Sentencia 2010-00022 de abril 14 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 11001-03-28-000-2010-00022-00

Rad. 2010-0022

Consejera ponente:

Dr. Susana Buitrago Valencia

Actor: Carmen Mercedes Ardila Brugues

Acción electoral

Bogotá, D.C., catorce de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Según lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, artículo 128, numeral 3º —modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998— y el Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999, artículo 13 —modificado por el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, artículo 1º—, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del presente proceso de nulidad electoral en el cual se controvierte la legalidad del decreto por el cual se efectuó una designación como Notaria 71 del Círculo de Bogotá a la demandada, proferido por el Ministro de Interior y de Justicia en ejercicio de funciones presidenciales.

2. El acto acusado.

Lo constituye el Decreto 1721 del 19 de mayo de 2010, por medio del cual el Ministro del Interior y de Justicia, delegatario de las funciones presidenciales otorgadas mediante el Decreto 1637 de 2010, nombró a la doctora Carla Patricia Ospina Ramírez quien ya se desempeñaba como Notaria 66 en propiedad y porque ejercitó su derecho de preferencia.

3. Del problema jurídico.

Se trata de definir si concurre, en la designación en propiedad de la demanda como Notaria 71 del Círculo de Bogotá, violación de las normas superiores que la demandante estima se infringieron. Para tal efecto, es preciso establecer si la nombrada hacía parte de la carrera notarial y si le asistía, en ejercicio del derecho de preferencia, pasar a otra notaría que quedara vacante, y ello con preeminencia frente a quien se encontraba en la lista de elegibles pendiente del ingreso a dicha carrera por designación.

4. Del caso concreto.

4.1. Cuestión previa.

4.1.1. Del análisis de las excepciones propuestas.

La Sala comienza por reiterar que el análisis y decisión se circunscribirá al examen de legalidad del numeral 2º del Decreto acusado, que concierne al nombramiento en propiedad de la Notaria 71 del Círculo de Bogotá. Previo a ello, es necesario que la Sala se pronuncie respecto de las excepciones planteadas en el proceso, así:

• Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

La excepción falta de legitimación por pasiva no puede prosperar, comoquiera que su vinculación al proceso no se hizo en calidad de demandado sino como autoridad nominadora de los notarios cuyo ingreso a la función pública es de su directa competencia y ello, aunque en el específico caso del Decreto 1721 de 2010, fue proferido por el Ministro del Interior y de Justicia en ejercicio de las funciones que como Ministro delegatario le fueron conferidas por el Presidente de la República, porque se consideró que le podía asistir interés en defenderlo.

• Por la parte demandada

Se plantearon a través de su apoderado las siguientes:

Caducidad de la acción

Esta excepción se funda en que para el momento de la presentación de la demanda la acción electoral se encontraba caducada, en tanto el término de 20 días de que trata el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo feneció antes de que se presentara la demanda.

El apoderado del demandado contabiliza el plazo de los veinte (20) días a partir del 20 de mayo de 2010, día siguiente a la publicación del acto acusado y, que finalizan el 18 de junio de ese mismo año, fecha en la cual dice, concluyó el término previsto para la presentación de la demanda hecho que, a su parecer, se produjo sólo hasta el 21 de junio de 2010.

Pues bien, pese a que el conteo de términos que plantea el apoderado de la demandada es correcto comoquiera que lo calculó a partir del día siguiente a la publicación del Decreto 1721 de 2010 en el diario oficial Nº 47.714 de fecha 19 de mayo de 2010, lo relevante es que en este caso la demanda sí fue presentada el 18 de junio de 2010, según se advierte del sello impreso al folio 22 vto., y no el 21 de junio, como lo indicó.

Así, es evidente que contrario a lo expuesto por el apoderado de la demandada la acción electoral se presentó oportunamente y por tanto no hay lugar a declarar probada la excepción.

Inepta demanda

Esta excepción se propone bajo diversos planteamientos; no obstante, no encuentra la Sala razonamiento jurídico que permita su prosperidad, razón por la cual se declarará no probada, atendiendo a lo siguiente:

• La demanda omite designar las partes. Si bien es cierto la demanda no incluye un capítulo especial dedicado a esta cuestión; en el acápite de “notificaciones” se señalan las direcciones donde las autoridades nacionales que expidieron el acto y la demandada reciben sus comunicaciones. Esta indicación que contiene tal identificación suple la falencia que la demandada echa de menos y por lo tanto, resultaba suficiente para admitir el trámite de la acción electoral.

• No se vinculó a los particulares que pudieren resultar afectados con la decisión. La Sala comienza por resaltar que este medio exceptivo se propuso de una manera genérica e imprecisa. Censura que a particulares, esto es, “en abstracto” no se les hubiera vinculado en el auto admisorio, pese a que podían resultar afectados. Entonces, no explica cuáles son esos particulares así como tampoco por qué tendrían interés.

