Sentencia 2010-00025 de marzo 5 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 11001-03-28-000-2010-00025-00

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Andrian David Cañate Mancera

Demandado: Representante a la Cámara por el departamento de Sucre.

Bogotá, D.C., cinco de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «I. Consideraciones

1. Competencia.

La competencia de esta Sala para decidir en única instancia el presente deriva del numeral 3º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y del numeral 3º del artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Ac. 58/99), por estar dirigida la demanda contra la elección de un congresista.

2. El acto demandado.

Corresponde a la Resolución 1120 de 31 de mayo de 2010 del Consejo Nacional Electoral (fls. 1-7), en cuanto declaró elegido al demandado como representante a la Cámara por el departamento de Sucre para el período 2010-2014.

3. El caso concreto.

Son derechos fundamentales de acuerdo con la Constitución Política ser elegido (art. 40, num. 1º) y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40, num. 7º).

No obstante, la propia Constitución y la ley contemplan restricciones al ejercicio de tales derechos, motivadas en otras garantías —también constitucionales— como el interés general, la igualdad y el ejercicio eficiente de la función pública. Es justamente el caso de las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular.

Es abundante la jurisprudencia sobre la justificación de las inhabilidades electorales. En tal sentido, ha dicho la Corte Constitucional que los regímenes de inhabilidades persiguen “impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad del que aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público”(1).

En términos similares, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación explica que: “el desarrollo indigno del poder, la influencia negativa de la posición, el privilegio indebido con olvido del interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones, constituyen, sin duda, razones para establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público, tendientes a evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de ésta en las diferentes ramas del Poder Público, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores”(2).

Siguiendo ése derrotero, la Sección Quinta ha señalado que las inhabilidades “buscan preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantia (sic) del derecho de igualdad de oportunidades”(3).

Es así como cada cargo de elección popular tiene previsto un régimen de inhabilidades, que enlista actuaciones que no pueden observarse durante un plazo determinado anterior a la inscripción o a la elección —según el caso— so pena de impedir la aspiración política.

A su vez, tales prohibiciones constituyen causales de nulidad de los actos de elección popular, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, que señala:

“Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos:

“5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos”.

En el caso concreto el actor atribuye al demandado la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución Política, en la parte que se subraya a continuación:

“No podrán ser congresistas:

“3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de elección”.

(…).

“Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección” (se resalta).

La jurisprudencia ha justificado la existencia de esta inhabilidad, de una parte, en la necesidad de evitar que el particular que gestiona el negocio saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones y, de otra, que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular(4).

Los presupuestos configurativos de esta causal de inhabilidad, en tratándose de congresistas, son: a) La intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas, b) En interés propio o de terceros, c) Dentro de los 6 meses anteriores a la elección y d) En la misma circunscripción de la elección.

En particular, la conducta prohibida —intervención en la gestión de negocios— consiste en la realización de diligencias encaminadas a obtener un beneficio de lucro o uno extra patrimonial de parte de una entidad del Estado. Textualmente ha dicho esta Sección al respecto:

“La intervención en la gestión de negocios consiste entonces en la participación (tomar parte) o realización por el candidato ante entidades públicas, de diligencias tendientes a obtener para si (sic) o para un tercero un propósito con o sin carácter lucrativo. Significa ello que el interés también puede ser, en principio, de carácter extrapatrimonial que puede consistir, entre otras modalidades, en el provecho o la ventaja que puede representarle tomar parte en diligencias y en trámites ante organismos públicos, en tanto le posibilitan propiciarse una imagen preponderante ante el elector”(5).

Así mismo, la gestión que configura esta inhabilidad debe ser realizada directamente por el que luego es candidato o elegido y tiene que ser “potencialmente efectiva, valiosa, útil y trascendente”(6).

Adicionalmente, la jurisprudencia ha advertido que esta inhabilidad es distinta a la otra que se configura por intervención en la celebración de contratos ante entidades públicas, a pesar de que en la mayoría de los casos las gestiones ante el Estado apunten a un contrato estatal(7). Son las diligencias previas al contrato, es decir, los acercamientos a una entidad pública para concretar el negocio o las propuestas que efectivamente se le hagan, las que se enmarcan en la prohibición en estudio, aún en los eventos en que lo pretendido no se concrete(8).

