“Insecticidas, raticidas y demás antirroedores, fungicidas, herbicidas, inhibidores de germinación y reguladores del crecimiento de las plantas, desinfectantes y productos similares, presentados en formas o en envases para la venta al por menor, o como preparaciones o artículos tales como cintas, mechas y velas, azufradas, y papeles matamoscas”.

De conformidad con las notas legales y los textos de las subpartidas aludidas, la Sala considera que el capítulo 34 del arancel de aduanas alude al jabón en consideración a la función que cumple ese producto, esto es, a aquel producto que por sus propiedades detersorias(2) sirve comúnmente para lavar. Para la Sala, no es relevante la forma en que se puede presentar el jabón, esto es, en pasta o líquido. Por eso, la nota legal 2 del capítulo 34 destaca como relevante que el jabón debe ser soluble en agua, nada más. Pero también precisa que el jabón, puede contener otras sustancias que, a manera de ejemplo, se enlistan en la nota legal.

En la solicitud que presentó la empresa demandante, el producto objeto de clasificación arancelaria se describió así:

Descripción y características

“Pasta cóncava en la parte inferior y convexa en la parte superior de color verde y olor herbal. Humedad más volátiles: máximo 16%. Álcali libre (%NaOH): máximo 0,08%. Material insoluble (%): máximo 5%. Jabón anhidro: mínimo 77%. Identificación permetrina: El tiempo de retención de la muestra es similar al del estándar. Valoración permetrina: 0,90g/100g-1,10g/100g. Recuento mesófilos totales: Menor de 1.000 UFC/g (norma Genfar S.A.). Recuento de hongos y levaduras. Menor de 100 UFCG/g (norma Genfar S.A.). Pseudomona aeruginosa: ausente (norma Genfar S.A.). Sthapylococcus aureus: $ausente (norma Genfar S.A.)”.

Composición:

“Ingrediente activo: permetrina técnico Nº oficial 96% 1,0417g (cantidad)/1,04 (%p/v). Excipientes (Expresados en cantidad/ % p/v): 1. Jabón base tocador opaca 96,5523g / 96,55%, fución: vehículo oleoso. 2. Fragancia pino G-85 Nº Oficial 1,0000g/1,00%, función: aroma. 3. Glicerina USP/BP/EP 0,5000g/0,50%, función: solvente. 4. Dióxido de titanio USP/BP/EP 0,2000g/0,20%, función: colorante. 5. Lanolina USP/BP/EP 0,5000g/0,50%, función: solvente. 5. Lanolina USP/BP/EP 0,2000g/0,20%, función: emoliente - emulsificante. 6. Color verde iragon PGR7 (CI 74260) No oficial 0,0050g/0,005%, función: colorante. 7. Color amarillo Iragon PYE1-L (CI 11680) No oficial 0,0010g/0,001%, función: colorante. 8. Agua desionizada USP/BP/EP 0,5000g/0,50%, función: solvente”.

Usos y aplicaciones:

“Indicaciones: En perros como insecticida para el control pulgas, piojos y garrapatas. Modo de empleo: humedezca completamente el animal y aplique Frisky por todo el cuerpo. Frote hasta obtener abundante espuma y déjelo actuar durante 5 minutos. Enjuage (sic) completamente. Precauciones: Utilice guantes para su aplicación. No ingiera alimentos durante la aplicación. Evite el contacto con los ojos; si esto ocurre, lave inmediatamente con abundante agua”.

De otra parte, comercialmente, el producto se muestra al público así(3):

LUKAS.jpg
 

Conforme con la descripción del producto objeto de clasificación, se tiene que se trata de un jabón al que se le añadió un componente que tiene las propiedades de un insecticida.

Dado que para la empresa demandante, el producto objeto de análisis clasificaría en la partida 38.08, y para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el producto se clasifica en la partida 34.01 que corresponde a jabones, debe determinarse en qué partida corresponde clasificar al producto denominado Frisky y si, para el efecto, era aplicable la regla general de interpretación 3.

