Sentencia 2010-00019 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-25-000-2010-00019-00(0143-10)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Mauro Adrián Botina y otros

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Fallo

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos el 9 de agosto de 2004 y 16 de septiembre de 2004 por la Procuraduría Provincial de Pasto y la Procuraduría Regional de Nariño, respectivamente, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente a Bertulia Inés Andino, Mauro Adrián Botina, Claudio Alexander Córdoba, Segundo Alberto García, Luis Armando López y Lucio Bernardo Meneses, en los que se les impuso la sanción principal de destitución y la accesoria de inhabilidad en el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años.

Previo a hacer pronunciamiento respecto al fondo de la controversia, la Sala decidirá las excepciones planteadas.

En relación con la excepción de caducidad de la acción, se observa que el fallo disciplinario de segunda instancia fue notificado por edicto publicado el 25 de octubre de 2004 y desfijado el 27 del mismo mes y año (fl. 84), mientras que la demanda se radicó el 25 de febrero de 2005 (fl. 1), es decir, cuando aún no habían transcurrido los 4 meses de que trata el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, lo que impide declarar probada la excepción de caducidad.

Tampoco se declarará probada la excepción de incongruencia entre las pretensiones propuestas y los hechos, pues en estos se narran situaciones relativas al proceso disciplinario iniciado en contra de los demandantes y las pretensiones tienden a la anulación de las decisiones adoptadas en el proceso disciplinario, con su correspondiente restablecimiento, de modo que, a juicio de la Sala, sí existe congruencia entre unas y otros.

En lo que atañe a la presunta falta de competencia, advierte la Sala que de conformidad con lo previsto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, sí es competente esta corporación para conocer la controversia bajo análisis y por tal razón, mediante providencia de agosto 26 de 2010 (fls. 378 a 380) se avocó conocimiento; por lo tanto, deberá declararse no probada la excepción.

En cuanto al fondo de la controversia, debe decirse que la Procuraduría Provincial de Pasto inició una investigación disciplinaria contra los concejales del municipio de El Peñol (Nariño), como consecuencia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 6 de junio de 2003(1) y confirmada por el Consejo de Estado el 22 de enero de 2004(2), mediante la cual se declaró nula la elección del personero municipal Mario Fernando Zambrano Méndez.

En la precitada sentencia se estableció que el concejo del municipio de El Peñol (Nariño) usurpó o extralimitó sus funciones al designar a un personero municipal cuando ya existía un funcionario elegido en tal cargo para un periodo que aún se encontraba vigente; por lo tanto, como el empleo no estaba vacante, no había lugar a proveer su reemplazo.

En los actos que aquí se controvierten, la Procuraduría Provincial de Pasto aseguró que aunque los concejales hubieran intentado explicar su conducta basados en un concepto jurídico emitido por un abogado que afirmó que el periodo de personero es de 3 años y que podían proceder a la elección de uno nuevo; con ello no se puede desconocer el hecho de que el personero con elección vigente les advirtió de la inviabilidad de una nueva designación; además, se aportaron los conceptos unificados emitidos por el Asesor General Jurídico, el Coordinador del Grupo de Actuaciones Administrativas del Ministerio del Interior y el Jefe del Grupo de Coordinación de Direcciones Territoriales de la ESAP, según los cuales se aseguró que el periodo de elección comprendía 3 años iniciados el primer día de marzo y culminados el último día de febrero del tercer año, lo que permite asegurar que sí tenían conocimiento de la imposibilidad de elegir al personero, conducta que se adecúa a la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 a título de dolo, por haber tenido conocimiento de su ilicitud.

Además, la Procuraduría Regional de Nariño sostuvo que en el concepto del Ministerio del Interior, que fue conocido por los concejales en forma previa a la elección, se respondió que el periodo de los personeros tiene carácter constitucional y el legislador fijó no solo su término de duración, sino la fecha de iniciación y culminación del mismo y que ello, sumado a los fallos de primera y segunda instancia proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el proceso electoral, permite considerar que se probó en forma objetiva la conducta ilegal de que fueron acusados los concejales y que no estuvo amparada por ninguna causal de exclusión de responsabilidad, máxime cuando estos actuaron con indiferencia frente al planteamiento expuesto por el personero electo respecto de la inviabilidad de la elección de su reemplazo y sin tener en cuenta el concepto emitido por el Ministerio del Interior en tal sentido.