Siendo así, mucho menos constituyen gestiones de negocios las actuaciones posteriores a la celebración de un contrato con el Estado, como las relacionadas con su ejecución o liquidación(9).

Considerando lo anterior, en el caso concreto fallan varios de los elementos que se han descrito, según pasa a explicarse.

La inhabilidad atribuida al demandado tiene origen en el proceso de selección abreviada de menor cuantía #01 de 2009 abierto por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Sincelejo mediante Resolución 666 de 15 de septiembre de 2009 (fls. 25-27, cdno. 3), que dio lugar al contrato de prestación de servicios de aseo de 30 de septiembre de 2009 (fls. 319-330, cdno. 3), celebrado entre dicha entidad y la empresa Vimarco Servicios Generales Ltda., de la que aquél era administrador en la sucursal de la misma ciudad.

El actor reconoce que el demandado no figura ni en el contrato ni en las actuaciones del proceso de selección que lo antecedió, pero reprocha tal proceder y considera que la sola calidad de administrador de la sucursal del lugar donde iba a ejecutarse el contrato supone sus gestiones, máxime cuando tener una sucursal allí constituyó un requisito para contratar.

En ese sentido, explicó que “el solo hecho de tener la representación de una persona jurídica, la cual participa en un proceso de contratación estatal ante una entidad pública, en la que es requisito imprescindible contar con una agencia o sucursal en la ciudad de Sincelejo donde se realiza el negocio, siendo el administrador de dicha agencia el candidato Héctor Javier Vergara Sierra, implica que este señor participo (sic) activamente en el negocio que es del giro normal de la empresa que administra, y que además fue efectuado dentro de los seis meses anteriores a la elección de congreso, transgrediéndose con ello la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución Política” (fl. 54).

Tal interpretación es desafortunada pues, según se precisó antes, uno de los factores que caracterizan a la inhabilidad por gestión de negocios es que el candidato o elegido la haya adelantado directamente. Pero en este caso las siguientes pruebas aportadas al proceso demuestran que en el negocio que soporta la demanda intervinieron personas distintas al demandado:

a) Comunicación de 17 de septiembre de 2009 (fl. 289, cdno. anexo), mediante la que Luis Miguel Muñoz Llano, en calidad de representante legal de Vimarco Servicios Generales Ltda., manifiesta el interés de la empresa en participar en el proceso de selección abreviada de menor cuantía Nº 01 de 2009 que convocó la Dirección Seccional de Administración Judicial de Sincelejo, Sucre.

b) Acta de conformación de la lista de oferentes del proceso de selección Nº 01 de 2009, de 21 de septiembre de 2009 (fl. 295, cdno. anexo), suscrita por la directora seccional de la rama judicial de Sucre, entre otros, en la que figura Luis Miguel Muñoz Llano como proponente por parte de Vimarco Servicios Generales Ltda.

c) Planilla de recibido de las propuestas “servicio de aseo 2009-2010” (fl. 297, cdno. anexo), que contiene la relación de propuestas recibidas el 22 de septiembre de 2009, en la que aparece Amparo Mendoza frente a la empresa Vimarco Servicios Generales.

d) Memorando de 23 de septiembre de 2009 (fl. 298, cdno. anexo), mediante el cual la directora de la Seccional de la Rama Judicial de Sucre remite a Leyla Patricia Nader Ordosgoitia las propuestas del proceso de selección abreviada de menor cuantía para contratar el servicio de aseo, con el fin de evaluar los aspectos jurídicos. En este memorando figura nuevamente Luis Miguel Muñoz Llano como proponente por la empresa Vimarco Servicios Generales Ltda.

e) Comunicación de 24 de septiembre de 2009 (fl. 310, cdno. anexo), suscrita por Luis Miguel Muñoz Llano, dirigida a la dirección seccional de la rama judicial de Sucre, con la que envía la ampliación de la póliza de garantía de seriedad, según lo exigido por la entidad dentro del proceso de selección 01 de 2009.

