Sentencia 2010-00015 de mayo 25 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

Ref.: Recurso de anulación

Rad.: 11001032600020100001500 (38423)

Consejera ponente:

Dra. Olga Melida Valle De De La Hoz

Actor: Intralot de Colombia

Demandado: Empresa Territorial para la salud —Etesa—

Bogotá D.C., veinticinco de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «10. Consideraciones

La Sala declarará infundado el recurso de anulación interpuesto, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Para fundamentar esta conclusión se estudiarán los siguientes aspectos: i) primero, se abordará la competencia del Consejo de Estado para conocer del mismo, y ii) luego, se harán algunas consideraciones sobre las causales invocadas, analizando la aplicación de estas al caso concreto.

1. Competencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación, y régimen de las causales de nulidad aplicables.

1.1. Competencia. El laudo arbitral que se estudia dirimió las controversias surgidas entre la sociedad Intralot sistemas y servicios integrados de Lotería S.A - Intralot S.A. Y la empresa territorial para la salud —Etesa—, con ocasión del contrato de Concesión 001 de 2004.

En materia de competencia para conocer de los recursos de anulación de laudos arbitrales, tiene sentado la Sala hasta hoy, que la competencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, para conocer de este recurso se la han conferido los artículos 128.5 Código Contencioso Administrativo(27). y el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, los cuales establecen que este se surtirá ante esta Sección(28).

Sin embargo, en este punto es necesario aclarar que la Ley 1.150 de 2007 modificó la Ley 80 de 1993, en el artículo 72, variando algunos aspectos sustantivos. Sin embargo, la nueva disposición mantuvo la competencia para que esta Sección conociera de este medio de impugnación. Dice en tal sentido la nueva disposición, vigente para la fecha de expedición de este fallo, que:

“ART. 22.—Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

“El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

“Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

En conclusión, tanto en vigencia del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, como con el artículo 22 de la Ley 1.150, esta Sección es la competente para conocer de este recurso.

En segundo lugar, la Ley 1.107 de 2006 ratifica lo anterior, en virtud de la cual esta jurisdicción conoce de las controversias donde sea parte una entidad estatal, de modo que, aplicado al caso concreto, resulta claro que por el solo hecho de ser la Empresa Territorial para la Salud Etesa, creada por la Ley 643 de 2001 una entidad estatal(29), parte del proceso, la competencia queda asignada a esta jurisdicción(30).

2. Consideraciones respecto de las causales de nulidad invocadas.

La Sala abordará cada una de las causales de nulidad alegadas por el recurrente.

2.1. Causal 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

Es sabido, que el arbitramento en materia de contratos estatales puede ser técnico o en derecho, es decir, está proscrito el laudo en equidad. Esta clasificación se relaciona con el modo en que se fundamenta y decide la controversia, en razón a que definido el tipo de arbitraje requerido por las partes, o en su defecto por el legislador —es decir, en derecho—, los árbitros deben circunscribirse y fundamentar el análisis del caso de acuerdo con el alcance de la competencia otorgada, esto es: i) en aspectos meramente técnicos o ii) con sustento en el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, independientemente del tipo de arbitramento que se elija en derecho o técnico, es necesario que la decisión se fundamente o motive y, además, que dicho sustento se relacione directamente con el objeto de la litis, es decir, que los argumentos del laudo no sean aislados o incongruentes con la decisión.

Para materializar lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80, el Decreto 1818 —artículo 163.2— estableció, como causal de anulación, el hecho de dictar un laudo arbitral con fundamento en el criterio de justicia del árbitro —fallo en conciencia o equidad—, cuando, por disposición de las partes o por expreso mandato legal, este debió dictarse en derecho o con fundamento en criterios técnicos.

Así las cosas, cuando la controversia arbitral sea de orden jurídico o técnico, la decisión debe fundarse en un riguroso estudio jurídico-normativo o en una rigurosa valoración técnica, según el caso, para que el laudo se repute válido, como quiera que, si dicha decisión se adopta con fundamento en criterios distintos, las partes podrán recurrirla y, eventualmente, el juez de la anulación, al constatar que se dictó en conciencia y no en derecho o en materia técnica, declarará su nulidad.

Ahora, tratándose del arbitramento en derecho, la necesidad de fundamentar o motivar no se cumple con el simple señalamiento de una norma jurídica, o con la exposición de un criterio doctrinario o jurisprudencial; es necesario que este, por mínimo que sea, tenga relación con la decisión adoptada y sea coherente con el caso examinado(31).

Por tal razón, un laudo será en derecho cuando en su parte considerativa exponga, analice o haga referencia a cualquier disposición de naturaleza jurídica, incluido el contrato que le sirve de base a la controversia. De esta forma, cuando el juez del recurso de anulación advierte que la decisión arbitral no se sustentó en normas de derecho positivo, en los principios generales, en la doctrina, en la jurisprudencia o en el mismo contrato —norma principal que somete a las partes—, concluirá que dicho fallo se profirió en conciencia, pues sí no existe argumento jurídico —cualquiera sea su fuente, o una combinación de ellas—, se entenderá que el tribunal, a pesar de decidir, lo hizo con base en criterios ajenos al ordenamiento jurídico, esto es, según la máxima “verdad sabida, buena fe guardada”.

En relación con esta causal, la Sala se ha pronunciado en muchas ocasiones, entre ellas en la sentencia de febrero 7 de 2008, que por su importancia se transcriben los siguientes apartes:

“Al analizarse esta causal se destacan (tres) presupuestos esenciales: Primero, para que pueda hablarse de un fallo en conciencia se ha debido omitir la referencia el régimen jurídico aplicable a la controversia. En igual sentido, se dijo en la sentencia de 27 de abril de 1999 que:

“Por consiguiente, si en el laudo se hace la más mínima referencia al derecho entendido en su más amplia acepción (normas de derecho positivo, principios generales, doctrina constitucional, o, jurisprudencia) es calificable como “en derecho” y no en conciencia.

