Sentencia 2010-000157 de agosto 1 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Rad.:11001 03 25 000 2010 000157 00 (1107-10)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Teresa de Jesús Restrepo Sánchez

Acción de nulidad

Bogotá, D. C., primero de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico, se contrae a determinar si procede la declaración de nulidad de los apartes demandados de los artículos 5º y 9º de los decretos 1077 y 903 de 1992, por ser violatorios de las normas constitucionales y legales invocadas como violadas en la demanda, en cuanto disponen que las primas allí contenidas no constituyen factor salarial.

En primer lugar se referirá la Sala a la solicitud del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el sentido de emitir un pronunciamiento inhibitorio.

Considera la entidad que la demanda no cumple con los requisitos mínimos que debe contener una demanda en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., toda vez que la misma no señala o precisa con claridad, suficiencia, pertinencia y certeza cuáles son los grupos, regímenes jurídicos o situaciones que se comparan, la diferencia de trato prevista en las disposiciones acusadas y las razones por las cuales considera que el legislador debía dar un tratamiento diferente al grupo o grupos presuntamente afectados.

Al respecto habrá que decir que son claras las razones de la demandante, quien considera que al estipular las disposiciones acusadas que las primas técnica y de alta dirección no constituyen factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales de ciertos trabajadores del estado, vulneran entre otras la Ley 4ª de 1992 y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, sin perjuicio de las constitucionales que cita en el libelo.

Para la Sala son suficientes los argumentos planteados en la demanda para concluir que lo pretendido en la presente acción es que se estudie por parte de esta corporación, si al no estar consagradas tales primas con carácter salarial, quebrantan el ordenamiento jurídico por desconocimiento de las normas antes referidas. Por tal razón, no está llamada a prosperar la excepción propuesta por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

De otra parte, si bien en el acápite de la demanda que se denominó “Fundamento legal y jurisprudencial”, solo se hizo referencia a la prima técnica y para el efecto citó normas y jurisprudencia que tienden a sustentar las pretensiones del libelo, es claro para la Sala que los mismos argumentos sirven de fundamento a la solicitud de nulidad respecto de la prima de alta gerencia, como quiera que el reproche está expresamente dirigido a su creación sin carácter salarial.

Superado lo anterior, la Sala procede a estudiar el asunto de fondo, esto es, si los Decretos acusados vulneran las normas constitucionales y legales invocadas, al disponer que la prima técnica allí contemplada no constituye factor salarial.

Actos acusados:

Decreto 903 del 2 de junio de 1992, “por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”.

“ART. 9º—Como reconocimiento del nivel de formación técnica de sus titulares, podrá asignarse una prima técnica para aquellos empleados de la Oficina de Investigaciones Especiales, cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados. Esta prima solo podrá otorgarse con el lleno de los requisitos que el Procurador General de la Nación establezca mediante reglamentación interna y al cumplimiento de las condiciones de que trata el Decreto 2573 de 1991, su cuantía equivaldrá hasta un sesenta por ciento (60 %) de la asignación básica mensual fijada en el artículo 4º del presente decreto y para un número no superior a 25 funcionarios. Esta prima no constituye factor salarial”.

Decreto 1077 del 26 de junio de 1992, por el cual se dictan disposiciones sobre prima técnica y régimen prestacional:

“ART. 5º—Las primas técnicas y la de alta dirección de que trata el presente decreto, no tienen para ningún efecto carácter salarial”.

El artículo 279 de la Constitución Política de 1991 señaló que la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación serían establecidos por la ley, la cual regularía lo concerniente al ingreso, concurso de méritos, retiro del servicio, inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de dicho organismo de control.

De igual manera estableció la Constitución de 1991, un nuevo reparto de competencias para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, en virtud del cual el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, que habilitó al Gobierno Nacional para fijar mediante decreto y bajo los criterios y objetivos allí señalados, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional y del Ministerio Público, entre otros.

En desarrollo de esta ley el Gobierno ha venido regulando lo concerniente a la prima técnica para la Procuraduría General de la Nación desde el año 1992 a través de los decretos que expide anualmente.

En principio, la prima técnica para los empleados de la Procuraduría General de la Nación fue regulada mediante el Decreto 903 expedido el 2 de junio de 1992 por el Presidente de la República, dentro del cual se señalaron como beneficiarios de dicho reconocimiento a los jefes de división grado 22, jefes de oficina grado 22, abogado asesor grado 22 y jefe de sección grado 17, es decir, posibilitando su asignación de acuerdo a la naturaleza del cargo; de igual forma, se estableció para los empleados de la oficina de investigaciones especiales, como un reconocimiento al nivel de formación técnica de sus titulares.