Ante tal generalidad se imposibilita determinar la procedencia o no de la excepción. La falta de concreción en su sustentación impide su análisis de fondo.

Además, la Sala pone de presente que estamos ante una acción que por ser pública, su trámite conlleva que el auto que la admite se notifique “por edicto”, con el específico propósito de que la iniciación del proceso reciba divulgación otorgando así la oportunidad a las personas interesadas en ser impugnantes o en coadyuvarla, de que ejerzan tal opción de acceso a la justicia.

• No se individualizó con toda precisión el acto acusado. Esta excepción se sustenta en el hecho de que en algunos apartes de la demanda se cita el Decreto 1710 de 2010 como si fuera éste el acto que se acusa, el cual no corresponde al que designó a la demandada. La Sala estima que tal error en manera alguna torna la demanda en inepta, pues de su contenido integral es totalmente entendible que el acto cuya nulidad se reclama es el Decreto 1721 de 2010, respecto del cual se admitió la demanda.

• La acción electoral tiene por único propósito hacer efectivo el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Al respecto basta decir que en el contencioso electoral como mecanismo de control judicial de los actos de elección o de nombramiento pueden invocarse tanto por las causales especiales de anulación que prevén los artículos 223 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo, para esta específica clase de actos, como también por las generales que son aplicables a todos los actos administrativos establecidas en el artículo 84 ibídem. Estas causales, unas y otras, no se refieren solo a motivos subjetivos de inelegibilidad del nombrado o elegido, sino que pueden consistir en vicios de diversa índole, en los términos como lo señalan los mencionados artículos.

4.1.2. De la necesidad de demandar el acto que confirmó el nombramiento en propiedad cuestionado.

Aunque no se planteó como excepción la presunta ineptitud sustantiva de la demanda derivada de que sólo se demandó el acto de nombramiento de la Notaria 71 del Círculo de Bogotá, sin acompañarse del acto de confirmación de tal designación, de manera oficiosa considera la Sala que al respecto deben hacerse las siguientes precisiones, con el fin de determinar si en este estado es o no jurídicamente viable que la Sala profiera pronunciamiento de mérito.

• En primer lugar, debe decirse que de acuerdo con lo previsto en los artículos 58, 60 y 61 del Decreto 2148 de 1983(1), los notarios en propiedad requieren ser confirmados, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para el efecto.

• Pese a este señalamiento ocurre que tal confirmación sólo es necesaria en los términos del artículo 58, esto es, cuando “fuere del caso”.

• La confirmación es un pronunciamiento posterior al nombramiento que tiene por propósito la verificación de que efectivamente el designado cumple los requisitos legales para el desempeño del cargo.

• En este entendido y para el caso específico que nos ocupa, tomando como referente conceptual lo que dispone el artículo 70 del Decreto 2148 de 1983 "Por el cual se reglamentan lo decretos-leyes 0960(2) y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973”(3), que prevé: “El notario de servicio que ejerza el cargo en propiedad y sea reelegido en la misma notaría, si esta conserva su categoría, no requiere confirmación”, significaría que sólo el nombramiento que implique ingreso a la carrera notarial en propiedad da lugar a que se verifique el cumplimiento de los requisitos para ejercer el empleo por parte de quien fue nombrado, mediante la confirmación de ese acto.

• En el sub examine, entonces, podría llegar a concluirse válidamente que como la demandada ya venía ejerciendo como Notaria de carrera en la Notaría 66, no era indispensable su confirmación como Notaría 71 del mismo Círculo de Bogotá, puesto que su ingreso a la función notarial ya había sido objeto de verificación de sus condiciones y requisitos.

• Por lo tanto, si tal constatación en estricto sentido no era necesaria, tampoco, para efectos de producir fallo de fondo puede tener relevancia que no se haya demandado tal pronunciamiento (la confirmación), máxime cuando incluirlo como demandado conjuntamente con el acto de nombramiento no obedece a un mandato legal sino a una postura de carácter jurisprudencial.

Por las anteriores razones la Sala considera que no existe óbice para fallar de fondo, máxime ante la exhortación al juez de evitar los fallos inhibitorios.

4.2. Cuestión de fondo.

En la demanda se cuestiona la legalidad del Decreto 1721 del 19 de mayo de 2010, en su artículo segundo, emanado del Ministerio del Interior y de Justicia delegatario de funciones presidenciales, por el cual se nombró a la doctora Carla Patricia Ospina Ramírez Notaria 71 del Círculo Notarial de Bogotá, quien venía ejerciendo iguales funciones de Notaria en la Notaría 66 del mismo Círculo.

El enjuiciamiento se sustenta en que tal designación en ella recaída contraría las reglas del concurso público que se adelantó por el gobierno nacional para la provisión de estos cargos por el sistema de carrera, pues ante la no posesión en el cargo de la persona inicialmente designada como Notaria 71 de Bogotá, lo que correspondía era designar como titular de dicha Notaría a quien seguía en la lista de elegibles.