“El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico; toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propia conciencia, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada”(32),.

“En sentencia de 9 de agosto de 2001 también se dijo que “Por consiguiente, si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza, en su contenido de motivación por la ausencia de razonamientos jurídicos; el juzgador decide de acuerdo con su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada”(33).

“En sentencia de 6 de julio de 2005 se señaló que el fallo en conciencia excluye la reflexión jurídica, dejando en el fuero interno del árbitro no solo la motivación de la decisión, sino, y sobre todo, el parámetro o marco de referencia dentro del cual se juzga la controversia. En tal sentido se dijo:

“De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna.

“Queda claro, por tanto, que a la jurisdicción contenciosa solo se le encomendó —en el caso de la casual segunda analizada— vigilar que la decisión del proceso se haya apoyado en normas jurídicas —errores in procedendo—; al margen, incluso, del sentido de la decisión misma, aspecto este que quedó amparado en una especie de única instancia del proceso, así consentida por las partes cuando decidieron pactar la cláusula compromisoria, en tanto que la revisión del contenido de la decisión no es del resorte de esta instancia, es decir, que los errores in iudicando no se discuten a través de este recurso y esta casual’(34).

“En ocasiones se ha agregado, de la mano de lo que dispone la ley, que la causal se configura cuando los árbitros se apartan de la aplicación de las reglas de derecho en forma “manifiesta”, es decir, que la inobservancia de la normatividad debe ser evidente, luego, no se trata de una simple o discutida omisión normativa o de falta de referencia constante a las normas del ordenamiento jurídico, sino que es necesario que esa circunstancia se refleje claramente en el laudo(35).

“El segundo presupuesto legal que configura del fallo en derecho y no en conciencia, consiste en que las normas en que él se apoya deben estar vigentes. En sentencia de 9 de agosto de 2001 dijo la Sala, en este sentido, que:

“Esas cuatro anotaciones jurídicas del laudo hacen visible que fue proferido en derecho positivo vigente. En efecto se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. En primer lugar porque se citaron normas jurídicas y, en segundo lugar, porque ellas eran las vigentes para ese momento, tanto en los aspectos de caducidad de la acción contractual como en los de liquidación de los contratos estatales.

“Tales supuestos concurrentes descartan de plano que el laudo recurrido se hubiese proferido en conciencia. Esta circunstancia descarta la prosperidad del cargo pues la ley edifica la causal, en estudio, en que el laudo se haya proferido “en conciencia debiendo ser en derecho”(36).

“El tercer supuesto planteado por la jurisprudencia se presenta cuando las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros carecen de soporte valorativo normativo. Ello lo ha precisado la Sala, sin interferir en la libertad de que gozan los árbitros para valorar las pruebas, según las reglas de la sana crítica. En palabras de la corporación:

“Adicional a lo anterior, si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro (...)”.

“En este orden de ideas, para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica’(37).

“Debe advertirse, sin embargo, frente a esta último requisito, que la posibilidad de que el aspecto probatorio de un proceso arbitral configure una violación al deber de fallar en derecho, radica en que los árbitros estimen y asuman las pruebas y su apreciación con absoluto desdén, capricho o desconocimiento de las reglas básicas que el derecho ofrece para su valoración, convirtiéndose, auténticamente, en una violación al deber de fallar según las reglas jurídicas, expresadas a través de los medios de convencimiento de que disponen los árbitros.

“No se trata pues, y eso está claro, de que el recurrente esconda sus divergencias sobre la manera como el tribunal estimó y valoró las pruebas del proceso, que le ha sido desfavorable, para deducir de allí que se está en presencia de un fallo en conciencia, cuando normalmente, en un caso como este, el juez suele expresar claramente, a lo largo de la motivación de la sentencia, las razones por las cuales los medios de aprueba le han conducido a tomar una u otra posición, gracias a la libertad de valoración sana crítica que la ley procesal le confiere”(38).

Con fundamento en lo anterior y en estas consideraciones, reiteradas por la Sección, entra la Sala a estudiar el caso concreto.

2.2.1. Improcedencia de la causal.

Para el recurrente, “el tribunal al resolver la pretensión de nulidad de la estipulación del “pago mínimo mensual garantizado”, pactado en el parágrafo primero y la parte final de la cláusula sexta del contrato de Concesión 0001 del 22 de julio de 2004, se abstuvo de fallar en derecho como le correspondía, entrando en cambio a decidir con fundamento en consideraciones ajenas al examen de legalidad que le correspondía efectuar con estricto apego al derecho sustantivo”.

“Intralot no comparte las apreciaciones y consideraciones expuestas por la mayoría del tribunal al analizar el desequilibrio económico del contrato y resolver las pretensiones de revisión del contrato que fueron propuestas por Intralot en su demanda. El tribunal como ya se anotó fue en este punto en donde los árbitros adoptaron su decisión con fundamentos en criterios de equidad, sentido común y propia conciencia y no con fundamento en las disposiciones jurídicas aplicables sobre la materia”.

Afirma el recurrente que el tribunal de arbitramento en su laudo, negó la pretensión de nulidad de la estipulación contractual demandada, afirmando que no advertía “ni la presencia de objeto o causa ilícitos, ni el surgimiento de elemento alguno que sugiera vulneración, desconocimiento o transgresión de normas imperativas. El tribunal destinó las páginas 82 a 87 del laudo a la motivación de esta decisión, para lo cual comenzó con algunas nociones teóricas generales sobre la institución de la nulidad, luego de lo caul(sic) pasó a demostrar, en apreciaciones subjetivas es decir en equidad, que para nada, en lo absoluto, tuvieron como marco de referencia el derecho positivo vigente”.

