Sentencia 2010-00017 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad. 20001-23-31-000-2010-00017-01(0719-13)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Wilman de Jesús Maestre Sánchez

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

El problema jurídico

Se trata de determinar, si el permiso concedido al Procurador General de la Nación los días 1, 2, 3, 6 y 7 de julio de 2009 daba lugar a una ausencia temporal en su empleo y, en consecuencia, al encargo de la viceprocuradora general de la Nación de las funciones propias del cargo de procurador general, entre ellas la de remover a sus subalternos mediante la declaratoria de insubsistencia de sus nombramientos.

Los actos administrativos acusados

1. Resolución 176 de 5 de junio de 2009, por medio de la cual el Procurador General de la Nación encargó a la viceprocuradora de las funciones del cargo de Procurador General de la Nación (fl. 11).

2. Decreto 1460 de 3 de julio de 2009 a través del cual la viceprocuradora general de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del señor Wilman de Jesús Maestre Sánchez como procurador 176, judicial II, penal de Valledupar (fl. 9).

I. De las situaciones administrativas de carácter laboral en la Procuraduría General de la Nación

Mediante Decreto 262 de 22 de febrero de 2000 el Presidente de la República modificó y reguló la estructura de la Procuraduría General de la Nación, el régimen de carrera y las distintas situaciones administrativas en que se pueden encontrar los servidores de dicha institución, entre otros aspectos.

El título XII, capítulo IV, de la norma en comento regula todo lo concerniente a las situaciones administrativas de carácter laboral de los servidores de la Procuraduría General que se encuentren prestando sus servicios o separados temporalmente de él.

Para mayor ilustración se transcriben los artículos 91 y 92 ibídem en los cuales, en primer lugar, se define qué debe entenderse por situación administrativa y, en segundo lugar, se enumeran las clases de situaciones administrativas:

“ART. 91.—Definición. Las situaciones administrativas laborales son las diversas relaciones laborales que surgen entre los servidores públicos de la Procuraduría General y esta entidad, sea que se encuentren en servicio activo o que estén separados temporalmente de él.

“ART. 92.—Clases de situaciones administrativas laborales. Los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación pueden encontrarse en una de las siguientes situaciones administrativas laborales:

1. Servicio activo:

1.1. En ejercicio del empleo

1.2. En comisión de servicio

1.3. En comisión de estudios

1.4. En comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción

1.5. En comisión especial

1.6. En comisión por invitación de gobierno extranjero

2. Separados temporalmente del servicio:

2.1. En licencia ordinaria

2.2. En licencia por enfermedad, riesgos profesionales y maternidad

2.3. En licencia remunerada para participar en eventos deportivos

2.4. Por permiso

2.5. En vacaciones

2.6. Por prestación del servicio militar o social obligatorio

2.7. Por suspensión”.

En lo que se refiere concretamente al permiso como situación de naturaleza laboral administrativa, debe decirse que el capítulo VI de la referida norma, dedicado a regular la situación particular de los servidores separados temporalmente del servicio(1), en su artículo 132 consagra la posibilidad de reconocer a los funcionarios de la Procuraduría General permisos remunerados bajo las siguientes reglas:

“ART. 132.—Permisos. Los servidores de la Procuraduría General tendrán derecho a permisos remunerados en un mes, por causa justificada, siempre y cuando no se soliciten los últimos días de un mes acumulados a los primeros del mes siguiente, así:

El Procurador General, el viceprocurador general, los procuradores delegados, los procuradores auxiliares, el secretario general hasta por cinco (5) días, los demás empleados, hasta por tres (3) días.

Si un servidor ha disfrutado de permiso, y le sobreviene una calamidad doméstica, tendrá derecho a tres (3) días más, para lo cual deberá aportar la prueba pertinente dentro de los diez (10) días siguientes.

Los permisos no generan vacancia del empleo”.

