Sentencia 2010-00019 de marzo 24 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Rad.: 11001-03-26-000-2010-00019-00(38484)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Luis Antonio Carrillo Candelo y otros

Demandado: Electrificadora de Santander S.A. ESP

Referencia: Recurso de anulación

Bogotá, D.C., veinticuatro de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS:«IV. Consideraciones

1. En reciente providencia(1)esta corporación expuso las razones que a continuación se expresan y que ahora resultan pertinentes en este asunto:

“1. Por averiguado se tiene que el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, tal como lo ha pregonado la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples providencias que ya son multitud(2), persigue fundamentalmente la protección de la garantía del debido proceso y por consiguiente es improcedente que por su intermedio se aborde nuevamente el estudio de la cuestión de fondo que ya fue resuelta por el tribunal de arbitramento.

Por esta razón es que se afirma que al juez del recurso no le es permitido revivir el debate probatorio que se surtió en el trámite arbitral ni entrar a cuestionar los razonamientos jurídicos o la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar la decisión.

De otro lado, el recurso de anulación por ser extraordinario solo puede cimentarse en las causales que la ley ha previsto de manera taxativa y en consecuencia el ataque al laudo que se apoye en causal distinta debe ser rechazado por improcedente.

Todo lo anterior se resume, en conclusión, en que el recurso de anulación no constituye una segunda instancia, razón por la cual el laudo no puede ser atacado por errores en el juzgamiento sino por errores en el procedimiento y con fundamento en las causales taxativamente señaladas en la ley.

2. Según lo preceptuado por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 las causales de anulación del laudo arbitral son las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan.

El Decreto 1818 de 1998 compila las normas existentes sobre arbitramento, entre ellas las contenidas en el Decreto 2279 de 1989, razón por la que finalmente las causales de nulidad de los laudos arbitrales que se relacionen con los contratos estatales son las consagradas en el artículo 163 del decreto primeramente citado.

3. La impugnación del laudo por la vía del recurso de anulación supone que se cimente en las causales previstas en la ley, como ya se dijo, pero además que se sustente, so pena de que se declare desierto.

De la carga de sustentación se desprende que el impugnante debe expresar las razones que le sirven de fundamento para acusar el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca.

Por supuesto que las razones que indique el recurrente deben configurar la causal que aduce y por lo tanto la causal invocada será la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no su nombre o denominación.

Conjugando todo lo que se acaba de expresar resulta que la sustentación del recurso no consiste en la sola indicación del texto legal que consagra una determinada causal, como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de las causales enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador.

4. El numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 prevé como causal de anulación el “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

De la simple lectura de la norma transcrita emerge que la causal se estructura cuando se presenta la circunstancia de haber fallado en conciencia y este hecho resulta patente en el laudo, esto es, sin que se requiera de mayores argumentaciones para demostrar ese acontecimiento pues es ostensible.

De otro lado, debe advertirse desde ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de las controversias contractuales debe ser siempre en derecho.

4.1. En el sistema jurídico colombiano la calificación “en conciencia” fue usada por la mayoría de las regulaciones sobre arbitramento(3) para referirse a una de las modalidades del arbitraje, sin embargo las disposiciones más recientes utilizan la expresión “en equidad”(4).

Hoy la ley(5) define al arbitraje en equidad como aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad.

4.2. Inicialmente en el derecho romano la noción de equidad se entendió como simple igualdad(6) pero en la época clásica se equiparó al concepto de justicia conmutativa de tal suerte que ella consistió, fundamentalmente, en dar a cada cual lo suyo y en dar un tratamiento igual en causa igual(7).

Posteriormente la influencia de Aristóteles determinó que la equidad, a la que llamó epiqueya, se entendiera como lo justo en el sentido de ser una rectificación de la justicia legal toda vez que corrige las iniquidades que pueden derivarse de la aplicación de la ley o enmienda las omisiones en que esta incurre al no poder preverlo todo por ser general y abstracta(8).

La equidad también sufrió el influjo del pensamiento cristiano al ser considerada como un mecanismo de misericordia, de indulgencia y de benignidad que en casos especiales atempera el rigor de la ley(9).