Por su parte, el otro decreto demandado, esto es el 1077 del mismo año, incluyó el cargo de secretario privado, el de fiscal jefe de unidad y los de fiscales de unidad ante la Corte Suprema de Justicia, entre aquellos susceptibles del reconocimiento de prima técnica dentro de la Procuraduría General de la Nación, manteniendo las demás disposiciones al respecto.

Los decretos anteriormente referidos, fueron derogados expresamente con la expedición del Decreto 51 de 1993(1), por medio del cual el Gobierno Nacional estableció algunas normas en materia salarial y prestacional para la Rama Judicial y el Ministerio Público, cuyos artículos 8º y 10, reprodujeron los criterios y cargos beneficiarios de prima técnica inicialmente establecidos en las disposiciones suprimidas.

En este punto es pertinente anotar que la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que resulta necesario efectuar el juicio de legalidad de los actos administrativos pese a su posterior derogatoria o modificación por otra preceptiva, ya que no obstante su posible desaparición del mundo jurídico, lo cierto es que han producido efectos jurídicos durante el tiempo de su vigencia.

Así, en sentencia del 19 de septiembre de 2002, proferida dentro del proceso Nº 255/00, esta sección razonó de la siguiente manera:

“1. A juicio de la Sala no les asiste razón al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio Público, quienes estiman que la norma acusada fue derogada por la Ley 100 de 1993 y en tales condiciones no puede ser objeto de impugnación, por las siguientes razones: primero, porque el Decreto 1359 de 1993, como toda norma jurídica, aun después de ser derogada, produce efectos respecto de las situaciones que se consumaron bajo su vigencia, precisamente porque las normas posteriores por no tener efectos retroactivos no pueden gobernar situaciones pasadas; además, por mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a las personas que se encuentran bajo sus previsiones, se les aplican las normas anteriores a ella, en este caso a los congresistas y los presuntos beneficiarios de derechos pensionales sometidos al régimen de transición, y porque aunque haya dejado de producir efectos hacia el futuro, vale decir, que hubiera sido derogada, la nulidad de los actos administrativos es eficaz ex tunc, desde entonces, desde la expedición del acto.

De ahí que la llamada ‘sustracción de materia’ en el derecho contencioso administrativo, solo se configura cuando el acto administrativo no haya producido efecto alguno, que no es este caso, puesto que la norma acusada sí los produjo a las pensiones de los congresistas desde el 12 de julio de 1993”.

En ese orden, y atendiendo el postulado en mención, la Sala continuará con el estudio del caso concreto manifestando que en lo sucesivo, la prima técnica para los empleados de la Procuraduría General de la Nación fue regulada año tras año, conservando en esencia los mismos criterios y porcentajes para la asignación de dicho beneficio en los decretos 54 de 1993; 104, 106 y 107 de 1994; 26, 47 y 2025 de 1995, 34 y 35 de 1996; 47, 56, 246 y 1209 de 1997; 65 y 67 de 1998; 37 y 43 de 1999; 2739 de 2000, 1482, 2724 y 2730 de 2001, 682 y 683 de 2002; 3548 y 3568 de 2003, entre otros, que permitieron en su momento el reconocimiento de primas técnicas a: jefes de división grado 22, jefes de oficina grado 22, abogados asesores grado 22, jefes de sección grado 17, empleados de la oficina de investigaciones especiales; al secretario privado, fiscal jefe de unidad, Director del Instituto de Estudios del Ministerio Público, Director Nacional de Investigaciones Especiales, procurador auxiliar, veedor y a los fiscales de unidad ante la Corte Suprema de Justicia, cuya asignación concernía al Procurador General de la Nación, con observancia de los porcentajes allí establecidos y la reglamentación interna que para tal efecto se expidiera.

Del examen anterior se infiere con toda claridad, que el criterio existente para el reconocimiento del beneficio de prima técnica al interior de la Procuraduría General de la Nación, está referido a las calidades que se requieren para el desempeño de determinados cargos dada su especialidad, no existiendo beneficio económico alguno por factor de evaluación de desempeño dentro de dicho organismo.

Establecido lo anterior resulta pertinente citar la Ley 60 de 1990, “Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional”, que en su artículo 3º dispuso:

“ART. 2º—De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público.

1. Determinar las condiciones del retiro de los funcionarios. En desarrollo de esta facultad podrán establecer sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensación pecuniaria, como la insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación, para lo cual se precisará la naturaleza de estas figuras, los eventos y requisitos para su aplicación, el monto y condiciones de la indemnización y bonificación que se pagará, y el procedimiento para su reconocimiento.