Atendiendo la regla general de interpretación 1 del arancel de aduanas, para la Sala, la partida arancelaria 34.01 es la pertinente puesto que el texto de esa partida describe a los jabones.

Además, la nota legal 2 del capítulo 34 precisa que los jabones que clasifican en esa subpartida pueden contener otras sustancias. Dado que el jabón contiene la sustancia permetrina 1%, es razonable que se clasifique en la partida 34.01.

Ahora bien, aunque la permetrina 1% es un insecticida, conforme lo precisan las pruebas técnicas que obran en el expediente, el jabón objeto de clasificación arancelaria, que contiene esa sustancia, no se clasifica en la partida 38.08 porque, como se vio, en la partida 38.08 solo se deben incluir los insecticidas presentados en formas o en envases para la venta al por menor, o como preparaciones o artículos tales como cintas, mechas y velas, azufradas, y papeles matamoscas, tal como lo dispone la nota legal 1 del capítulo 38.

Ahora bien, para la demandante, la regla general de interpretación aplicable al caso concreto es la 3 a).

La Sala considera que no, por las siguientes razones:

La regla general de interpretación 3 dispone lo siguiente:

“Cuando una mercancía pudiera clasificarse, en principio, en dos o más partidas por aplicación de la regla 2 b) o en cualquier otro caso, la clasificación se efectuará como sigue:

a) La partida con descripción más específica tendrá prioridad sobre las partidas de alcance más genérico. Sin embargo, cuando dos o más partidas se refieran, cada una, solamente a una parte de las materias que constituyen un producto mezclado o un artículo compuesto o solamente a una parte de los artículos en el caso de mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, tales partidas deben considerarse igualmente específicas para dicho producto o artículo, incluso si una de ellas lo describe de manera más precisa o completa;

b) Los productos mezclados, las manufacturas compuestas de materias diferentes o constituidas por la unión de artículos diferentes y las mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, cuya clasificación no pueda efectuarse aplicando la regla 3 a), se clasificarán según la materia o con el artículo que les confiera su carácter esencial, si fuera posible determinarlo;

c) Cuando las reglas 3 a) y 3 b) no permitan efectuar la clasificación, la mercancía se clasificará en la última partida por orden de numeración entre las susceptibles de tenerse razonablemente en cuenta”.

La nota explicativa de la regla 3 a)(4) precisa lo siguiente:

“Regla 3 a)

III) El primer método de clasificación está expuesto en la regla 3 a), en virtud de la cual la partida más específica tendrá prioridad sobre las partidas de alcance más general.

IV) No es posible sentar principios rigurosos que permitan determinar si una partida es más específica que otra respecto de la mercancía presentada; sin embargo, se puede decir con carácter general:

a) que una partida que designa nominalmente un artículo determinado es más específica que una partida que comprenda una familia de artículos: por ejemplo, las máquinas de afeitar, de cortar el pelo y de esquilar, con motor eléctrico incorporado, se clasifican en la partida 85.10 y no en la 85.08 (herramientas electromecánicas con motor eléctrico incorporado, de uso manual) ni en la partida 85.09 (aparatos electromecánicos con motor eléctrico incorporado, de uso doméstico).

b) que debe considerarse más específica la partida que identifique más claramente y con una descripción más precisa y más completa la mercancía considerada.

Se pueden citar como ejemplos de este último tipo de mercancías:

1) Las alfombras de materias textiles con pelo insertado, reconocibles como destinadas a los vehículos automóviles, que deben clasificarse en la partida 57.03 donde están comprendidas más específicamente, y no como accesorios de vehículos automóviles de la partida 87.08.

2) Los vidrios de seguridad, que son vidrios templados o formados con hojas encoladas, sin enmarcar, con forma, reconocibles para su utilización como parabrisas de aviones, que deben clasificarse en la partida 70.07 donde están comprendidos más específicamente y no en la partida 88.03 como partes de aparatos de las partidas 88.01 y 88.02.