Agrega que de “todos los temas que pueden someterse a decisión judicial, es sin duda el campo de la nulidad absoluta por violación de normas de orden público, uno de aquellos en donde no hay cabida a la valoración de la conducta de las partes, al análisis de las motivaciones internas, de la finalidad perseguida por los contratantes, etc., pues la tarea del juzgador está limitada a la comparación rigurosa, objetiva, entre el ordenamiento jurídico y el contrato cuestionado. No obstante, los señores árbitros omitieron sustentar su decisión en consideraciones jurídicas, y fallaron con base en los propósitos perseguidos por las partes para acordar la cláusula impugnada, el hecho de que mi representada hubiera dado cumplimiento a la estipulación, y otra serie de conjeturas y consideraciones propias de sentido común, la equidad y la íntima convicción, por completo ajenas al análisis que en derecho les correspondía analizar”.

Dice el recurrente que “cuando con ocasión de una pretensión de nulidad de una cláusula contractual, los árbitros realizan un análisis teleológico en vez de comparar objetivamente la estipulación con el ordenamiento jurídico, están decidiendo en conciencia, con fundamento en el sentido común, la equidad y la íntima convicción”.

Alega que “el análisis que en derecho correspondía realizar a los señores árbitros, no consistía en determinar si en nuestro ordenamiento jurídico existe o no una norma que prohíba la remisión a estudios de mercado, cuando lo que se demostró fue la existencia de numerosas normas que ordenan que los derechos de explotación sean calculados sobre la base de los ingresos brutos del juego, además de un acuerdo del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar en donde se determinaron los porcentajes de dichas transferencias para las apuestas futboleras durante cada uno de los años de la concesión. La simple referencia que hizo el tribunal en el sentido de señalar que no se estaban violando los porcentajes mínimos de transferencia, cuando nadie jamás discutió esto, y la apreciación totalmente fuera de lugar en el sentido de que no había ninguna violación de una hipotética prohibición de condicionar las transferencias a estudios de mercado, no convierte la decisión adoptada en un fallo en derecho, sino que corrobora justamente todo lo contrario. Se concluye de todo lo expuesto, que en el caso que nos ocupa, el laudo, que se dice en derecho, ha de asimilarse a un fallo en conciencia porque desbordó ostensible y groseramente el marco jurídico en el que le correspondía actuar al Tribunal”.

Esta perspectiva de análisis del recurrente es improcedente para anular el laudo arbitral, a través de esta causal, puesto que este recurso no constituye una nueva instancia de conocimiento, y el análisis efectuado por la Sección se circunscribe a los vicios in procedendo, no a los aspectos in indicando.

No obstante, para justificar la improcedencia de la causal, la Sala revisará el sustento jurídico en el que se fundamentó el tribunal, advirtiendo que, efectivamente, la decisión adoptada fue en derecho, como se observa existe una constante remisión —y apoyo efectivo— al ordenamiento jurídico, a la jurisprudencia y a las pruebas aportadas y practicadas en el proceso.

En tal sentido, y a manera de cuestión previa, el tribunal se refiere al contrato de concesión y las normas legales que lo regulan, para concluir diciendo “que dentro de este proceso el citado contrato ha sido reconocido por la partes tanto en la demanda, en su contestación, en la demanda de reconvención y en su respuesta, como resultado de acuerdo de voluntades cuya existencia jurídica puede predicarse plenamente, habida cuenta de la presencia de los elementos esenciales de esta modalidad contractual tipificada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones reglamentarias, así como por el cumplimiento de todas las formalidades legales dispuestas para su reconocimiento como acto dispositivo de intereses entre el Estado y los particulares”.

Posteriormente se refiere al marco legal para la explotación de juegos de suerte y azar y los diversos tratamientos que han recibido por la legislación colombiana. Luego acomete el tribunal el estudio de la naturaleza jurídica del contrato de Concesión 0001 de 2004 y empieza el juzgador por resaltar “que la modalidad contractual empleada por Etesa, por mandato legal, para regular la explotación de juegos de suerte y azar por medio de terceros, es la de Concesión, definida por el aparte 4º del artículo 32 del estatuto general de contratación de la administración pública, Ley 80 de 1993”.

Con sustento en lo antes expuesto, afirma el tribunal, “que el objeto del contrato está referido a la cesión que hace el Estado, representado por Etesa, a favor de Intralot, del derecho monopolístico del primero a la explotación de un juego de suerte y azar, consistente en un forma de apuestas sobre los resultados de los partidos de fútbol a nivel local, nacional o internacional, a cambio de la contraprestación económica que Intralot ofreció reconocerle por ello. En consecuencia, las prestaciones de las partes han de apreciarse como equivalentes, pues por una parte, el Estado, Etesa, pudiendo explotar directamente el juego, cuyo ejercicio le corresponde por atribución constitucional y legal, y percibir la utilidad derivada de esa actividad, opta por ceder jurídicamente ese derecho de explotación a un tercero, la sociedad Intralot, seleccionada en proceso de licitación pública de acuerdo con las previsiones legales, y esta última asume como deber de conducta, el reconocimiento del valor económico que ella misma fijó dentro los parámetros del proceso licitatorio, como contraprestación por dicha cesión, cuyo pago efectivo no se sometió al azar o a contingencia alguna, entre otras razones por cuanto legalmente no resultaba procedente”.

Luego acomete el tribunal el estudio de la imprevisión como factor de desequilibrio en el contrato estatal, para cuyo efecto trae a colación lo que la jurisprudencia y la doctrina para que se estructure la misma y entra a analizar la figura de la imprevisión, como factor del desequilibrio financiero del Contrato 001 de 2004.