Teniendo en cuenta las normas transcritas, estima la Sala que dentro de las situaciones administrativas en que se pueden ver incurso los servidores de la Procuraduría General se encuentra el permiso, el cual, si bien no genera vacancia en el empleo, según se advierte en el capítulo VI, del título XII del Decreto 262 de 2000, si da lugar a la separación temporal del mismo. Esto último resulta lógico en la medida en que el titular del empleo, ante la necesidad de atender asuntos de carácter personal, se ve obligado a ausentarse de su sede de trabajo, bajo una causa justificada.

En este punto, la Sala no pasa por alto, que el mismo Decreto 262 de 2000 en su artículo 89 prevé el encargo como el mecanismo para asegurar el cumplimiento de las funciones de un empleo ante la ausencia temporal o definitiva de su titular. Bajo esta modalidad, debe decirse que, se designa a un servidor de libre nombramiento y remoción, en forma temporal, con el fin de que asuma parcial o totalmente el desarrollo de las funciones asignadas al cargo que experimenta la ausencia temporal de su titular.

Ausencia temporal, estima la Sala, que pude tener origen en las distintas situaciones administrativas previstas en el numeral 2º del artículo 92 ibídem, entre ellas la licencia ordinaria o por enfermedad; las vacaciones; la prestación del servicio militar obligatorio; la suspensión y el permiso, como quedó visto en precedencia.

Así se lee el referido artículo 89 del Decreto 262 de 2000:

“ART. 89.—Encargo en empleos de libre nombramiento y remoción. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un servidor de la Procuraduría de libre nombramiento y remoción para asumir, total o parcialmente, desvinculándose o no de las propias de su empleo, las funciones de otro empleo por ausencia temporal o definitiva de su titular.

Cuando se trata de ausencia temporal, el encargado solo podrá desempeñar las funciones del empleo que asume, durante el término de aquella.

Cuando se trate de ausencia definitiva, el encargado podrá desempeñar las funciones del empleo que asuma mientras se nombra el titular del empleo, término que no podrá exceder de seis meses.

Al vencimiento del encargo, quien venía ejerciendo las funciones encargadas cesará automáticamente en su desempeño y continuará cumpliendo las funciones propias del empleo del cual es titular.

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular.

El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el sueldo señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular”.

El despacho que sustancia la presente causa, ya ha tenido oportunidad de precisar las principales características del encargo, como forma de provisión de un empleo público, en los siguientes términos(2):

“(...) Fluye de lo anterior, que son presupuestos de esta forma de proveer cargos [mediante encargo], la existencia de un empleo vacante y de un empleado público que asuma temporalmente las funciones inherentes a dicho cargo, requisitos que deben concurrir o ser concomitantes para que sea posible hablar de la figura del encargo, entendida como la designación temporal de un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

El encargo recae preferencialmente en empleados de carrera que acrediten los requisitos de estudios, experiencia, idoneidad, aptitudes y habilidades para el desempeño del cargo, que no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y que su última evaluación sea satisfactoria. (...).

Concluyendo se tiene entonces que el encargo además de constituir una modalidad de provisión temporal de empleos, es una situación administrativa que permite el ejercicio de funciones públicas en forma parcial o total, es decir, el encargado puede asumir todas o algunas de las tareas propias del cargo, por vacancia definitiva o temporal de su titular. (...)”.

II. Del caso concreto

Sostiene el señor Wilman de Jesús Maestre Sánchez, a través de la presente acción contencioso administrativa, que los actos acusados resultan ilegales en la medida en que desconocen las reglas, constitucionales y legales, propias del ejercicio de la función pública, concretamente en lo que se refiere a las distintas situaciones administrativas en que se puede ver incurso un servidor público en la Procuraduría General de la Nación.

Precisó que, el hecho de que el Procurador General de la Nación hubiera disfrutado de un permiso los días 1, 2, 3, 6 y 7 de julio de 2009 no daba lugar a una ausencia temporal en el ejercicio de su cargo y, mucho menos, a que designara mediante encargo a la viceprocuradora general de la Nación para que esta última (sic) las funciones que la Constitución Política y la ley le conferían en forma exclusiva al jefe del Ministerio Público.