V) Sin embargo, cuando dos o más partidas se refieran cada una de ellas a una sola de las materias que constituyan un producto mezclado o un artículo compuesto, o a una sola parte de los artículos en el caso de mercancías presentadas en juegos o en surtidos acondicionados para la venta al por menor, estas partidas hay que considerarlas, en relación con dicho producto o dicho artículo, como igualmente específicas, incluso si una de ellas da una descripción más precisa o más completa. En este caso, la clasificación de los artículos estará determinada por aplicación de la regla 3 b) o 3 c)” (destacado fuera de texto).

La nota explicativa de la regla 3 b)(5) precisa lo siguiente:

“Regla 3 b)

VI) Este segundo método de clasificación se refiere únicamente a los casos de:

1) productos mezclados;

2) manufacturas compuestas de materias diferentes;

3) manufacturas constituidas por la unión de artículos diferentes;

4) mercancías presentadas en juegos o en surtidos acondicionados para la venta al por menor.

Esta regla solo se aplica si la regla 3 a) es inoperante.

VII) En estas diversas hipótesis, la clasificación de las mercancías debe hacerse según la materia o el artículo que confiera el carácter esencial cuando sea posible determinarlo.

VIII) El factor que determina el carácter esencial varía según la clase de mercancías. Puede resultar, por ejemplo, de la naturaleza de la materia constitutiva o de los artículos que la componen, del volumen, la cantidad, el peso, el valor, o la importancia de una de las materias constitutivas en relación con la utilización de la mercancía.

(...).

XI) Esta Regla no se aplica a las mercancías constituidas por diferentes componentes, en proporciones determinadas, contenidas en envases separados pero que se presentan conjuntamente (incluso en embalaje común), por ejemplo, para la fabricación industrial de bebidas”(destacado fuera de texto).

Por su parte, la nota explicativa(6) del vocablo jabón dice:

“I. Jabón

El jabón es una sal alcalina (inorgánica u orgánica) de un ácido graso o de una mezcla de ácidos grasos que contengan por lo menos ocho átomos de carbono. En la práctica, una parte de los ácidos grasos se sustituye a veces por ácidos resínicos.

Esta partida solo comprende los jabones solubles en agua, es decir, los jabones propiamente dichos.

Constituyen un tipo de agentes de superficie aniónicos con reacción alcalina que, en disolución acuosa, producen abundante espuma.

Existen tres categorías de jabón:

El jabón duro, que se fabrica casi siempre con sosa (hidróxido o carbonato de sodio) y que constituye la mayor parte del jabón común. Puede ser blanco, coloreado o jaspeado.

El jabón blando, que se fabrica, por el contrario con potasa (hidróxido o carbonato de potasio). El jabón de este tipo es viscoso y generalmente de color verde, pardo o amarillo claro. Puede contener pequeñas cantidades de productos orgánicos tensoactivos de síntesis que no exceden generalmente del 5%.

El jabón líquido, que consiste en una disolución acuosa de jabón que a veces contiene pequeñas cantidades de alcohol o de glicerol añadidos (que no exceden generalmente del 5%), pero que no contiene productos orgánicos tensoactivos de síntesis.

Este apartado comprende en particular:

1) El jabón de tocador, que suele estar coloreado o perfumado y que comprende: el jabón ligero o flotante para el baño y el jabón desodorante, así como el de glicerina, el de afeitar, el medicinal y algunos jabones desinfectantes o abrasivos mencionados más adelante.

a) El jabón ligero o flotante para el baño y el jabón desodorante.

b) El jabón de glicerol, jabón translúcido procedente del tratamiento del jabón blanco con alcohol, glicerol o azúcar.

c) El jabón de afeitar (las cremas de afeitar se clasifican en la partida 33.07).