De igual forma, se refirió al tema de la distribución de los riesgos en el contrato estatal y la distribución de los riesgos en el Contrato 001 de 2004 y afirma que “no es procedente la interpretación de la cláusula sexta del contrato que contiene el mínimo garantizado por Intralot, pues desde el punto de vista de la necesidad de interpretación de los contratos, su redacción no ofrece ningún motivo de duda o confusión de su significado, que es lo que justificaría el estudio de su sentido con el fin de indagar sobre la verdadera voluntad de las partes”.

“Dice que en el presente contrato, la expresión por cuenta y riesgo del concesionario se materializa en el valor libremente señalado por Intralot en la oferta, escogido dentro del rango mínimo y máximo puesto a disposición de los oferentes por Etesa como una opción de libre selección. El máximo escogido se fundó en proyecciones de ventas elaboradas por él mismo dentro de su esfera de profesional experimentado en la operación en otros países, con base además en un estudio del mercado colombiano de apuestas realizado por su propia cuenta, como lo preveían las condiciones de los pliegos de la licitación.

En esa misma línea, el tribunal razonó, en relación con la información proveniente de la entidad estatal en los pliegos de licitación y la información proporcionada por Etesa con la Licitación Pública 001 de 2003 e indicando que con los pliegos de la licitación fueron puestos a disposición de los oferentes seis estudios, realizado el primero por el Centro Nacional de Consultoría en abril de 2002 y los demás, realizados por Etesa durante los meses de julio y agosto de 2003 y con base en ello dice el tribunal que no existió engaño en cuanto a la dimensión del mercado, pues no hay prueba de ocultamiento de información, como no hay demostración de maniobras tendientes a inducir a los oferentes a suscribir el contrato. Intralot, profesional en la actividad requerida en los pliegos, elaboró sus propios estudios, dentro del término que para ello la entidad confería, como está demostrado, participó activamente en el proceso de contratación, asistiendo además a las audiencias de preguntas y respuestas, y formuló su propia valoración de riesgos”.

Seguidamente se refiere el tribunal al estudio de los hechos imprevistos e imprevisibles generadores del desequilibrio contractual. Determina la dimensión de los riesgos asumidos por Intralot, y procede el tribunal a estudiar los hechos alegados por esta parte dentro del proceso como generadores del rompimiento de la ecuación financiera del contrato y por supuesto, del restablecimiento económico que pretende. Analiza así mismo, su carácter de imprevistos e imprevisibles en el contexto del álea normal del contrato, así como las causas de su ocurrencia, las cuales, se afirma en la demanda, le fueron ajenas al concesionario y aduce que dentro de la facultad de interpretación de la demanda que la ley otorga al juez, el tribunal enmarcará este estudio en el esquema jurídico de la imprevisión como fundamento del primer y tercer grupo de pretensiones subsidiarias puestas a su consideración.

Luego acomete el estudio del mercado de apuestas y dice “que a partir del hecho 9. de la demanda, se describen los seis estudios que Etesa puso en conocimiento de los posibles oferentes con el propósito de estimar el mercado de apuestas en Colombia”.

Seguidamente entra el tribunal a estudiar el material probatorio existente en el proceso, en especial los estudios proporcionados por Etesa a los oferentes con los pliegos de licitación, y la investigación adelantada para identificar el estado actual de los juegos de suerte y azar. “Dentro de ese estudio se destacan varios aspectos, como son la i) incidencia de la desconfianza en el apostador colombiano; ii) Quiénes son los que más juegan por estrato y cuáles juegos prefieren?; iii) Cuáles juegos prefieren los estratos 5 y 6?; iv).- Evaluación sobre la viabilidad de apuestas con base en los resultados de los partidos de fútbol”.

Así mismo se refiere el tribunal al dictamen pericial sobre publicidad y mercadeo, señalando “que por solicitud de las partes se practicó dentro del proceso un dictamen pericial elaborado por una experta en publicidad y mercadeo con el propósito de analizar todos los elementos que han intervenido en la dinámica del ganagol, juego puesto en operación por Intralot, cuyos resultados sirven de base para la invocación de la teoría de la imprevisión que se estudia. Este medio probatorio se sustenta en toda la documentación del expediente más la puesta en conocimiento de la perito por las partes, así como en toda la información exógena de que da cuenta el trabajo; se destaca también la actividad de campo realizada, cuya metodología está descrita en las páginas 96 y siguientes del escrito de mayo 14 de 2009 que contiene las respuestas al formulario de Etesa”.

“Igualmente se analizan aspectos como el de la inversión publicitaria de Intralot para la difusión del Ganagol y su comparación con la de otros operadores en diferentes juegos de suerte y azar como loterías, Baloto, Superastro Millonario y otros, con el fin de medir la penetración de la marca en el mercado; el análisis de los precios de las apuestas incluidos tanto en la oferta, como durante la ejecución del contrato; el análisis de los estudios proporcionados por Etesa con los pliegos de la licitación, así como del practicado por Intralot y acompañado como base de su oferta; la verificación del número de los terminales instalados en todo el país por Intralot, dando cuenta de su ubicación en las distintas ciudades y de su disposición y atención al público de los eventuales apostadores etc. etc., son temas que están tratados en la prueba pericial con la metodología y detenimiento que hacen de este medio un instrumento eficaz de prueba, técnicamente elaborado, sobre el cual, las partes tuvieron todas las oportunidades legales de contradicción, sin formular objeciones por errores en sus conclusiones o en sus fundamentaciones”.

“Por ello, así como por la idoneidad y preparación profesional de la experta sobre las materias de publicidad y mercadeo el tribunal lo apreciará y valorará para la demostración, en este aparte, del alegado sobredimensionamiento del mercado de apuestas”.