Para avocar el examen de este reproche es indispensable partir de las decisiones que en materia de notarías emitió la Corte Constitucional en la sentencia SU-913 de 2009, que son del siguiente contenido y alcance:

“Declaración reiterada de un estado de cosas inconstitucional en materia notarial.

13.1.1. La aspiración de profesionalizar la actividad notarial ha sido factor determinante para exigir desde la expedición del Decreto Ley 960 de 1970, que la designación de notarios en propiedad se realice mediante el procedimiento de concurso. Sin embargo, la convocatoria de éste desde antes de la expedición de la Constitución de 1991 y, su culminación, se ha visto obstaculizada por intereses particulares que se aferran a corruptoras prácticas burocráticas enfiladas a aniquilar el mandato constitucional.

13.1.2. La Asamblea Nacional Constituyente, ante el fracaso del Decreto-Ley 960 de 1970 en su aspiración de efectivizar el concurso, tuvo como orientación principal elevar a canon constitucional la obligación del concurso para acceder a la carrera notarial:

“En la comisión después de hacer varios análisis, decidimos que era conveniente recomendar a la plenaria que se continuara con este sistema existente; sin embargo, anotábamos, que uno de los aspectos que hacen antipática la institución de las notarías es el criterio como de prebenda que encierra, porque pues, se considera que se nombra de notario por consideraciones de favor político u otro tipo de criterio que a veces, pues no resultan los más objetivos o por lo menos no permiten un criterio obligatorio con relación al acceso al notariado, por eso propusimos a la comisión y personalmente en que ojalá la sesión plenaria adopte el texto que traemos de la Comisión en cuanto al acceso al notariado debe ser siempre por concurso, por lo menos éste sería un aspecto que le dé ese carácter de considerarse una función pública a la cual debe tener acceso en forma igualitaria cualquier persona que reúna determinados requisitos y que mediante el concurso, pues sea la persona que merece el nombramiento (negrillas no originales)”.

De esta forma, el artículo 131 Superior erigió la actividad notarial como un servicio público que ejercen los particulares en la modalidad de descentralización por colaboración y que conlleva el ejercicio de una función pública, razón de peso para que dicha actividad no pueda en modo alguno encontrarse sujeta al capricho del nominador, sino a la juiciosa ponderación de requisitos técnicos especialmente cualificados por la ley.

13.1.3. Precisamente, en la inobservancia sistemática e injustificada del mandato superior contenido en el artículo 131 de la Carta, subyace la causa de que esta Corporación haya declarado en tres oportunidades, mediante las Sentencias SU-250 de 1998, T-1695 de 2000 y C-421 de 2006, un estado de cosas inconstitucional, en tanto la renuencia a realizar el concurso no solo puso en riesgo la eficacia del imperativo constitucional, sino el derecho de todos los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a la función notarial y el ejercicio de la función fedante.

13.1.4. El estado de cosas inconstitucional signado por las sentencias referidas pareció superado a partir de la convocatoria al concurso público y abierto de notarios efectuada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial a través Acuerdo 1 de 2006; paso trascendental si se tiene en cuenta que después de 15 años de expedida la Constitución de 1991, se efectivizó por primera vez el mandato del artículo 131 Superior. Sin embargo, aunque la orden con efecto inter comunis proferida por la Corte Constitucional en la sentencia C-421 de 2006 fue atendida por la autoridades competentes, lo cierto es que la culminación del concurso con el nombramiento en propiedad de quienes fueron incluidos en listas de elegibles no ha sido posible, aspecto que se constituye en el fin último del precepto constitucional (...).

Fue propósito de la sentencia de unificación fijar criterios para reelaborar la lista de elegibles y con base en ella asignar los cargos de notarios en propiedad a los participantes que obtuvieron los más altos puntajes en el concurso, atendiendo al orden de prelación que ellos fijaron al momento de inscribirse. Se extracta de dicha sentencia las siguientes reglas:

1. La asignación de notarías se debía hacer atendiendo a los mejores puntajes obtenidos dentro del respectivo Círculo.

2. Los concursantes dependiendo del puntaje obtenido y de conformidad con la posibilidad que les planteó la convocatoria, podían escoger de acuerdo con el orden descendente ocupado, la notaría de su preferencia; pero prefiriendo siempre a aquel que obtuvo mayor puntaje dentro del concurso, en caso de encontrarse 2 o más concursantes interesados en ocupar la misma notaría.

Tales conclusiones se previeron en la sentencia de unificación, en los siguientes términos:

“(...) Por ejemplo, para el Círculo de Bogotá se convocaron 76 notarías, que deben ser asignadas a los 76 mejores puntajes en orden descendente. Posteriormente, las 76 notarías se distribuirán dando prelación a las preferencias que serán asignadas a quienes obtuvieron los más altos puntajes, de manera que quien no logró con su puntaje optar por la notaría de preferencia, deberá en todo caso ser nombrado notario en una de las notarías que resulten disponibles en estricto orden descendente de puntaje”.