d) El jabón medicinal, que contiene sustancias medicamentosas tales como ácido bórico, ácido salicílico, azufre o sulfonamidas.

e) El jabón desinfectante, que contiene pequeñas cantidades de fenol, cresol, naftol, formaldehído u otras sustancias bactericidas o bacteriostáticas. Este jabón no debe confundirse con algunas preparaciones desinfectantes de la partida 38.08 formadas por los mismos componentes. La diferencia entre estas dos clases de productos reside en las proporciones respectivas de los componentes (jabón, por un lado, y fenol, cresol, etc., por otro). Las preparaciones desinfectantes de la partida 38.08 contienen proporciones importantes de fenol, cresol, etc. Son líquidas, mientras que el jabón es generalmente sólido.

f) El jabón abrasivo, consiste en jabón con arena, sílice, piedra pómez pulverizada, polvo de pizarra, serrín de madera o cualquier producto similar. Sin embargo, solo está comprendido aquí el jabón que se presenta en barras, en piezas troqueladas o moldeadas o en panes. La pasta y el polvo abrasivos para fregar, aunque contengan jabón, se clasifican en la partida 34.05.

2) El jabón doméstico, que puede estar coloreado o perfumado o tener abrasivos o desinfectantes.

3) El jabón de resina, de tall oil’’ o de naftenatos, que contiene no solo sales alcalinas de ácidos grasos, sino también resinatos alcalinos de la partida 38.06 o naftenatos alcalinos de la partida 34.02.

4) El jabón industrial, preparado para usos especiales, tales como el trefilado, la polimerización del caucho sintético o para lavanderías.

Salvo la excepción prevista en el apartado 1) f) precedente, los jabones de esta partida se presentan generalmente en las formas siguientes: en barras, en piezas troqueladas o moldeadas, en panes, escamas, en polvo, pasta o en disoluciones en agua”.

Para mayor comprensión de la regla, la Sala acude a la doctrina(7) de autores que explican la forma en que se aplican las reglas generales de interpretación 1, 2b) y 3, en los siguientes términos:

“Esta regla prevé tres métodos de clasificación de las mercancías que, a primera vista y, por su naturaleza podrían clasificarse en dos o más partidas diferentes, por aplicación de la regla 2 B) o en cualquier otro caso. El orden de aplicación de estos métodos es el que figura en la regla. Es decir que la regla 3 b) solo se aplica si el problema de clasificación no se ha podido resolver con la regla 3 a) y la regla 3 c) solo se aplica si fracasaron las reglas 3 a) y 3 b), por lo que hay que considerar que el orden sucesivo de aplicación corresponde a los conceptos siguientes:

a) Descripción más específica;

b) Carácter esencial; y

c) Última partida por orden de numeración”.

Felicia Salerno Malaver(8) también precisa que “La regla 2 b) se aplica a las mezclas o asociaciones de materias y a las mercancías constituidas por dos o más materias. (...) Esta regla está destinada a determinar la clasificación de los artículos de naturaleza mixta, toda vez que en la mayoría de los casos los artículos manufacturados no están constituidos por una sola clase de materia sino que pueden presentarse como:

“• Una mezcla o combinación de dos o más materias íntimamente asociadas.

• Una unión o asociación de distintas partes en las que cada una presenta una naturaleza diferente.

• Un artículo formado por dos o más piezas independientes y de distinta naturaleza.

• Un conjunto, surtido o juego, formado por distintas unidades físicas de naturaleza variada que a efectos de su clasificación constituyen una unidad.

La aplicación de esta regla afecta a los artículos constituidos por la mezcla de varias materias y que como tales no se encuentran recogidos por los textos de las partidas. En los casos en que los textos de partida hagan expresa mención de tales mezclas su clasificación ha de ser hecha por la aplicación de la RGI Nº 1.

Consecuente con ello, la aplicación de esta regla ha de utilizarse para ampliar el alcance del texto de una partida comprensiva de artículos constituidos por una materia determinada y que solo están constituidos parcialmente por dicha materia que se presenta unida, mezclada o asociada con otra u otras de naturaleza diferente.