De las pruebas recaudadas y específicamente destacadas, así como de las consideraciones anteriores, el tribunal concluye diciendo:

“Los estudios que proporcionó Etesa con los pliegos de la licitación no eran indicativos de la existencia de un mercado de apostadores de resultados del fútbol, pues la proyección de la demanda se indagó genéricamente para el mercado de todos los juegos de suerte y azar. Esta información fue correcta e incluyó comparativos entre los diferentes juegos de loterías ya existentes en el país”.

“El estudio de viabilidad que acompañó la información de Etesa, realizó unas mediciones estimadas del mercado potencial de apuestas del fútbol derivadas de los supuestos teóricos que arrojaban las respuestas de la encuesta realizada por el Centro Nacional de Consultoría en el año 2002, ya que con anterioridad a esa fecha, no hubo registro de juegos de la naturaleza del objeto de la licitación. Debe resaltarse que este indicador de las cifras del negocio, por la singular naturaleza variable de la demanda del producto, no podía tener el carácter de precisión de los componentes de los precios y cantidades de otros contratos de concesión, tales como el de obra pública, o las especificaciones que se requieren para la concesión de servicios públicos como por ejemplo, la recolección de aseo. Por tanto, no puede aplicarse a este tipo de información el rigor que los pliegos de otras licitaciones exigen”.

“No puede dejar de lado el tribunal las advertencias que sobre este tópico realizó Etesa en el mismo estudio de viabilidad y en las audiencias de preguntas y respuestas dentro del proceso licitatorio a los interesados en el negocio y tampoco puede soslayar el hecho de que la entidad pública no es la experta en juegos sino que es la operadora estatal de los mismos por mandato legal. Resalta el tribunal la naturaleza del contrato de concesión que en este caso fue el escogido por la entidad para confiar a los particulares la explotación del negocios de las apuestas sin imponer una técnica específica sino dejando a su libre escogencia la operación.

“No fue idóneo el estudio realizado por Intralot para la medición de la demanda; adoleció de todos los defectos que los dictámenes periciales señalaron al respecto. La condición de profesional de Intralot le exigía, aun sin requerirse, excepcionales conocimientos del negocio que iba a proponer, advertir que la información de Etesa debía ser complementada con indagaciones más concretas sobre el juego del fútbol en Colombia y sobre la intención del público de hacer apuestas sobre sus resultados, pues sin duda, es diferente el perfil del receptor del producto que se comercializaría, frente al del que usualmente compra lotería u otros juegos de azar.

“Es un error inexcusable de Intralot el haber elaborado sus estudios de mercado proporcionando en sus encuestas información sobre un juego diferente al que posteriormente sacó a la venta; ello, pues la sensibilidad del potencial mercado frente a cualquier variación del producto o marca ofrecida, varía los resultados de la medición de una forma inesperada. De ello da cuenta el nuevo juego de nombre Futbolotto, que ofrece una modalidad diferente del Ganagol, pues el apostador debe escoger solo un mínimo de cuatro partidos mediante apuestas mínimas de mil pesos, todo lo cual requiere de una especial investigación de mercado para determinar sus posibilidades de éxito (dictamen publicidad y mercadeo, pág. 55 respuesta a las preguntas de Etesa, mayo 14/2009).

“Otro error inexcusable de Intralot fue asumir que Etesa estaba garantizando un eventual resultado del negocio, así como también tener el convencimiento de que la entidad pública constituiría una especie de sociedad con el concesionario, para asegurar su éxito. La conducta de Etesa durante la ejecución del contrato no ha sido reprochable en la medida en que ha proporcionado a Intralot mecanismos efectivos para facilitarle el cumplimiento de sus obligaciones. En efecto, el Otrosí Nº 1 (sin fecha) suscrito posiblemente al finalizar la etapa operativa prevista en el contrato, permitió ajustar el cronograma presentado por Intralot a la ejecución real del mismo, para respetar el número de meses cero “no hay partidos de fútbol” durante su vigencia; así mismo autorizó al concesionario el traslado de unas terminales de juego de Bogotá a Antioquia para optimizar resultados. Igualmente obra en el proceso el Otrosí Nº 2 de enero 18 de 2008 que, entre otras cosas, autorizó a Intralot a la venta de otros productos a través de las terminales de Ganagol, para optimizar el uso de la red y potencializar nuevos clientes para el juego”.

“El resultado de la operación del juego objeto del contrato de concesión no constituye para Intralot un hecho imprevisible o extraordinario que haya desequilibrado la ecuación económica del contrato, pues esta fue desproporcionada desde el principio, por las razones repetidamente establecidas, las cuales le son imputables a la oferta formulada equivocadamente por Intralot. En otras palabras, el concesionario fue quien sobredimensionó el valor del contrato, al señalar el máximo permitido por Etesa como valor a transferir al sector de la salud en los cinco años del contrato.

“Como se dijo, uno de los requisitos para la aplicación de la teoría de la imprevisión, es el relativo a que el hecho invocado como imprevisto, imprevisible, extraordinario o anormal, haya ocurrido sin responsabilidad del contratista; es decir, que el suceso sea ajeno a la diligencia que ha debido desplegar tanto en la elaboración de la oferta, como durante la ejecución contractual. De lo anterior es evidente que fue durante la elaboración de la oferta que se generaron los errores que dieron lugar a los resultados del contrato, lo cual impide cualquier reconocimiento a favor de Intralot y también impide la determinación de una concurrencia de culpas con la entidad contratante según la valoración de los hechos demostrados procesalmente”.

Entre los argumentos centrales alegados por el recurrente para sustentar la causal de anulación que se estudia, se alega “que el tribunal de arbitramento en su laudo, negó la pretensión de nulidad de la estipulación contractual demandada, afirmando que no advertía “ni la presencia de objeto o causa ilicítos, ni el surgimiento de elemento alguno que sugiera vulneración, desconocimiento o transgresión de normas imperativas”. El tribunal destinó las páginas 82 a 87 del Laudo a la motivación de esta decisión, para lo cual comenzó con algunas nociones teóricas generales sobre la institución de la nulidad, luego de lo caul pasó a demostrar, en apreciaciones subjetivas es decir en equidad, que para nada, en lo absoluto, tuvieron como marco de referencia el derecho positivo vigente”.