El cargo principal de la demanda se circunscribe a desvirtuar el hecho de que con la decisión adoptada —elección del personero— se hubiera incurrido en una manifiesta infracción de la ley; además, no se probó el dolo en la comisión de la falta y por ello si acaso, debió calificarse la falta como grave, lo que implicaría, como máximo, la imposición de una sanción de suspensión en el ejercicio de las funciones, pero no la destitución en el cargo.

El soporte de tal argumento se funda en varios aspectos, a saber: i) la falta de claridad de la norma que se contravino con la elección, pues de ella se derivan diferentes interpretaciones; ii) el concepto previo a la elección, emitido por un abogado especialista en derecho administrativo que conceptuó en forma favorable la elección; iii) la extemporaneidad con que llegaron los conceptos emitidos por funcionarios del Ministerio del Interior y de Justicia, en que se conceptuaba desfavorable la elección, pues fueron posteriores a que se realizara la misma y iv) la falta de dolo en la actuación de los disciplinados.

En torno al primero de los argumentos, se debe precisar que la sanción principal impuesta a los demandantes consistió en la destitución del cargo, por haber incurrido en la conducta descrita en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 a título de dolo; dicha disposición consagra:

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

La descripción típica prevista en la ley como delito, cuya comisión se endilgó a los demandantes en el proceso disciplinario, fue la que corresponde al prevaricato por acción, prevista en el artículo 149 del Código Penal(3), cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 149.—Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta”.

La decisión que adoptaron los concejales del municipio de El Peñol (Nariño) que, a juicio de la Procuraduría, se enmarca dentro del tipo penal antes transcrito, fue la elección del personero municipal que, como ya se señaló, fue anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por contravenir lo consagrado en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, cuyo texto, al momento en que se produjo la elección(4), era el siguiente:

“ART. 170.—A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para periodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero.

PAR.—Los personeros municipales o distritales elegidos a la vigencia de la presente ley, concluirán su periodo el 28 de febrero de 1995”.

La Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que la norma anterior “institucionalizó y unificó el periodo de los personeros en tres años comprendidos entre el 1º de marzo de 1995 y el último día de febrero de 1998, el 1º de marzo de 1998 y el último día de febrero de 2001, el 1º de marzo de 2001 y el último de febrero de 2004, y así sucesivamente”(5), es decir, que se trata de un periodo de carácter institucional que debió ser observado por los concejales municipales, pues está delimitado en la ley en forma precisa y concreta.

A juicio de la Sala, el texto literal de la norma que consagra el periodo de los personeros municipales no presenta vacíos o apartes oscuros que requieran de interpretación o conceptos para su aplicación; por el contrario, es claro en fijar el término de duración del periodo para el cual van a ser elegidos y señala los extremos de inicio y finalización de su periodo; es más, incluso para efecto de no dar lugar a equívocos, en su parágrafo y en relación con los personeros cuyos cargos están provistos a la fecha de promulgación de la ley, les precisa que su periodo terminará el último día de febrero de 1995, para empezar en forma sincronizada el siguiente periodo de todos aquellos que vayan a desempeñar tal cargo.

El argumento de que se trataba de un municipio nuevo, creado con posterioridad a la disposición antes citada, no implica que requiriera una regulación especial en la que se previera la situación particular y concreta del proceder para la elección del cargo en los nuevos municipios, pues es evidente que si la norma ya había delimitado el término de duración y primera fecha de iniciación y culminación del periodo, todos los municipios debían seguir con ese mismo orden y respetar los extremos temporales del periodo fijado en la ley.

Los concejales demandantes, dentro de la actuación disciplinaria adelantada en su contra, como argumento de defensa adujeron que previo a la decisión de elección solicitaron un concepto emitido por el abogado especialista en derecho administrativo, Harold Ricardo Herrera Reyes, quien consideró que como el municipio de El Peñol fue creado mediante Ordenanza 036 de diciembre de 1998, los cargos de elección popular tienen un periodo diferente al del resto de municipios y por ello, la elección podía producirse dentro de los primeros 10 días de sesión y posesionarse al terminar el primer periodo de sesiones, es decir, el 26 de octubre del año 2002(6).