Todas estas concepciones condujeron a elaborar con fundamento en la equidad dos postulados: a) El negativo según el cual el juez puede inaplicar la ley al caso concreto cuando ella se muestra inicua o conduce a una iniquidad; b) El positivo que le permite al juez buscar por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido(10).

Uno de tales postulados ha sido recogido y expuesto hoy por la Corte Constitucional(11) en los siguientes términos:

“Pues bien, en una situación como la que se ha descrito no cabe hacer una aplicación estricta de la ley, sin vulnerar el principio de equidad que gobierna también la actuación judicial (C.P., art. 230). De acuerdo con este principio, cuando el juez está en la tarea de aplicar la norma legal al caso concreto debe tener en cuenta las circunstancias propias del mismo, de manera que la voluntad del legislador se adecue a los distintos matices que se presentan en la vida real.

La tarea del legislador y la del juez son complementarias. El Congreso dicta normas de carácter general y abstracto, orientadas hacia la consecución de ciertos fines. Estas normas, por bien elaboradas que sean, no pueden en ningún momento incorporar en su texto los más distintos elementos que se conjugan en la vida práctica, para configurar los litigios concretos. Así, ellas no pueden establecer o comprender las diferenciaciones que deben introducirse en el momento de solucionar los conflictos concretos, con el objeto de que la resolución de los mismos tenga en cuenta las particularidades de los hechos y de las personas que intervienen en ellos. Esa función le corresponde precisamente al juez, quien es el que puede conocer de cerca el conflicto y la situación de las partes involucradas. Por eso, el juez está llamado a afinar la aplicación de la norma legal a la situación bajo examen, con el objeto de lograr que el espíritu de la ley, que el propósito del legislador, no se desvirtúe en el momento de la aplicación, por causa de las particularidades propias de cada caso.

Lo anterior no implica que el juez desatienda la norma legal, se aparte de la voluntad del legislador, sino que la module al caso concreto, evitando inequidades manifiestas o despropósitos, resultados que en todo caso también habría impedido el legislador si los hubiera podido prever. Es decir, de lo que se trata es de poner en vigencia el principio de colaboración entre la distintas ramas del poder público, lo cual implica que el juez colabore en el desarrollo de la norma dictada por el legislador, al adaptarla al caso concreto”.

4.3. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión(12).

También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracterizan por prescindir totalmente del acervo probatorio(13) o de las normas jurídicas(14), por la ausencia de razonamientos jurídicos(15) o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada(16).

En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescindie de toda consideración jurídica o probatoria.

El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso.

La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamenten en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso.

Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque “en los términos que determine la ley”(17).

Por consiguiente, los fallos de los árbitros, por ser decisiones judiciales, deben ser motivadas y fundarse en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso, tal como lo preceptúan los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo, 303 y 174 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en este último caso, en tratándose de los árbitros, las partes los habilitan(18) para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan(19).

Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de controversias contractuales debe ser siempre en derecho, sin olvidar que se puede pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos.

Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso.

Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello.

Pero, ¿Qué es lo que caracteriza a un fallo en equidad?

A juicio de la Sala nada mejor que los dos postulados que atrás se mencionaron para determinar si se rotula con la equidad a una decisión.

En efecto, la providencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad; b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador prescinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de esta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 230 superiores.

4.4. Corolario de todo lo que hasta aquí se ha expuesto en este aparte es que la causal de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria.

Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y solo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal.

5. El numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 prevé como causal de anulación del laudo arbitral el “contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos... siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”.

Como puede verse la causal supone que en la parte resolutiva del laudo existan errores aritméticos y que esta circunstancia se haya planteado oportunamente en el tribunal de arbitramento, esto es, que dentro de los cinco días siguientes a haberse proferido la decisión se haya pedido la corrección del error aritmético, por así disponerlo el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989.

Por tal error se entiende aquel en el que se incurre al realizar alguna de las cuatro operaciones aritméticas y por consiguiente se trata de un yerro que al corregirlo no conduce a la modificación o revocación de la decisión que se ha tomado.

Y es que según las voces del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil la sentencia no puede ser reformada ni revocada por el mismo juez que la profirió y es por esto que es inadmisible que so pretexto de corregir errores aritméticos se pretenda recorrer los caminos de la reforma o de la revocación del fallo”.