Sin embargo si se lee con detenimiento el laudo arbitral, se observa que el tribunal hace un estudio jurídico serio, juicioso de la nulidad o ineficacia de la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula sexta del contrato de concesión.

Véase que en primer lugar analiza la pretensión planteada. Dice que dentro del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, Intralot solicitó,

“Que se declare la nulidad o ineficacia de la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula sexta del contrato de Concesión 0001 del 22 de julio de 2004, según el cual “Si las ventas brutas de un mes arrojaran una liquidación de los derechos de explotación más los gastos de administración por debajo del 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el concesionario dentro de la propuesta para el respectivo mes de operación, el concesionario garantizará y cancelará a Etesa como mínimo el 40% de los establecidos en el estudio de mercado, a lo largo del plazo del contrato” y de la parte final de la cláusula sexta del mismo contrato en donde se dispone: “sin que ninguno de sus pagos mensuales pueda estar por debajo del 40% de los prometidos en su propuesta”, para formular a continuación pretensiones consecuenciales de la anterior.

Luego analiza la cláusula impugnada y las normas supuestamente infringidas y afirma “que el contrato de Concesión 001 de 2004, para la operación de las apuestas que se realicen sobre los resultados de los partidos de fútbol celebrado entre la Empresa Territorial para la Salud —Etesa— y la sociedad Intralot de Colombia - Intralot, suscrito el 22 de julio de 2004, contempló dentro de sus cláusulas la siguiente, objeto de la nulidad que intenta la demandante:

“Cláusula sexta. valor del contrato y rentabilidad mínima: EL valor del presente contrato es indeterminado pero determinable por las ventas brutas que se generen con ocasión de las apuestas impuestas y sus porcentajes establecidos por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como derechos de explotación en el Acuerdo 002 de 2003, más los gastos de administración máximos señalados por la ley al momento de su causación, así:

a) Los derechos de explotación: Son los derechos que con la operación de las apuestas debe pagar el concesionario u operador mensualmente a Etesa durante la vigencia de la concesión, los que se liquidan sobre los ingresos brutos de acuerdo a la siguiente tabla de porcentajes:

1. Para el primer año de explotación el 18% de los ingresos brutos.

2. Para el segundo año de explotación e119% de los ingresos brutos.

3. Para el tercer año de explotación el 21 % de los ingresos brutos.

4. Para el cuarto año de explotación el 22% de los ingresos brutos.

5. Para el quinto año de explotación el 23% de los ingresos brutos.

6. En caso de ser prorrogado el contrato, el 25% de los ingresos brutos para cada uno de los meses de la prórroga.

b) Gastos de administración: Sin perjuicio de los derechos de explotación, el concesionario debe liquidar y pagar a título de gastos de administración, el porcentaje máximo permitido por la ley al momento de su causación. Por lo anterior, del estudio de mercado presentado por el CONSECIONARIO(sic) y de su oferta económica, el valor del presente contrato es la suma de doscientos mil millones de pesos moneda legal ($ 200.000.000.000).

En este sentido las partes aceptan y reconocen que el anterior valor es una estimación basada en proyecciones y que el valor real a cancelar a Etesa, será aquel que resulte de aplicar a las ventas brutas de las apuestas el porcentaje de derechos de explotación más los gastos de administración que fueron descritos en esta cláusula, sin que ninguno de sus pagos mensuales pueda estar por debajo del 40% de los prometidos en su propuesta.

PAR. 1º—Pago mínimo mensual garantizado: Si las ventas brutas de un mes arrojaran una liquidación de los derechos de explotación más los gastos de administración por debajo del 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el concesionario dentro de la propuesta para el respectivo mes de operación, el concesionario garantizará y cancelará a Etesa, como mínimo el 40% de los establecidos en su estudio de mercado a lo largo del plazo del contrato (resaltado por el tribunal.)

PAR. 2º—Inicio de los pagos: El primer pago lo realizará el concesionario, dentro de los diez días siguientes al vencimiento del primer mes calendario de iniciada la operación comercial de las apuestas.”

Seguidamente el tribunal se refiere al sustento de la pretensión de nulidad o ineficacia, planteada por la demandante y las normas que cita como infringidas, y procede a transcribirlas:

g. De la Ley 80 de 1993, los artículos 24,40, 44 ,47 y 49.

h. De la Ley 643 de 2001, los artículos 7º, 8º, 9º y 49.

i. Del Decreto 2482 de 2003, el artículo 4º.

j. Del Decreto 2483 de 2003, el artículo 3º.

k. Del Decreto 2121 de 2004 el artículo 3º.

l. Del Acuerdo 002 emanado del Consejo Nacional de Suerte y Azar, el artículo trigésimo quinto.

“El sustento de la pretendida nulidad.

En el hecho 44 de la demanda se afirma que el parágrafo primero de la cláusula sexta antes transcrita “adolece de nulidad absoluta por cuanto viola el artículo séptimo de la Ley 643 del 2001, según el cual cuando la operación de los juegos de suerte y azar es realizada por terceros, “la renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador”, en concordancia con los artículos 8º y 49 de la misma ley, de acuerdo con los cuales, la entidad estatal “percibirá a título de derechos de explotación un porcentaje de los derechos brutos de cada juego salvo las excepciones que consagre la presente ley”.