“(...) Desde ese punto de vista es claro que los mejores puntajes en orden descendente deben ocupar los cargos de notario, según el número de notarías a proveer en estricto orden descendente. Así, si se convocaron 76 notarías para el Círculo de Bogotá, estas deben invariablemente asignarse entre los mejores 76 mejores puntajes en orden descendente.

Sin embargo, otra cosa es la distribución de esas 76 notarías entre los ganadores, la cual según la información enviada por la Superintendencia y las normas antes trascritas se ha efectuado atendiendo el orden de preferencia anotado en el formulario de acuerdo con el puntaje. Esto quiere decir que si dos personas anotaron como de preferencia la Notaria 15, por ejemplo, se adjudicará a aquel que hubiese obtenido el mayor puntaje”.

Así, la Corte Constitucional en la parte resolutiva del fallo en mención dispuso:

(...) Décimo noveno. Ordenar al Consejo Superior de la Carrera Notarial, que en un término perentorio de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, remita a las autoridades nominadoras las listas de elegibles contenidas en los Acuerdos 112, 124, 142, 150 de 2008 y 167 de 2009, en relación con las cuales se indique de manera precisa qué personas de las que ocuparon los primeros lugares en las listas de elegibles, en estricto orden descendente, deben ocupar el cargo de notario en propiedad en los diferentes Círculos Notariales, así como la indicación de las notarías en que deben ser nombrados, según se señala en el numeral precedente, con el fin de que se efectúe la designación de todos aquellos participantes que aún no han sido nombrados teniendo derecho a ello de acuerdo con las listas de elegibles y/o se modifiquen los actos administrativos de quienes ya han sido nombrados en propiedad, en el sentido de confirmar su nombramiento y precisar la notaría que por puntaje y orden de preferencia corresponda a cada uno”.

En cumplimiento de tal orden, se profirió el Acuerdo 194 del 18 de diciembre de 2009 por parte del Consejo Superior de Carrera Notarial “por el cual se da cumplimiento a la Sentencia SU-913 de 2009, proferida por la Corte Constitucional”, publicado en el Diario Oficial 47.617 del 8 de febrero de 2010.

Ahora bien, pasando ahora al examen de las normas que la demandante considera debieron haber guiado la actuación del gobierno nacional en el caso de la renuncia que presentó la designada Notaria 71 del Círculo de Bogotá y posterior provisión de este cargo, y que se desconocieron, son:

• Constitución Política.

“ART. 131.—Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro”.

Decreto 960 de 1970 “Por el cual se expide el Estatuto del Notariado”.

ART. 138.—<Insubsistencia>. La designación queda insubsistente:

1. Por la no aceptación.

2. Por la falta de confirmación del nombramiento, en los casos en que ella se exige.

3. Por la demora de diez días en tomar posesión del cargo, contados desde la fecha en que se recibe la confirmación del nombramiento, si ya está corriendo el periodo legal, salvo caso fortuito debidamente comprobado o prórroga hasta de treinta días, concedida justificadamente por quien hizo la designación.

ART. 144.—<causales de pérdida del cargo>. El cargo se pierde:

1. Por aceptación de la renuncia.

ART. 178.—<Obligaciones por pertenecer a la carrera notarial>. El pertenecer a la carrera notarial implica:

1. (...).

3. Preferencia para ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político - administrativa, otra Notaría de la misma categoría que se encuentre vacante.

(...) La permanencia en la carrera está subordinada a la continuidad en el servicio, salvo el caso de licencia.

Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial.

ART. 6º—Postulaciones. El aspirante al cargo de notario, en la solicitud de inscripción anotará el círculo al que aspira, si en el círculo existe más de una notaría indicará también el orden de su preferencia.

En caso de empate habrá derecho de preferencia para el titular de la notaría.

Decreto 3454 de 2006 “por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000”.

“ART. 4º—Inscripción. La inscripción se realizará por vía electrónica en el sitio web que indique el Consejo Superior, en la fecha que determine el reglamento.

El postulante diligenciará en forma completa el formulario electrónico que para tal fin sea aprobado por el Consejo Superior, indicando el círculo al que aspira. Si en el círculo existe más de una notaría, indicará también el orden de su preferencia. Serán eliminados del proceso los aspirantes que presenten más de una aplicación en el concurso, y quienes se presenten para más de un círculo notarial.

(...).

Con fundamento en esta normatividad y en las citas jurisprudenciales que precedieron se abordará el análisis del caso concreto, iniciando por un recuento del material probatorio relevante que obra en el expediente, así:

• Acto acusado: Decreto 1721 del 19 de mayo de 2010, emanado del Ministerio del Interior y de Justicia “por el cual se acepta la renuncia de una notaria, se hace un nombramiento en virtud del artículo 178 numeral 3º del Decreto 960 de 1970 (estatuto notarial) y se designa un notario en propiedad en el Círculo Notarial de Bogotá” (fls. 1-3 y 10 -11).