2. En este asunto, como ya se dijo, la convocada pide que se anule el laudo arbitral proferido el 17 de febrero de 2010 porque a su juicio se incurrió en el vicio de haber fallado en conciencia cuando ha debido ser en derecho.

El sustento de la causal se sintetiza en que el tribunal de arbitramento al condenar a la convocada a pagar la suma de $ 45.788.222.06 ignoró su propia decisión puesto que en el punto segundo del laudo declaró próspera por error grave la objeción al dictamen que fijo en aquella cantidad los costos financieros, circunstancia esta que en últimas significa que el fallo fue en conciencia pues decidió sin la correspondiente prueba.

2.1. De la sola lectura del fundamento del cargo que se propone al amparo de la causal 6ª se desprende que él está llamado a no prosperar porque el recurrente pretende convertir este recurso de anulación en una segunda instancia ya que cuestiona la valoración probatoria que hicieron los árbitros para imponer la condena al pago de los costos financieros en cuantía de $ 45.788.222.06.

Aún más, se escuda para ello en la causal 6ª cuando en verdad las razones que trae no se acercan ni siquiera remotamente a los elementos que la configuran porque si bien menciona la causal 6ª, la cadena argumentativa que presenta para demostrar el cargo no la estructura toda vez que no apunta a demostrar que los árbitros no motivaron su decisión, que prescindieron totalmente de consideraciones jurídicas o probatorias, que inaplicaron la ley por considerarla inicua o que conducía a una situación inequitativa, o que buscaron la solución del caso por fuera del ámbito de la ley.

Lo que hace el impugnante es reclamar por vicios in iudicando tratando de acomodar su inconformidad en una de las enlistadas en la ley como causal de nulidad sin que en verdad se configure ella.

Esta manera de plantear el asunto por el recurrente determina, como ya se dijo, que el cargo resulte impróspero porque el recurso de anulación por ser extraordinario solo puede cimentarse en las causales que la ley ha previsto de manera taxativa y en consecuencia el ataque al laudo que se apoye en causal distinta debe ser rechazado por improcedente.

3. Con fundamento en la causal prevista en el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, la recurrente pide que se anule el laudo porque contiene errores aritméticos.

El cargo lo sustenta argumentando que el tribunal considera que la participación del contratista por lo efectivamente ejecutado contractualmente asciende a $ 800.929.382, es decir reconoce el 100%, y que como la convocante recibió $ 234.408.795 queda a su favor $ 566.520.588, pero al discurrir así incurre en un error aritmético porque no tiene en cuenta que según el acta de liquidación final debe imputársele también al contratista el valor del IVA por lo que en verdad hay que descontar $ 359.857.323 que finalmente arroja un saldo a favor de los convocantes de $ 441.072.059.10, del cual solo tiene derecho al 50%, es decir a $ 220.536.030.

3.1 Este cuestionamiento que la impugnante escuda en la causal 7ª también pretende controvertir el fondo de la decisión que tomó el tribunal de arbitramento porque combate las razones y la valoración probatoria que hicieron los árbitros para condenar a la convocada al pago de una determinada suma de dinero por concepto del restablecimiento económico del contrato.

En efecto, planteado así el asunto resulta incuestionable que la recurrente persigue que se modifique el quantum de la condena o, lo que es lo mismo que esta Sección revise el mérito de la decisión del tribunal de arbitramento y la modifique, cuestión del todo improcedente en un recurso de anulación que se edifica sobre la causal 7ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Pero además, se echa de menos la demostración de que en la parte resolutiva del laudo se incurrió en una equivocación de resultado al realizar una de las cuatro operaciones aritméticas pues nótese que la argumentación de la impugnante se resume en que ella considera que la parte convocante solo tiene derecho al 50% del valor que se reconozca por concepto del restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Luego, lo presentado como un error aritmético en verdad no lo constituye porque no se refiere a un yerro en el resultado al efectuar alguna de las operaciones aritméticas sino a la cantidad que la impugnante considera que debe ser pagada a la parte contratista por concepto del restablecimiento económico del contrato.