Sobre este particular, advierte la Sala que en efecto mediante Resolución 176 de 5 de junio de 2009 el Procurador General de la Nación, en uso de sus facultades constitucionales y legales, se concedió permiso por los días 1, 2, 3, 6 y 7 de julio de 2009 y, así mismo, encargó de las funciones de Procurador General a la viceprocuradora, durante los días antes señalados.

Así se advierte en la referida Resolución 176 de 2009:

“El Procurador General de la Nación

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y

CONSIDERANDO:

Que el Procurador General de la Nación tiene derecho a premisos remunerados en un mes por justa causa justificada, hasta por cinco (5) días;

Que el doctor Alejandro Ordoñez Maldonado, Procurador General de la Nación, requiere disfrutar de permiso del 1, 2, 3, 6 y 7 de julio de 2009,

RESUELVE:

“ART. 1º—Concédese permiso al Procurador General de la Nación, doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, del 1, 2, 3, 6 y 7 de julio de 2009, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del presente acto.

“ART. 2º—Encárgase de las funciones de Procurador General de la Nación a la doctora Martha Isabel Castañeda Curvelo, viceprocuradora general de la Nación, durante el lapso advertido en el artículo anterior. (...)”.

El 3 de julio de 2009 la viceprocuradora general de la Nación encargada de las funciones del despacho del Procurador General, a través del Decreto 1460, declaró insubsistente el nombramiento del señor Wilman de Jesús Maestre Sánchez como procurador 176, judicial II, penal de Valledupar.

Para mayor ilustración se transcribe el contenido del referido Decreto 1460 de 2009:

“Por medio del cual se declarar insubsistente un nombramiento.

La Procuradora General de la Nación (E)

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales,

DECRETA:

“ART. 1º—Declárase insubsistente el nombramiento de Wilman de Jesús Maestre Sánchez, (...) del cargo de procurador 176 judicial II penal de Valledupar, código 3PJ, grado EC. (...)”.

Teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite anterior, estima la Sala que en el caso concreto el hecho de que el Procurador General de la Nación, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, se hubiera concedido permiso por los días 1, 2, 3, 6 y 7 de julio de 2009 si daba lugar a una ausencia temporal tal y como lo prevé una interpretación armónica de los artículos 92, 109 y 132 del Decreto 262 de 2000.

En efecto, las referidas normas no solo prevén como situación administrativa de carácter laboral el permiso, artículo 92 y 132, sino que expresamente señalan que dicha situación genera una ausencia temporal según se advierte desde el mismo epígrafe del capítulo VI, “separados temporalmente del servicio”, del título XII del Decreto 262 de 2000.

Lo anterior, resulta lógico si se observa que el disfrute de un permiso trae como consecuencia el retiro temporal del ejercicio del cargo, en el caso de funcionarios de la Procuraduría hasta por 3 días, con el fin de que estos puedan atender los asuntos que dan lugar a la causa justificada que se invoca como motivo para su solicitud. En otras palabras, la concesión de un permiso a un servidor público implica la dejación en el cumplimiento de sus funciones, únicamente durante el término por el cual previamente se le ha autorizado para ello, sin que en ningún caso se configure la vacancia definitiva del cargo.

Bajo este supuesto, advierte la Sala la incidencia que el permiso, como situación administrativa de carácter laboral, trae para el normal desarrollo de las funciones que la constitución y la ley le asignan a una entidad pública, puesto que la ausencia del titular de un empleo, en principio, impediría que estas se cumplieran a satisfacción. Empero, debe decirse que, en este sentido el derecho laboral y administrativo han previsto la figura del encargo como la forma de proveer un empleo de manera temporal, esto es, mientras se supera la ausencia de su titular originada en cualquiera de las situaciones administrativas antes descritas.

Para el caso de la Procuraduría General de la Nación, tal previsión no resulta ajena en la medida en que como se observa en el artículo 89 del Decreto 262 de 2000 el encargo procede como la designación temporal que se haga de un servidor de libre nombramiento y remoción para que asuma total o parcialmente las funciones de otro empleo por la ausencia temporal de su titular.