En los casos en que las materias mezcladas o asociadas y las manufacturas constituidas por dos o más materias puedan clasificarse en dos o más partidas, esta regla 2 b) está desarrollada por la regla tercera establecida para la clasificación de los artículos de naturaleza mixta”.

Añade la autora que, en todo caso, “antes de aplicar la regla interpretativa 2b), es importante cerciorarse de que las partidas o las notas de sección o de capítulo correspondientes no incluyan alguna disposición específica respecto a las mezclas o a los artículos compuestos”.

Para el caso concreto, se aprecia que la partida 34.01 alude al jabón que puede estar mezclado con otras sustancias, en tanto que la partida 38.08, alude a los insecticidas. Dado que la permetrina 1% en sí sola considerada es un insecticida, perfectamente podría clasificarse en la partida 38.08, pero como va mezclada con los componentes del jabón ―al punto que tiene la forma de un jabón en barra, en el entendido de la nota explicativa del vocablo― para la Sala, se debe acudir a la regla general de interpretación Nº 1., es decir, hay que atenerse al texto de la partida y de la subpartida que utiliza, específicamente el vocablo jabón.

Las subpartidas de la partida 34.01. contienen los siguientes textos:

34. 01 Jabón; productos y preparaciones orgánicos tensoactivos usados como jabón, en barras, panes, trozos o piezas troqueladas o moldeadas, aunque contengan jabón; productos y preparaciones orgánicos tensoactivos para el lavado de la piel, líquidos o en crema, acondicionados para la venta al por menor, aunque contengan jabón; papel, guata, fieltro y tela sin tejer, impregnados, recubiertos o revestidos de jabón o de detergentes.

— Jabón, productos y preparaciones orgánicos tensoactivos, en barras, panes, trozos o piezas troqueladas o moldeadas, y papel, guata, fieltro y tela sin tejer, impregnados, recubiertos o revestidos de jabón o de detergentes:

3401.11.00.00 - De tocador (incluso los medicinales)

3401.19 - Los demás:

3401.19.10.00 - En barras, panes, trozos o piezas troqueladas o moldeadas

3401.19.90.00 - Los demás

3401.20.00.00 - Jabón en otras formas

3401.30.00.00 - Productos y preparaciones orgánicos tensoactivos para el lavado de la piel, líquidos o en crema, acondicionados para la venta al por menor, aunque contengan jabón

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales escogió la subpartida a tres guiones(9) 3401.19.10.00 que corresponde a un desdoblamiento de tercer nivel que identifica a los jabones en barras en atención a lo dispuesto en la regla general de interpretación 6 que dispone:

‘’La clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las notas de subpartidas así como, mutatis mutandis, por las reglas anteriores, bien entendido que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel. A efectos de esta regla, también se aplican las notas de sección y de capítulo, salvo disposición en contrario”.

Para la Sala, esa clasificación es acertada puesto que conforme con el texto de la subpartida, el jabón Frisky Pasta Insecticida es un jabón, distinto de los demás jabones a que aluden las subpartidas identificadas en los otros niveles de desdoblamiento de las subpartidas(10).

Adicionalmente, la nota legal 2 del capítulo 34 se refirió específicamente al jabón soluble mezclado con otras sustancias. En consecuencia, esta circunstancia excluye la aplicación de la regla 2 b) y, por supuesto de la 3 a).

De manera que, el producto objeto de clasificación arancelaria tiene la materia constitutiva del jabón. También tiene identificación definida en cuanto que el producto “jabón Frisky” se denomina como tal, esto es, como jabón. Se presenta en forma definida como pasta cóncava. Y tiene funcionalidad específica, esto es, se utiliza como jabón con propiedades insecticidas.

Ahora bien, la empresa demandante pidió que se diera valor probatorio a los conceptos técnicos que aportó y que dan cuenta de que la permetrina 1% es un insecticida.