No obstante, en la decisión disciplinaria se adujo que tal argumento no era causal eximente de responsabilidad, toda vez que el concejo contaba con conceptos emitidos por el Ministerio del Interior, en los cuales se precisaba el carácter institucional y legal del periodo de personero y la manifestación del personero electo previamente, según la cual informó sobre la imposibilidad de volver a elegir a otro funcionario en dicho cargo, hasta tanto no se venciera el periodo para el cual había sido nombrado, lo que les daba el conocimiento previo de estar actuando en contra de una disposición legal.

La Sala no desconocer (sic) que en la demanda se afirma que el concepto emitido por el Ministerio del Interior fue conocido con posterioridad a la elección; sin embargo, esa afirmación se desvirtúa con los argumentos expuestos a continuación:

Con la documental (sic) aportada al expediente se allegó copia de las actas levantadas en las sesiones celebradas por el Concejo Municipal de El Peñol (Nariño) de las cuales se extracta lo siguiente:

En el Acta 001 que da cuenta de la sesión celebrada el 27 de agosto de 2002(7), al referirse a las proposiciones y varios, se tocó el tema de la elección del Personero Municipal, estando presente quien ejercía tal cargo en ese momento y sobre su intervención se dejó constancia de lo siguiente:

“…manifiesta además que se permitió dejar una copia del concepto expedido en el Ministerio del Interior en el cual le determinan que su periodo le corresponde hasta el último día del mes de febrero de 2004, recuerda que la elección de personero no es popular sino de periodo institucional.

Según el señor personero a él lo eligieron para el periodo 2001-2004, que en caso de elección de nuevo personero el (sic) iría hasta la fecha que lo determine y que luego acudiría a las instancias competente (sic) porque en las dos elecciones de personero ha habido inconsistencias, de todas maneras esta (sic) dispuesto a entregar el cargo cuando el Concejo Municipal así lo determine…

(…)

Nuevamente el señor personero toma la palabra para aclarar que la Constitución faculta al legislador para que regule a través de la Ley 136 la elección de personero, la cual no solo determina el término de duración (3 años) sino que también su fecha de iniciación y culminación. Reitera que tiene sus derechos y que los hará respetar” (resalta la Sala).

En el Acta 005 que da cuenta de la sesión llevada a cabo el 5 de septiembre de 2002(8) al volver a tocar el tema relativo a la elección de un nuevo personero, se consideró:

“5. Se da lectura a un oficio enviado de Personería Municipal de El Peñol por el cual el doctor Carlos Bustamante hace llegar copia de la Sentencia de fecha noviembre 30 de 2001, emitida por el Consejo de Estado, donde habla de la elección de funcionarios por los concejales.

Lo anterior para qué (sic) sea tenido en cuenta en el momento de la elección de personero de manera preventiva.

También se da lectura al concepto emitido por el doctor William Holman Hernández del Grupo de Coordinación de Direcciones Territoriales y C.A.P. de fecha 2 de septiembre de 2002, relativo al periodo de personero” (negrilla de la Sala).

Finalmente, en el Acta 006 se levantó constancia de la sesión llevada a cabo el 6 de septiembre de 2002(9) en la que se eligió al señor Mario Fernando Zambrano Méndez como personero del municipio, decidiendo por unanimidad que la posesión quedaría a discrecionalidad de quien resultó electo.

De lo anterior se concluye que si el personero electo puso en conocimiento de los concejales del municipio el concepto emitido por el Ministerio del Interior y Justica, desde la sesión celebrada el 27 de agosto de 2002, mal puede afirmarse que al 6 de septiembre de ese mismo año, aún no conocían el referido concepto.

Ahora bien, como prueba del recibo del extracto de la sentencia anunciada por el personero en su intervención en las sesiones del Concejo Municipal, antes reseñadas, obra a folio 206 del cuaderno 2 anexo, copia del oficio de radicación de fecha 3 de septiembre de 2002, es decir, previamente a la elección; sin embargo, el contenido del extracto aportado(10) si bien se refiere al procedimiento de la elección del personero por parte de los Concejos Municipales, no precisa lo relativo al carácter institucional del periodo de elección.