Así las cosas, teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, estima la Sala que el hecho de que el Procurador General de la Nación, en el caso concreto, hubiera disfrutado de permiso los días 1, 2, 3, 6 y 7 de julio de 2009 dio lugar a una ausencia temporal la cual, de acuerdo a lo previsto en el artículo 89 ibídem, debía ser provista mediante el encargo. En este punto, debe precisarse que, en virtud a lo dispuesto por el artículo 17(3) del Decreto 262 de 2000 le corresponde al viceprocurador general de la Nación sumir las funciones del Procurador General ante sus ausencias temporales o absolutas.

Bajo estos supuestos, debía el Procurador General de la Nación encargar de sus funciones a la viceprocuradora general, ante la falta temporal en el ejercicio de sus funciones, tal y como lo disponen los artículos 17 y 132 del Decreto 262 de 2000. Una interpretación en contrario, prohijaría la tesis de que ante la ausencia temporal del Procurador General de la Nación no habría lugar a proveer en forma transitoria dicho empleo lo que, sin duda alguna, traería consigo una grave afectación a los servicios que presta el Ministerio Público, toda vez que dicha entidad permanecería acéfala hasta tanto el Procurador General de la Nación reasumiera sus funciones esto, como en el caso concreto, al término del permiso que disfrutaba.

Sobre este particular la Sala, en sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicado 2458-2012 magistrado ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, al resolver un asunto con identidad de supuestos fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención sostuvo:

“(...) Frente al otorgamiento del permiso al Procurador General de la Nación, dispuesto en el mismo acto, no hay reparo alguno en cuanto al derecho que le asiste al procurador para ausentarse temporalmente del cargo, lo que implica, dejar las funciones constitucionales propias en forma temporal y apartarse de ellas, motivo por el cual, le fueron entregadas a la viceprocuradora en su ausencia. Lo anterior con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público que compete al Ministerio Público.

El permiso legítimamente concedido y del que entró a disfrutar el Procurador General de la Nación, es una situación administrativa según la cual la ley permite la desvinculación transitoria del servidor, con derecho a remuneración, generalmente para atender asuntos urgentes de orden familiar o personal, calamidad doméstica o siempre que se invoque una justa causa para su disfrute.

El permiso inicialmente estaba regulado en las normas generales de la función pública, desde el artículo 73 del Decreto 1950 de 1973, y como se indicó, esta situación administrativa ocasiona una ausencia temporal del titular del cargo, aunque no vacancia. Empero, para los servidores de la Procuraduría, incluido el Procurador General de la Nación, dicha regulación se consagró en el artículo 92 del Decreto-Ley 262 de 2000 y en el artículo 132 ibídem, que definen el permiso, y lo ubica en el capítulo VI que tiene como título ‘separados temporalmente del servicio’.

Así las cosas, durante el permiso del Procurador General de la Nación, se ocasionó una ausencia temporal como indica la ley, de manera que el cargo no puede quedar acéfalo por razones de la continuidad en la prestación del servicio público y siendo una ausencia transitoria, la figura del encargo de funciones, prevista en el artículo 89 del Decreto-Ley 262 de 2000, es la situación administrativa adecuada y autorizada legalmente. (...).

Hay encargo de funciones cuando mediante acto administrativo se dispone el desempeño temporal de funciones de un cargo distinto y adicional a aquel del que es titular. Puede ocurrir con o sin desprendimiento de las funciones propias y para cuyo ejercicio no requiere posesión del cargo, basta con asumirlas, en cumplimiento del mandato que hace el representante legal de la entidad, como lo indica el artículo 89 del renombrado decreto.

Luego, en este caso, el Procurador General de la Nación, quien es el representante legal de la Procuraduría, en uso de su legítimo derecho, tuvo que ausentarse del cargo y para cubrir su ausencia recurrió al encargo de funciones en cabeza de quien legalmente podía asumir las funciones propias de procurador por mandato legal, como bien informa el artículo 17 del Decreto-Ley 262 de 2000.