Sobre el particular la Sala precisa que no se desconoce que el producto “Frisky Pasta Insecticida” tenga propiedades insecticidas, como dicen las pruebas aducidas al proceso. Lo que ocurre es que, para efectos de la clasificación arancelaria, como se precisó, se deben seguir las pautas previstas en el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, aprobado mediante la Ley 646 de 2001, que son distintas a las que tienen en cuenta las autoridades nacionales para otorgar registros sanitarios.

Por lo tanto, que el producto “Frisky Pasta Insecticida” tenga un componente, que es un insecticida, es relevante pero para concluir, conforme con las reglas de clasificación arancelaria, que se trata de un producto hecho a partir de la mezcla de varios componentes y que, como tal, sirve comúnmente para lavar, en virtud de sus propiedades detersorias, y para eliminar las pulgas, los piojos y las garrapatas que se anidan en los perros.

En consecuencia, no es nula, por violación de las reglas generales de interpretación del arancel de aduanas ni por falsa motivación, la Resolución 014050 del 23 de diciembre de 2009, mediante la cual, la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales clasificó arancelariamente el producto “Frisky Pasta Insecticida” en la subpartida 3401.19.10.00 del arancel de aduanas.

Por último, la Sala reitera que las resoluciones de clasificación arancelaria que dicta la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales son actos administrativos de carácter general demandables en acción de nulidad simple que no generan restablecimiento del derecho alguno(11).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de nulidad de la Resolución 014050 del 23 de diciembre de 2009, y de restablecimiento del derecho propuestas en la demanda interpuesta Genfar S.A. contra la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

2. RECONÓCESE personería al abogado Yumer Yoel Aguilar Vargas como apoderado de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos del poder que le fue otorgado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Decreto 4589 de 2006 vigente para la época en que se expidió la resolución demandada.

(2) Que tiene virtud de limpiar o purificar. www.rae.es.

(3) http://www.soydelcampo.com/vademecum_veterinario/productos.php?id=6662&prod=FRISKY-JABON.

(4) Documento informativo SG/di 860. 25 de julio de 2007. 2.17.35 de la Comunidad Andina. Versión única en español de las notas explicativas del sistema armonizado (Vuenesa). Notas explicativas que incorporan la cuarta. Enmienda del sistema armonizado. * Fuente: Versión publicada en el Diario Oficial de México del día lunes 2 de julio de 2007, bajo el auspicio del Convenio Multilateral sobre Cooperación y Asistencia Mutua entre las Direcciones Nacionales de Aduanas de América Latina, España y Portugal (Comalep).

(5) Ídem.

(6) Ídem.

(7) Felicia Salerno de Malaver. Nomenclatura Común Andina. UE -CAN Asistencia Técnica Relativa al Comercio I. Secretaría General de la Comunidad Andina. Universidad Andina Simón Bolívar. Julio 2007.

(8) Ídem.

(9) Las partidas del sistema armonizado se subdividen en subpartidas de varios niveles. La de un guion es de primer nivel, e identifica el desdoblamiento del quinto dígito (que es diferente al número 0). El segundo guion identifica el desdoblamiento del sexto dígito (que es diferente al número 0), y el tercer guion identifica el desdoblamiento del séptimo dígito (que también es diferente al número 0).

(10) “La subpartida ‘los/las demás’, es la que verdaderamente refleja el contenido de la partida, por lo que son subpartidas denominadas ‘principales’. Las otras subpartidas son las ‘derivadas’ de esta principal” Felicia Salerno op. cit.

(11) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011). Rad. 11001-03-27-000-2006-00032- 00 -16090. Demandante: Diana Caballero Agudelo y Gloria I. Arango Gómez. Demandado: UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN. Asunto: acción pública de nulidad contra la Resolución 11670 del 29 de noviembre de 2002 expedida por la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera DIAN.