• Escrito de aceptación del cargo de Notaria 66 del Círculo de Bogotá por parte de la demandada doctora Carla Patricia Ospina Ramírez (fl. 14-15), en los siguientes términos:

“Bogotá D.C., enero 12 de 2010

(...).

Por medio del presente escrito manifiesto que acepto la designación que como Notaria Sesenta y Seis del Círculo de Bogotá se realizó mediante Decreto 5041 del 29 de diciembre de 2009.

No obstante señor presidente con todo respeto solicito que en el evento de presentarse la no aceptación por parte de alguno de los concursantes que han sido designados de la lista de elegibles o en el futuro se presenta una vacante por alguna de las causas previstas en la ley, se de aplicación a lo previsto en el artículo 178 del Decreto 960 de 1970 que al tenor reza: “(...)” y en consecuencia sea designada en dicha Notaria, teniendo en cuenta el derecho que me asiste por estar en la carrera notarial y que no se viola la lista de elegibles ya que la notaria en la que fui designada quedaría vacante y sería esta la que debería ser asignada a la persona que se encuentre en el primer lugar de la lista de elegibles vigente es decir pendiente de designación.

Hecho por demás justo como quiera (sic) que la suscrita ocupó una mejor posición en la lista de elegibles y un mayor puntaje, que quien se encuentra ad portas de ser designado notario”.

• Acuerdo 194 del 18 de diciembre de 2009 expedido por el Consejo Superior de Carrera Notarial “por el cual se da cumplimiento a la Sentencia SU-913 de 2009, proferida por la Corte Constitucional”, publicado en el Diario Oficial 47.617 del 8 de febrero de 2010 (fl. 58 vto. a 61 vto.).

• Acta de posesión de la doctora Carla Patricia Ospina Ramírez como Notaria 66 del Círculo de Bogotá, nombrada mediante Decreto 5041 de 29 de diciembre de 2009, confirmado en propiedad por la Resolución 0462 del 26 de enero de 2010 (fl. 117).

• Memorial de aceptación del cargo de Notaria 71 del Círculo de Bogotá por parte de la doctora Blanca Lucia Vallejo Restrepo (fl. 127), en los siguientes términos:

“Enero 14 de 2010

(...).

Por medio de la presente me permito manifestarle a Ud. la aceptación del cargo de notario 71 del círculo de Bogotá, el cual me fue hecho por medio del Decreto 5041 del 29 de Diciembre de 2009, —artículo décimo segundo de la parte resolutiva— modificando el artículo 1º del Decreto 1468 del 28 de abril de 2009, mediante el cual fui nombrada Notaría 32 del Círculo de Bogotá, en propiedad”.

• Resolución 0970 del 3 de febrero de 2010 “por el cual se confirma el nombramiento de la doctora Blanca Lucia Vallejo Restrepo como Notaría 71 del Círculo de Bogotá (fl. 128-129).

• Oficio OFI10-6523-GGH-0403 del lunes 01 de marzo de 2010 mediante el cual el Ministro del Interior y de Justicia le informa a la doctora Blanca Lucía Vallejo Restrepo que: “[...] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Decreto 2148 de 1983, se le concede treinta (30) días de prórroga para efectos de la posesión como Notaria Setenta y Uno del Círculo de Bogotá” (fl. 130).

• Escrito de fecha 5 de marzo de 2010, por el cual la doctora Blanca Lucia Vallejo Restrepo presenta renuncia al cargo de Notaria 71 del Círculo de Bogotá, motivo por el cual dice se abstendrá de tomar posesión (fl. 134).

• Concepto en relación con el tema que es aquí materia de debate, emitido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial en la sesión del 24 de marzo de 2010, en el que se indicó:

“[...] quien se inscribiera al concurso público y abierto para la provisión de los cargos de notarios y por superar todas las etapas forme parte de la lista de elegibles, sea designado como notario en propiedad, queda incorporado a la carrera notarial con sus derechos y obligaciones de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional C-153 de 1999 en cuanto a la inexequibilidad parcial de los artículos 168 y 169 del estatuto notarial, sin requerir de un acto administrativo del Consejo Superior que así lo declare.

Ocurrida una vacante absoluta, un notario haciendo valer sus derechos de carrera (D. 960/70, art. 168) puede solicitar ser designado en otra notaría de acuerdo con lo previsto en el artículo 178 numeral 3º que establece: (...)

El Consejo Superior consideró que el notario que primero solicite ocupar otra notaría en ejercicio del derecho de preferencia, tendrá mejor derecho que quienes también lo soliciten posteriormente.

Que la vacante que quede luego de ejercitado el derecho de preferencia, se llenará con la correspondiente lista de elegibles que se encuentre vigente”.