“Por otra parte, en el alegato de conclusión la demandante precisó el alcance de nulidad propuesta al manifestar que su sustento no radica en el hecho según el cual el pago mínimo mensual garantizado sea superior al 17% de los ingresos brutos señalado en la ley, sino que el fundamento consiste en que el parágrafo primero de la cláusula sexta, que consagra el pago mínimo mensual garantizado a cargo del concesionario, equivalente al 40% de los valores proyectados por este en su estudio de mercado anexo de su propuesta, determina el monto de dicho pago por un referente distinto al señalado por la ley, es decir no respecto de un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, sino referido dicho porcentaje al estudio de mercado que hizo parte de la propuesta presentada dentro del trámite licitatorio.

“Agrega la demandante que en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado, en providencia de 11 de junio de 2009, declaró la nulidad de un artículo de un decreto reglamentario en materia de apuestas permanentes o chance, por disponer que el concesionario estará obligado a pagar una suma distinta al 12% de los ingresos brutos del juego, según lo establecido en el artículo 35 de la Ley 643 de 2001.

“6.4. La oposición a la pretendida nulidad o ineficacia.

En la contestación a la demanda Etesa se opuso a la declaratoria de nulidad o ineficacia por considerar que el artículo 43 de la Ley 643 de 2001 en su parte final establece “... que los juegos de suerte o azar cuyos derechos de explotación han sido establecidos en esta ley causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos al 17% de los ingresos brutos” y que por su parte, el artículo 3º del Decreto 2483 de 2003 dispuso que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar determinará mediante reglamento el monto de los derechos de explotación a cada juego, “ el cual en ningún caso inferior al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos del juego de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001”. En consecuencia, a juicio de la demandada no existe contradicción alguna entre la normatividad y lo dispuesto en el contrato, por cuanto al establecer la ley unos mínimos dejó abierta la posibilidad de fijar los derechos de la operación por encima del 17%, de manera que ninguna previsión contractual de porcentaje superior puede engendrar nulidad alguna.

En su alegato de conclusión la demandada reitera su oposición a la nulidad, y con relación al pronunciamiento del Consejo de Estado de 11 de junio de 2009 citado también por la demandante, manifestó su inaplicabilidad en el presente asunto por tratarse de la nulidad de una disposición reglamentaria, mientras que lo que resulta objeto de impugnación en este proceso está referido a una disposición contractual”.

Como puede observarse, de la sola lectura del fundamento de los cargos que se plantean teniendo como fundamento la causal 6ª se vislumbra la condena al fracaso a que ellos están abocados.

Evidentemente, el recurrente quiere convertir este recurso de anulación en una segunda instancia porque en esencia pretende revivir el debate probatorio que se surtió en el trámite arbitral ya que cuestiona los razonamientos jurídicos y la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar la decisión.

La Sala en pronunciamiento reciente refiriéndose a la causal sexta, la cual es aplicable al caso materia de análisis, dijo que, “(...) si bien el recurrente menciona la causal 6ª, la cadena argumentativa que trae para demostrar los cargos que dice encuadrar en ella no la configuran porque no apuntan a demostrar que los árbitros no motivaron su decisión, que prescindieron totalmente de consideraciones jurídicas o probatorias, que inaplicaron la ley por considerarla inicua o que conducía a una situación inequitativa, o que buscaron la solución del caso por fuera del ámbito de la ley.

Lo que hace el impugnante es reclamar por vicios in iudicando tratando de acomodar todas estas inconformidades en una de las enlistadas en la ley cuando en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador”(39).

Estas circunstancias por sí solas son suficientes para sostener que el cargo no prosperará.

Causal 2ª —artículo 163.9—: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

La hipótesis en la que se sustenta esta causal, que tiene fundamento en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil(40)(sic), consiste en que el tribunal dejó de decidir un asunto presentado en la demanda o en las excepciones de esta. En este sentido la Sala ha sostenido que:

“Esta causal también está contemplada en el artículo 72, numeral 5º, de la Ley 80 de 1993 y parte de una hipótesis bastante simple. Consiste en que el tribunal ha dejado de decidir un asunto, planteado en la demanda o en su contestación. Esta causal encuentra en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil su razón de ser. Según esta norma, las sentencias deben “... contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este código.” Es característico de esta causal, al igual que de la anterior, que el juez de la anulación pueda, además de anular el laudo arbitral, entrar a proferir fallo de instancia, por autorización expresa del legislador —artículo 165, inciso 2º, Decreto 1818 de 1998—”.

En el caso en concreto, sostiene el impugnante que el tribunal de arbitramento en su fallo, omitió pronunciarse sobre dos cuestiones fundamentales sujetas al arbitramento, a saber:

En primer lugar, el tribunal no accedió acerca del incumplimiento de Etesa en cuanto a la prórroga del contrato de Concesión 001 de 2004; y en segundo lugar el tribunal se abstuvo de resolver la pretensión según la cual y teniendo en cuenta que se trataba de un contrato en plena ejecución, se le solicitó que reconociera la combinación de cualquiera de los puntos de las pretensiones y/o el decerto de cualquier medida a que a su juicio condujera a la indemnización plena del contratista o al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato y, en general, cualquier medida que recogiera de mejor manera las pretensiones de alivio contractual, que es lo que Intralot pretendió a través del proceso arbitral.

Que al leer cuidadosamente el laudo arbitral, se observa sin lugar a dudas que los señores árbitros en ningún momento se pronunciaron sobre el incumplimiento de Etesa en lo que respecta a la prórroga del contrato, tema que resultaba crucial para el contratista y que era, sin duda, una cuestión sometida a decisión arbitral. La únia mención en el Laudo sobre el tema, se encuentra en su página 132, en donde los señores árbitros se limitaron a señalar que Etesa había considerado improcedente la posibilidad de la prorroga y que llamaba la atención que Intralot hubiera insistido en la misma, cuando paralelamente alegaba estar sufriendo cuantiosas pérdidas en la ejecución del contrato.