2. Establecer un sistema mediante el cual se otorguen estímulos para los mejores empleados oficiales.

3. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación.

4. (…)”.

En atención a lo anterior el Decreto 1661 de 1991 estableció:

“ART. 1º—Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.

Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

“ART. 2º—Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado.

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o,

b) Evaluación del desempeño”.

En cuanto al carácter salarial de la prima técnica en una u otra modalidad, se dijo:

“ART. 7º—Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La prima técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La prima técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2º del presente decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo”.

En las anteriores condiciones y de conformidad con la normatividad reseñada, es claro que con base en las normas generales que regulan la prima técnica, esta tiene carácter salarial o constituye factor salarial, cuando sea otorgada con base en los criterios de que trata la letra a) del artículo 2º del Decreto 1661, esto es, por “formación avanzada y experiencia calificada”; por tanto, y en principio, toda prima técnica por este criterio, en virtud de las normas generales que la gobiernan, debe constituir factor salarial.

Ahora, las normas generales sobre prima técnica en principio podrían resultar aplicables a los empleados de la Procuraduría General de la Nación a partir de la promulgación del Decreto 1724 de 1997, bajo los criterios y requisitos establecidos para su reconocimiento, por virtud de su extensión a las demás órganos y ramas del Poder Público.

No obstante lo anterior, tanto el Decreto 1724 de 1997 como el Decreto 1336 de 2003 —al conservar las demás disposiciones consignadas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y al reproducir las excepciones al régimen general respectivamente—, excluyeron de su aplicación a algunos empleados públicos de acuerdo a su particular situación salarial y prestacional, entre los cuales se encuentran aquellos que se desempeñan en entidades con sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, quienes no serían cobijados por las reglas generales allí contenidas respetándose el régimen especial que ostentaban.

Sin embargo, esta excepción debe estar condicionada a que dentro del mismo régimen especial se recompensen pecuniariamente, los factores establecidos en las normas generales para asignar prima técnica, en este caso concreto, el de la formación avanzada. Lo anterior tiene sustento en lo establecido por los artículos 10 y 2º de los decretos 1661 y 2164 de 1991, respectivamente —aplicables en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1724 de 1997—, y del artículo 5º del Decreto 1336 de 2003, que en tal sentido resulta análogo.

Es decir, en principio, el sistema especial de remuneración o de reconocimiento de primas con que cuenta la Procuraduría General de la Nación, lo excluyen de la aplicación de las normas generales de la prima técnica; sin embargo, y en atención a los artículos anteriormente citados, dicha excepción está condicionada a que los sistemas especiales recompensen pecuniariamente a sus empleados los dos factores establecidos en el régimen general para asignar prima técnica, así como los emolumentos que ellos conllevan.

Por tanto, si la norma general ha establecido siempre que la prima por formación avanzada constituye factor salarial, considera la Sala que al no contemplarse este punto en las normas especiales que regulan este derecho para los empleados de la Procuraduría General de la Nación, se habilita la aplicación en este sentido, del régimen general de prima técnica consagrado en los decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, en tanto estos últimos extendieron dicho beneficio a los diferentes órganos y ramas del Poder Público, cuya finalidad respondía a la necesidad de unificar en un solo sistema normativo los criterios de asignación de dicho beneficio para todos los empleados públicos del Estado.

Así las cosas, aunque las reglas de interpretación jurídica establecen la preferencia de la norma especial frente a la de carácter general respecto a un asunto determinado (specialia generalibus derogant) en este caso, la finalidad misma de la norma general y la observancia en estricto de la excepción allí establecida (exceptio est strictissimae interpretationis) vincula a los empleados de la Procuraduría con su ámbito de aplicación y obliga a la integración de dos ordenamientos, es decir, en aquella parte que no satisface el sistema especial previsto para ellos como anteriormente se expuso, de donde resulta la imperativa aplicación de las normas sobre prima técnica por formación avanzada contenidas en los decretos citados para la definición del asunto sub examine.

Y es que las normas especiales encuentran sentido en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprenden. Por eso, cuando tales excepciones conllevan un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen general de prima técnica, deben ser desechadas porque quebrantan el principio de la igualdad.

Bien es sabido que cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.

En ese orden, habrá de declararse la nulidad de las expresiones demandadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de las expresiones “(…) esta prima no constituye factor salarial” contenida en el artículo 9º del Decreto 903 de 1992 y “(…) no tienen para ningún efecto carácter salarial” contenida en el Decreto 1077 de 1992.

Reconócese a la doctora Angélica María Guzmán Cañón como apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 150.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Decreto 51 de 1993. “ART. 29.—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto 903 de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1077 de 1992 y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1993”.