Valorada esta documental en confrontación con las normas que en la demanda se señalan como vulneradas la Sala concluye que no se presenta tal transgresión, atendiendo a los siguientes razonamientos:

• De conformidad con el artículo 145(4) del Decreto 970 de 1970 y 2º(5) de la Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”, los notarios pueden desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo.

Respecto de tales situaciones, la Corte Constitucional en la Sentencia C- 741 de 1998, precisó lo siguiente:

“El Decreto 960 de 1970 señala que el cargo de notario puede ser ejercido en propiedad, por encargo o en interinidad. Ese estatuto precisa el sentido de esos conceptos así: el nombramiento en encargo ocurre frente a la falta de un notario, que obliga a que se designe un encargado de las funciones mientras se provee el cargo en interinidad o en propiedad. Por su parte, los nombramientos en interinidad se realizan cuando el encargo se prolonga por más de tres meses, o cuando el concurso ha sido declarado desierto, pero únicamente mientras se efectúa el nombramiento en propiedad (art. 148). Finalmente, el inciso primero del artículo 146 de ese mismo estatuto notarial establece que el nombramiento en propiedad se hace para quienes son seleccionados mediante concurso y confiere a la persona el derecho a no ser removido del cargo sino en los casos y con las formalidades que determina el propio estatuto”.

• De acuerdo con lo anterior se tiene que en el presente caso y en virtud al concurso notarial que se llevó a cabo para proveer los cargos de notario en propiedad de los distintos círculos en el país, y luego de las vicisitudes que alrededor del mismo proceso de concurso se presentaron, finalmente, mediante Acuerdo 194 de 2009, el Consejo Superior de la Carrera Notarial remitió al Gobierno Nacional, en su condición de nominador de los notarios de primera categoría, la lista de elegibles para el caso del “nodo Bogotá”, contenida en el Acuerdo 142 de 2008, con las modificaciones que ordenó la Corte Constitucional a través de la Sentencia SU-913 de 2009.

• En el mencionado Acuerdo aparece en la lista de elegibles la doctora Carla Patricia Ospina Ramírez, así:

Círculo
Nombre
Puntaje total
Notaria que le corresponde según puntaje y orden de preferencia
Notaría en la que se nombró
Decreto de nombramiento
[...]





Bogotá
Carla Patricia Ospina Ramírez
80,4166667
66
8
Debe modificarse nombramiento

 

• Luego de desempeñarse inicialmente como Notaria 8ª del Círculo de Bogotá, la doctora Ospina Ramírez fue designada Notaria 66 de ese mismo círculo, cargo que ejerció previa posesión del mismo.

• El ingreso a la carrera notarial por parte del notario opera por su posesión como tal, producto del nombramiento cuando éste es resultado de superar el concurso público de méritos realizado para el efecto por el cual se le incorpora en la lista de elegibles.

• La pertenencia a esta carrera le implica que ostenta una estabilidad relativa en el empleo puesto que la inamovilidad depende de su rendimiento, del cumplimiento de sus funciones y del respeto por el régimen disciplinario al que está sometido.

• Pero además de esta estabilidad relativa el notario de carrera goza de las prerrogativas que le concede la pertenencia a este régimen las que correlativamente se consagran como obligaciones a cargo de la autoridad nominadora en el artículo 178 del estatuto notarial, Decreto 960 de 1970, que prevé:

“ART. 178.—<Obligaciones por pertenecer a la carrera notarial>. El pertenecer a la carrera notarial implica:

1. Derecho a permanecer en la misma Notaría dentro de las condiciones del presente estatuto.

2. Derecho a participar en concursos de ascenso.

3. Preferencia para ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político - administrativa, otra Notaría de la misma categoría que se encuentre vacante.

4. <Numeral exequible condicionado> Prelación en los programas de bienestar social general y en los de becas y cursos de capacitación y adiestramiento.

La permanencia en la carrera está subordinada a la continuidad en el servicio, salvo el caso de licencia.

• Entonces, el sujeto activo beneficiario del derecho de “preferencia” para ocupar a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político administrativa otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante, es el notario que ya pertenece a la carrera notarial. Por el contrario, no es merecedor de esta prerrogativa quien aún no ha ingresado al servicio notarial por el sistema de concurso.

• En lo que tiene que ver con el artículo 4º del Decreto 3454 de 2006 “Por el cual se reglamenta la ley 588 de 2000”, norma que a la letra establece:

“ART. 4º—Inscripción. La inscripción se realizará por vía electrónica en el sitio web que indique el Consejo Superior, en la fecha que determine el reglamento.

El postulante diligenciará en forma completa el formulario electrónico que para tal fin sea aprobado por el Consejo Superior, indicando el círculo al que aspira. sí en el círculo existe más de una notaría, indicará también el orden de su preferencia. Serán eliminados del proceso los aspirantes que presenten más de una aplicación en el concurso, y quienes se presenten para más de un círculo notarial.

(...)”.