Afirma que le sorprende en verdad que el tribunal se hubiere abstenido de pronunciarse de fondo sobre el incumplimiento de Etesa en aspecto tan crucial del contrato, contentándose en señalar que Etesa había realizado el estudio legal correspondiente y había concluido que de conformidad con la Ley 643 no era procedente una prorroga, pues es precisamente lo que el tribunal tenía a su cargo decidir era que Etesa a la mitad de la ejecución de un contrato válidamente celebrado había cambiado de parecer sobre una de las condiciones esenciales del negocio acordado con el particular contratista y se había fundamentado en tan caprichos proceder para desconocer una clausula del contrato que sin duda constituía un legítimo derecho de Intralot.

Alega de otra parte el recurrente que el tribunal de arbitramento no se pronunció sobre la petición de adoptar las medidas que mejor se adecuaran a la realidad procesal y a la finalidad de restablecer el equilibrio del contrato en ejecución. Dice que tratándose de un contrato que al momento de la presentación de la demanda y del propio laudo, se encontraba en plena ejecución, se le solicitó al tribunal que tras constatar el innegable desequilibrio económico del contrato, combianara(sic) de la manera que encontrare más adecuada las peticiones contenidas en los distintos grupos de pretensiones de la demanda y/o que adoptara las medidas que se adecuaran a la realidad procesa, a la situación particular del contrato y a la finalidad de restablecer el principio de la conmutatividad del contrato estatal.

Que no obstante el tribunal, se negó a considerar lo solicitado, afirmando que,

“En cuanto a las peticiones que integran el cuarto y quinto grupo de pretensiones subsidiarias, se advierte que no le es dable al juez en un proceso dispositivo, en este caso al tribunal de arbitramento, elaborar soluciones o formula jurídicas no solicitadas expresamente por las partes, por razón de l(sic) congruencia que rige el proceso y en aplicación al derecho de defensa que le asiste al convocado sobre los precisos y delimitados asuntos sometidos a su conocimiento y decisión”.

Considera el apoderado de Intralot que en las circunstancias particulares del presente caso, sobre todo por tratarse del restablecimiento del equilibrio en un contrato que se encontraba en ploena(sic) ejecución, no son de recibo las anteriores consideraciones de los señores árbitros para abstenerse de resolver cuestiones trascendentales sometidas a su decisión, debiendo en este caso, muy por el contrario, ponerse a la tarea de revisar el Contrato 001 y adecuar sus condiciones a las circunstancias de hecho particulares del caso.

Para la Sala este cargo tampoco prosperará, pues basta leer el laudo pronunciado por el tribunal de arbitramento, y se encuentra que la sentencia sí se pronunció sobre los temas que echa de menos el recurrente.

Lo anterior es suficiente para que la Sala declare que el tema objeto de esta causal fue tratado en su momento por el tribunal, por lo tanto este cargo tampoco prosperará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “C”—, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación, interpuesto por Intralot de Colombia contra el laudo arbitral proferido el 1º de marzo de 2010, por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Intralot de Colombia y la Empresa Territorial para la Salud —Etesa— con ocasión del contrato de Concesión 0001 celebrado el 22 de julio de 2004.

2. CONDÉNASE a Intralot de Colombia a pagar las costas del recurso de anulación.

Cópiese, Notifíquese y cúmplase».

(27) Dispone el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo que “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (...).

“5. Del recurso de anulación de los laudos arbítrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causas y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia solo procederá el recurso de revisión”.

(28) El artículo 72 de la Ley 80 fue reproducido por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, el cual compila las diferentes normas relacionadas con los mecanismos de solución alternativa de conflictos.

(29) ART. 39.—Empresa industrial y comercial del Estado. Créase la empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, denominada Empresa Territorial para la Salud, Etesa, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Salud, cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos, los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad.

(30) Dispone esta norma que “ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

(31) La Sección Tercera señaló: “La “más mínima referencia al derecho positivo” como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala, hace alusión, por tanto, a que esa “mínima referencia” esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que este sea —pues el del contenido del pronunciamiento arbitral no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación—, vale decir, que la referencia al derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación” (Sent. jun. 7/2007. Exp. 32.896)

(32) Sentencia de 27 de abril de 1999; Expediente 15.623. Reiterada en: Sentencia de 18 de mayo de 2000. Radicado 17.797, sentencia de 8 de febrero de dos mil uno (2001). Radicado 18.411.

(33) Sentencia de 9 de agosto de 2001.Expediente 19273.

(34) Sentencia del 6 de julio de 2005, Expediente 28.990.

(35) Sentencia del 28 de noviembre de 2002, Radicado 22526. Sentencia de 3 de abril de 1992, Expediente 6695. Sentencia de 20 de junio de 2002, Expediente 20.129. Se dijo en esta última oportunidad que “Para que se configure la causal segunda de anulación del laudo prevista en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 es necesario que la separación de los árbitros de la aplicación de las reglas de derecho ‘aparezca manifiesta en el laudo’, y en el que se examina no se evidencia tal despropósito de los árbitros”.

(36) Sección Tercera. Sentencia de 9 de agosto de 2001. Expediente 19273.

(37) Sección Tercera. Sentencia de 6 de julio de 2005. Expediente 28.990.

(38) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de febrero 7 de 2008. Expediente 33.811. C.P. Enrique Gil Botero.

(39) Sentencia del 21 de febrero de dos mil once (2011), Consejo de Estado —Sala de lo contencioso administrativo— Sección Tercera - Subsección “C”, Consejero ponente Jaime Orlado Santofimio, Recurso de anulación, Radicado 11001-03-26-000-2010-00025-00 (38.621). Actor: Varela Fiholl & Cía Ltda. Demandado: Secretaría de Educación de Bogotá, D.C.