Así las cosas resulta claro que las razones que se aducen no configuran el error aritmético que se alega al amparo de la causal 7ª y por consiguiente este cargo también está llamado a fracasar.

En síntesis, compartiendo el concepto del Ministerio Público, ninguno de los cargos formulados está llamado a prosperar y en consecuencia se declarará infundado el recurso de anulación y se condenará en costas a la recurrente.

4. El inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1989 dispone que si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente.

Por su parte el inciso primero del citado artículo prevé que en la misma sentencia se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes.

En este asunto no aparecen acreditados expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, razón por la cual solo habrá lugar al pago de las agencias en derecho que en este caso se estiman en la suma de cinco millones de pesos ($ 5.000.000).

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación que propuso la parte convocada contra el laudo arbitral proferido el 17 de febrero de 2010.

2. CONDENAR en costas a la recurrente y por consiguiente al pago de cinco millones de pesos ($ 5.000.000) que es el valor en que se estiman las agencias en derecho.

3. ORDENAR devolver el expediente al tribunal de arbitramento por conducto de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 21 de febrero de 2011 (Exp. 38621).

(2) Entre ellas las siguientes: Sentencia de mayo 15 de 1992 (Exp. 5326); Sentencia de noviembre 12 de 1993 (Exp. 7809); Sentencia de junio16 de 1994 (Exp. 6751); Sentencia de octubre 24 de 1996 (Exp. 11632); Sentencia de mayo 18 de 2000 (Exp. 17797); Sentencia de agosto 23 de 2001 (Exp.19090); Sentencia de junio 20 de 2002 (Exp. 19488); Sentencia de julio 4 de 2002 (Exp. 21217); Sentencia de julio 4 de 2002 (Exp. 22.012); Sentencia de agosto 1º de 2002 (Exp. 21041); Sentencia de noviembre 25 de 2004 (Exp. 25560); Sentencia de abril 28 de 2005 (Exp. 25811); Sentencia de junio 8 de 2006 (Exp. 32398); Sentencia de diciembre 4 de 2006 (Exp. 32871); Sentencia de marzo 26 de 2008 (Exp. 34071); Sentencia de mayo 21 de 2008 (Exp. 33643); y Sentencia de mayo 13 de 2009 (Exp. 34525).

(3) Ley 105 de 1931, artículo 1216; Ley 2ª de 1938, artículo 6º; Decreto 410 de 1971, artículo 2012; Decreto 2279 de 1989, artículo 1º; Ley 23 de 1991, artículo 96.

(4) Constitución Política, artículo 116; Ley 270 de 1996, artículo 13; Ley 446 de 1998, artículo 111; Decreto 1818 de 1998, artículo 115; y Ley 1285 de 2009, artículo 3º.

(5) Ley 446 de 1998, artículo 111.

(6) P. G. Caron. “Aequitas” romana, “Misericordia” Patrística Ed “Epicheia” Aristotélica Nella Dottrina Dell’”Aequitas” Canónica. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano 1971, pág. 2.

(7) Ibidem.

(8) Aristóteles. Ética a nicomaco. 5. 10. 1137 b. Trad. María Araujo y Julián Marías. Centro de estudios constitucionales, Madrid 1985, pág. 86.

(9) P.G. Caron. “Aequitas... Opus. Cit., pág. 6.

(10) Ibidem, pág. 98-104.

(11) Sentencia T-518 de 1998.

(12) Sentencias de abril 3 de 1992, mayo 4 de 2000 y octubre 2 de 2003 (Exps. 6695, 16766 y 24320).

(13) Sentencia de septiembre 14 de 1995 (Exp. 10468).

(14) Sentencia de junio 18 de 2008 (Exp. 34543).

(15) Sentencias de agosto 9 de 2001, agosto 23 de 2001, febrero 13 de 2006, junio 18 de 2008 (Exps. 19273, 19090, 29704 y 34543).

(16) Sentencia de abril 27 de 1999 y abril 16 de 2000 (Exps. 15623 y 18411).

(17) Artículo 116 de la Constitución Política.

(18) Artículo 116 de la Constitución Política.

(19) Numeral 1º del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.