Su transgresión se alega argumentando que por virtud de lo establecido en esta disposición, el derecho de preferencia a ocupar la Notaría 71 debió concedérsele al concursante que correspondiera en el orden descendente de la lista de elegibles. La Sala anticipa que tal reproche no es de recibo.

La razón de ello es que esta disposición consagra la prerrogativa al concursante de optar por un orden de prelación en la Notaría en la cual vaya a ser nombrado (en el caso de superar el concurso de méritos y resultar incorporado a la lista de elegibles), según lo solicite desde el momento de inscribirse al concurso.

Entonces, si esta opción consiste en que para la asignación de notarías la autoridad nominadora tenga en cuenta el orden de prelación de éstas que escogió, en esta norma no puede subsumirse la situación que se presentó en el caso de la demandada porque corresponde a unos supuestos fácticos diferentes.

Ella ya ejercía como Notaria, pertenecía a la carrera, y el derecho preferencial lo solicitó con fundamento en el artículo 178 del Decreto 960 de 1970, cuando aceptó la designación como Notaria 66 del Círculo de Bogotá.

Las siguientes razones contribuyen a afianzar que la situación que plantea la presente controversia no corresponde al orden de prelación en la escogencia de Notaría para ser nombrado en el evento de superarse el concurso, sino al derecho preferencial para ser ubicado “en otra” que quedare vacante.

• La sentencia de unificación que respecto del tema de provisión de las notarías profirió la Corte Constitucional señala, como regla, que sólo de los mejores puntajes ordenados en forma descendente debe efectuarse la designación de notarios. Para Bogotá fueron los 76 mejores puntajes por ser éste el número de notarías existentes por proveer.

• El orden de preferencia para la asignación de notarías por el que optaron los concursantes al momento de su inscripción se les concedió a los que ganaron y quedaron integrando la lista de elegibles de acuerdo con su ubicación en ésta.

• Por lo tanto, en el Círculo Notarial de Bogotá solo los participantes que integraron la lista de elegibles con los 76 mejores puntajes tenían prerrogativa del orden de prelación de notarías por el que optaron cuando se inscribieron como participantes.

• Este entendimiento fue el que le otorgó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación a la “opción de prelación” y por ello en el numeral decimonoveno ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial la remisión de la lista al gobierno nacional en estricto orden descendente con indicación de la notaría en que cada uno debía ser nombrado atendiendo a la preferencia expresada al momento de la inscripción al concurso, con el propósito de que se efectuaran: i) las designaciones de quienes aún no se les hubiera nombrado ii) se confirmaran los actos de quienes teniendo derecho a tal opción hubieran sido nombrados en la notaría que les correspondía y iii) se modificaran los nombramientos de quienes hubieran sido nombrados pero que de acuerdo con el puesto ocupado en la lista de elegibles se les debía asignar otra notaría que por puntaje y orden de prelación les correspondía.

Entonces, por la circunstancia de presentarse una vacante debido a la renuncia de una notaria, tal hecho implicaba para la demandada quien ya era tal y pertenecía a la carrera notarial, tener la posibilidad de ser beneficiaria del “derecho de preferencia” de que trata el Estatuto Notarial en el artículo 178, al cual se acogió cuando aceptó la designación como Notaria 66, notaría ésta que en virtud de lo dispuesto y orden de la sentencia de unificación era la que en derecho le correspondía (no la 8ª en que inicialmente fue designada), atendiendo al puntaje que obtuvo y al orden de prelación manifestado al inscribirse.

Entonces, frente a su designación como Notaria 71, por el decreto que se acusa, era la llamada a ocupar este cargo con primacía respecto de quien continuaba aún en la lista de elegibles, no había ingresado al servicio ni por tanto, pertenecía todavía a la carrera notarial.

• En el caso en examen, es claro que el derecho de preferencia del artículo 178 del Estatuto Notarial le era aplicable a la demandada. Desde antes de proferirse la Sentencia de unificación SU-913 de 2009 la doctora Carla Patricia Ospina Ramírez quien ya se desempeñaba como Notaria 8ª del Círculo de Bogotá, por la orden que la Corte Constitucional impartió en la sentencia de unificación sobre el concurso notarial, pasó a ocupar la Notaría 66, es decir, ya pertenecía a la carrera notarial.

• Esta trayectoria y origen de su vinculación al servicio notarial, permite colegir que superó el concurso notarial y que estuvo incluida dentro de los 76 mejores puntajes en el Círculo de Bogotá, orden en la lista que le permitió en los términos del mencionado fallo de unificación de la Corte Constitucional que su designación inicial como notaria se mantuviera, pero no en la Notaría 8ª sino en la 66, en razón a la calificación que obtuvo y atendiendo a lo que al respecto dispuso el fallo en mención.

• La demandada pertenecía a la carrera notarial desde la primera designación como Notaria 8ª del Círculo de Bogotá, pues no obstante haber obedecido esta designación al cumplimiento de una orden de tutela, lo relevante es que luego de proferida la sentencia de unificación que produjo replanteamiento en el manejo del concurso y de la lista de elegibles, ella mantuvo la calidad de Notaria y solo se produjo variación en la notaría en la que inicialmente había sido asignada.