En este caso, al ejercer la viceprocuradora la facultad discrecional de remoción del actor, lo hizo en ejercicio de las funciones de Procuradora General de la Nación Encargada, tal como señaló la Resolución 17 de 5 de junio de 2003.

Así las cosas, la Procuradora General de la Nación Encargada tenía plena facultad constitucional y legal para remover discrecionalmente al demandante quien ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, como ya se indicó (...)”.

En este punto, la Sala no comparte el argumento del actor según el cual la Resolución 176 de 2009 no contiene, en estricto sentido, un encargo de funciones sino la delegación que de estas hizo el Procurador General de la Nación a la viceprocuradora general los días 1, 2, 3, 6 y 7 de julio de 2009 toda vez que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación(4), la delegación de funciones es una técnica de manejo administrativo que supone el traslado de determinada competencia en favor de otro órgano de la administración, mediante acto escrito, revocable, susceptible de recursos en vía gubernativa y sin que ello implique la pérdida de la titularidad de la función para el delegante, a diferencia del encargo, cuya naturaleza responde a la de una modalidad de provisión temporal de empleos, que permite el ejercicio total o parcial de las funciones asignadas a un cargo durante la ausencia de su titular.

Sobre este particular, concluye la Sala que la delegación de funciones administrativas y el encargo son dos figuras o instituciones jurídicas distintas que obedecen a necesidades puntuales que llevan a la administración de una parte a transferir el ejercicio de una función concreta en otra autoridad, delegación administrativa o, como en el caso bajo examen, proveer un empleo en forma temporal, bajo encargo, mientras su titular lo reasume.

De acuerdo a las consideraciones que anteceden, estima la Sala que bien podía el Procurador General de la Nación encargar de sus funciones a la viceprocuradora general durante los días 1, 2, 3, 6 y 7 de julio de 2009, con el fin de garantizar el cumplimiento de las mismas durante su ausencia temporal, lo anterior en aplicación de los artículos 17, 89, 92 y 132 del Decreto 262 de 2000.

Así las cosas, en virtud del citado encargo la viceprocuradora general contaba con la posibilidad de ejercer la facultad discrecional, que la ley le confiere al Procurador General de la Nación, para remover a los empleados de libre nombramiento y remoción como era el caso del demandante quien para la época se venía desempeñando como procurador 176, judicial II, penal de Valledupar(5).

Finalmente en lo que se refiere a la supuesta desviación de poder en la decisión de retiro del servicio del actor considera la Sala que cuando se impugna un acto de esta naturaleza, alegando que en su expedición no mediaron razones de mejorar el servicio, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre.

Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.

La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional.

Así las cosas, no figura dentro del acervo probatorio medio de convicción alguno que permita evidenciar que la viceprocuradora general de la Nación, encargada de las funciones del despacho del Procurador General, hubiera incurrido en desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento del señor Wilman de Jesús Maestre Sánchez, como procurador 176, judicial II, penal de Valledupar.

En este orden de ideas, la Sala encuentra acertada la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, al estimar que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 22 de noviembre de 2012 proferida el Tribunal Administrativo del Cesar mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Wilman de Jesús Maestre Sánchez contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) “ART. 109.—Definición. Se encuentran separados temporalmente del servicio, los servidores que no ejercen las funciones del empleo del cual han tomado posesión por alguna de las circunstancias consagradas en este capítulo”.

(2) Sentencia de 14 de agosto de 2009. Rad. 2143-2007. Actor: José Joaquín Palma Vengoechea contra la Procuraduría General de la Nación. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(3) “ART. 17.—Funciones del viceprocurador general de la Nación. El viceprocurador general tiene las siguientes funciones:

1. Actuar ante las autoridades públicas, en las actividades oficiales que le encargue el Procurador General de la Nación.

2. Asumir las funciones del Procurador General en sus ausencias temporales o en las absolutas mientras se posesiona el nuevo titular. (...)”.

(4) Ver sentencia de 26 de septiembre de 2013. Rad. 1044-2012. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(5) Con ocasión del examen de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional en Sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, se considera que los cargos de Procurador Judicial hacen parte del sistema de la carrera de la Procuraduría General de la Nación.