Ahora bien, en cuanto al concepto emitido por el Director General Jurídico y el Coordinador Grupo de Actuaciones Administrativas (sic) del Ministerio del Interior que, según lo señalado en el Acta 001, fue puesto en conocimiento de los concejales por parte del Personero Municipal, se observa que en él se precisó(11):

“La anterior norma nos indica que el periodo de los personeros se encuentra fijado por la ley, no como un periodo personal de tres años, sino como un periodo institucional de tres años que se inicia el 1º de marzo y concluye el último día de febrero del tercer año.

Como quiera que desde 1995 se han establecido las fechas, los periodos se deben contabilizar de la siguiente forma: marzo 1995 a febrero 1998; marzo 1998 a febrero 2001; marzo 2001 a febrero 2004.

Así las cosas, las elecciones de personeros no procederían en fechas diferentes a las señaladas, salvo en los casos de falta absoluta, evento en el cual el nuevo personero se elegirá sólo por el tiempo que faltare para concluir el periodo correspondiente, tal como lo prescribe el artículo 172 de la misma Ley 136.

En este orden de ideas, cuando en el evento de la creación de un municipio y la elección de sus autoridades la fecha de elección del personero no pueda coincidir con la señalada en las normas citadas, debe entenderse que, con el fin de evitar vacíos de poder y garantizar la marcha de la administración municipal, la primera elección de personero que haga el concejo del nuevo municipio solo será para el tiempo que falte para la finalización del periodo que esté cursando.

(…)

En armonía con las normas citadas, en el presente caso, tenemos que el anterior personero presentó renuncia a su cargo en el año que concluía el periodo para el cual fue elegido (1998-2001), por lo cual la falta absoluta no se produjo solamente por la renuncia sino también por la terminación de su periodo institucional, en consecuencia su sucesor no fue elegido para concluir el periodo, que ya había terminado, sino por el lapso del nuevo periodo institucional (2001-2004), radicación D.G.A.T. 669, emitida por la Subdirección de Ordenamiento Territorial y Descentralización”.

Ahora bien, conforme al oficio visible a folio 213 del cuaderno 2, con fecha 26 de agosto de 2002, el Personero Municipal también puso en conocimiento de los concejales del municipio de El Peñol, el concepto emitido por el Subdirector de Ordenamiento Territorial y Descentralización del Ministerio del Interior, cuyos lineamientos son los mismos expresados en el precitado concepto.

Así mismo, se allegó copia del acta de posesión del personero electo de fecha 6 de junio de 2001 (fl. 219 cuaderno 2), en cuyo texto se señaló que el periodo del cargo en que se estaba posesionando era el restante constitucional.

Así las cosas, como el periodo institucional de conformidad con la ley iniciaba el 1º de marzo de 2001, el personero posesionado el 6 de junio de 2001 debía permanecer en el cargo hasta culminar el periodo el último día del mes de febrero de 2004.

Lo anterior, desvirtúa el argumento según el cual los concejales no tenían conocimiento del concepto emitido por los funcionarios del Ministerio del Interior, pues obra prueba de que sí lo conocían y a pesar de ello, actuaron en contra de lo que ellos conceptuaron y prefirieron acoger el concepto emitido por un particular, quien a pesar de tener una especialización en derecho administrativo, según se señala en el membrete de su concepto(12), no tenía el valor suficiente para desvirtuar lo conceptuado por tres autoridades administrativas diferentes del Ministerio del Interior, ni desconocer la insistente solicitud del personero previamente electo para evitar que incurrieran en una elección manifiestamente contraria a la ley.

Ahora bien, en lo que respecta al dolo en materia disciplinaria, esta Subsección ha sostenido:

“Deviene afirmar, que el dolo o la culpa en materia disciplinaria parte del artículo 122 Constitucional, cuando el funcionario asume sus funciones y se compromete solemnemente a cumplir con la Constitución, la ley y los reglamentos que rige la función que va a desempeñar. Lo anterior implica, que el servidor público puede exonerarse de responsabilidad demostrando que ha incurrido en la situación vulneradora en contra de su querer o intención, escenario que obliga al operador a demostrar a través de indicios externos que su voluntad no estaba dirigida a atender las normas.