En tales términos dispuso la Corte Constitucional:

“(...) De conformidad con lo expuesto y atendiendo los efectos inter comunis que se otorga a esta providencia, la Corte Constitucional ordenará la revocatoria de todos aquellos fallos de tutela que tuvieron como fundamento la medida cautelar proferida dentro de la acción popular 0413-07 o el Acuerdo 178 de 2009 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, así como aquellas tutelas que desconocieron sin justificación alguna los mandatos expresos contenidos en el artículo 4 de Ley 588 de 2000, con el fin de dotar de transparencia el concurso de notarios. En concordancia con ello se dejarán sin efecto la totalidad de nombramientos efectuados con ocasión de tales providencias judiciales.

Lo anterior implica reconocer plena firmeza y ejecutoriedad a los acuerdos 112 de 31 de enero de 2008, 124 del 13 de marzo de 2008, 142 del 9 de junio de 2008, 150 de 2 de julio de 2008 y 167 del 24 de septiembre de 2008, así como aquellos acuerdos que hayan modificado las listas de elegibles con ocasión del reconocimiento de errores aritméticos o hayan ordenado la exclusión de concursantes por inhabilidad o edad de retiro forzoso”.

• En este orden de ideas, la doctora Carla Patricia Ospina Ramírez ostentaba el derecho de preferencia de que trata el artículo 178 numeral 3º del Decreto 960 de 1970 cuando elevó la petición en tal sentido el día 12 de enero de 2010, pues aunque tomó posesión del cargo como Notaría 66 del Círculo de Bogotá el día 15 de marzo de 2010, y la petición de preferencia la elevó el 12 de enero de 2010, su ingreso a la carrera notarial, tal como se dijo atrás, ocurrió desde antes, cuando tomó posesión como Notaria 8ª del Círculo de Bogotá.

• Así las cosas, no encuentra la Sala que en el caso bajo examen se haya vulnerado ninguna de las disposiciones citadas como infringidas, pues en virtud del ejercicio del derecho de preferencia consagrado en el artículo 178 numeral 3º del estatuto notarial y conforme lo conceptuó el Consejo Superior de Carrera Notarial, la designación que se le hizo mediante el Decreto acusado era viable y ajustada a derecho, en tanto fue prerrogativa que ésta ostentaba por pertenecer a la carrera notarial, solicitada en la oportunidad que correspondía, y a la cual tenía derecho por haber ocupado uno de los 76 mejores puntajes para ser designada Notaria del Círculo de Bogotá, resultado del concurso que se realizó con el propósito de proveer tales cargos en propiedad.

• Así, significa que al estar la demandada calificada con un mejor puntaje que el conseguido por quien se encontraba en la lista de elegibles en orden descendente y más concretamente, haber quedado ubicada dentro de los 76 mejores puntajes, además de pertenecer ya a la carrera notarial, tenía mejor opción para ser designada en la vacante que se presentó en la Notaría 71, derivado de su solicitud de derecho de preferencia. Por su parte a quien correspondía ser designado de acuerdo con la lista de elegibles (pues todavía no hacía parte de la carrera notarial) se le nombró Notario 66. Cuestión diferente es que éste haya declinado su nombramiento y en la actualidad por haberse vencido la lista, éste cargo se encuentre provisto en interinidad (fl. 224).

• Finalmente, no encuentra la Sala probada la censura de falsa motivación que dice la demandante se presenta en el acto administrativo acusado, ello en razón a que la legalidad o no de la aceptación de la renuncia de quien se designó Notaria 71 del Círculo de Bogotá, no es asunto que pueda debatirse a través del ejercicio de la acción electoral.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Negar las pretensiones de la demanda.

3. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) ART. 58.—El cargo de notario se asume por la designación, la confirmación si fuere del caso, y la posesión.

ART. 60.—Para la posesión como notario deberá acreditarse, según el caso:

1. En propiedad, haber sido confirmado en el cargo, previo el lleno de los requisitos legales.

[...].

ART. 61.—[…]

La Superintendencia de Notariado y Registro confirmará los notarios de círculos de la primera categoría y los gobernadores, intendentes y comisarios los de la segunda y tercera. Para estos efectos, el consejo superior de la administración de justicia les enviará copia del expediente de que trata el artículo 88 de este decreto.

(2) Por el cual se expide el estatuto del notariado.

(3) Por la cual se crea el Fondo Nacional del Notariado y se dictan otras disposiciones.

(4) ART. 145.—<Carrera o servicio>. <Aparte tachado inexequible> Los notarios pueden ser de carrera o de servicio, y desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo.

(5) ART. 2º—Propiedad e interinidad. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.

En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso.

De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado desierto.

El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado.

Dichas pruebas estarán destinadas a medir los conocimientos de los concursantes.