Ahora bien, los conceptos definidos en materia civil sobre la culpa grave, leve y levísima son estándar(13) y no son ajenos al derecho disciplinario. De ellas, ni la culpa leve ni la levísima son punibles. La cota sancionable encuentra su regulación en el parágrafo del artículo 44 del C.D.U., que define la culpa gravísima y la culpa grave(14).

Entonces, no es que el concepto de dolo o culpa gravísima sea diferente en civil, penal o disciplinario, lo que sucede es que en esta última, el análisis debe concentrarse en la naturaleza del comportamiento, es decir, es la propia ontología de la falta la que define si la acción es cometida a título de dolo o culpa, por ello puede ocurrir que el delito sea culposo en materia penal y la conducta sea gravísima en el punitivo disciplinario, o lo contrario, lo que significa que ninguna condiciona a la otra”(15) (se resalta).

Así las cosas, a juicio de la Sala el conocimiento que los demandantes tenían respecto de lo previsto en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, de los conceptos emitidos por diferentes autoridades del Ministerio del Interior y de las razones expresadas públicamente en las sesiones del Concejo Municipal por parte del personero electo, son motivos suficientes para considerar que actuaron en contra de la ley aún a sabiendas de que la interpretación que le estaban dando a la misma no era la que se compadecía con su tenor literal.

Es más, en el proceso se estableció que los concejales en lugar de ceñirse al texto literal de la norma que fijaba claramente los extremos inicial y final del periodo de personero y que fueron ratificados en los conceptos emitidos por el Ministerio del Interior, desecharon tales conceptos en forma caprichosa, para sujetarse únicamente a un concepto emitido por un profesional asesor de uno de los concejales presentes, cuya interpretación era contraria al tenor de la ley y a lo conceptuado por diferentes autoridades administrativas, pero que sí se sujetaba al interés del concejo en pleno, que fue evidenciado desde la primera sesión en la que mostró su interés de designar a un nuevo personero municipal.

Además, los demandantes en su condición de concejales del municipio, no podían excusarse en el desconocimiento del alcance de las normas relativas a la elección del personero, máxime cuando dicha elección hace parte de sus funciones, por lo que estaban en la obligación de conocer cuáles eran los lineamientos constitucionales y legales que debían seguir para el desempeño de las mismas.

En virtud de todo lo anterior, considera la Sala que el análisis realizado por la demandada en los fallos de primera y segunda instancia fue adecuado y la sanción impuesta fue proporcional a la falta cometida, lo que conlleva denegar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por la Procuraduría General de la Nación.

2. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda promovida por Betulia Inés Andino, Mauro Adrián Botina, Claudio Alexander Córdoba, Segundo Alberto García, Luis Armando López y Lucio Bernardo Meneses, contra la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase.

Archívese el expediente».

(1) Folios 12 a 18 del cuaderno 2.

(2) Folios 162 a 173 del cuaderno 2.

(3) Artículo modificado por el artículo 2º de la Ley 190 de 1995.

(4) La norma fue posteriormente modificada por el artículo 1º de la Ley 1031 de 2006 y el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.

(5) Sentencia de enero 22 de 2004, C. P. Filemón Jiménez Ochoa, Rad. 52001-23-31-000-2002-1399-01(3144).

(6) Año en que emitió el concepto (fls. 131 y 132 del cuaderno 2).

(7) Folios 24 a 28 del cuaderno 2.

(8) Folios 29 a 31 del cuaderno 2.

(9) Folios 36 a 37 del cuaderno 2.

(10) Folios 207 a 210 del cuaderno 2

(11) Ver folios 211 y 212 del cuaderno 2.

(12) Folio 204 del cuaderno 2.

(13) Dogmática del Derecho Disciplinario. Carlos Arturo Gómez Pavajau. 3ª edición. Universidad Externado de Colombia.

(14) “PAR.—Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”.

(15) Sentencia de septiembre 26 de 2012, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 11001-03-25-000-2010-00127-00(0977-10).