f) La póliza referida en el literal anterior, firmada por Luis Miguel Muñoz Llano (fl. 312, cdno. anexo).

g) Resolución 671 de 29 de septiembre de 2009 (fls. 316-318, cdno. anexo), “por medio de la cual se adjudica un contrato de prestación de servicios de aseo resultante del proceso de selección abreviada de menor cuantía”, en el que consta la adjudicación a la empresa Vimarco Servicios Generales, “representada legalmente por Luis Miguel Muñoz Llano” (fl. 317).

h) Certificado de matrícula mercantil de 21 de junio de 2010 (fls. 18-19, cdno. ppal.), que indica que Luis Muñoz Llano es representante legal de Vimarco Servicios Generales, en el cargo de gerente suplente.

Adicionalmente, los testimonios rendidos a órdenes del auto de pruebas de 28 de septiembre de 2010 (fls. 227-228, cdno. ppal.), ratifican que fue Luis Miguel Muñoz Llano, en su condición de representante legal de Vimarco Servicios Generales, quien actuó a nombre de la empresa dentro del proceso de selección 01 de 2009 ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Sucre. Todos ellos aseguraron que el demandado no participó.

Es el caso de los testimonios de Leyla Patricia Nader Ordosgoitia (fls. 257-261), empleada del área jurídica de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Sincelejo, Yenni Lucía Sierra Gutiérrez (fls. 262-265), directora de la Seccional de Administración Judicial de Sincelejo, Amparo Mendoza Guevara (fls. 275-278), empleada de Vimarco Servicios Generales y Luis Miguel Muñoz Llanos (fls. 319-320).

Queda de esta forma demostrado que el demandado, Héctor Javier Vergara Sierra, mientras ocupó el cargo de administrador de la sede Sincelejo de la empresa Vimarco Servicios Generales Ltda., no intervino en la gestión del contrato de servicio de aseo con la Dirección Seccional de Administración Judicial de Sucre, lo que resulta suficiente para respaldar la falta de configuración de la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas.

No obstante, la Sala considera necesario desvirtuar expresamente el argumento del actor, según el cual la sola calidad de administrador de la sucursal de la empresa contratista que tuvo el demandado supuso su intervención en todos los negocios de la entidad.

Ello no es así conforme a la ley comercial. En efecto, si bien el artículo 263 del Código de Comercio reconoce facultades de representación de la sociedad a los administradores de las sucursales de los establecimientos de comercio, el artículo 440 ibídem —aplicable a las sociedades limitadas por expresa disposición del artículo 372— advierte sobre la existencia de un representante legal con uno o más suplentes designados por la junta directiva, quienes, a órdenes del artículo 441, deberán ser inscritos en el registro mercantil.

Para el caso de la sociedad Vimarco Servicios Generales Ltda., el certificado de matrícula mercantil de la Cámara de Comercio de Sincelejo (fls. 18-19 cdno. ppal.), registra a José Berrío Trujillo como representante legal-gerente y a Luis Muñoz Llano como representante legal-gerente suplente de Vimarco Servicios Generales Ltda.

Por su parte, Héctor Javier Vergara Sierra aparece en otro certificado de 29 de abril de 2010 (fl. 10, cdno. ppal.) como “administrador” de Vimarco Servicios Generales en Sincelejo y allí mismo dice, además, que la “casa principal” se encuentra en Cartagena.

Lo propio se lee en el acta 55 de 2 de octubre de 2008 (fls. 11-13, cdno. ppal.), en la que figura Jorge Berrío Trujillo como representante legal de Vimarco Servicios Generales Ltda. y Héctor Javier Vergara Sierra como administrador designado para la agencia de Sincelejo.

Ahora, aunque en el documento antes referido se otorga a los administradores la facultad de “Presentar cotizaciones u ofertas en el giro ordinario del negocio sin límite de cuantía”, ello para nada elimina las atribuciones de los representantes legales de la empresa, quienes pueden ejercerlas de forma principal y autónoma, que fue precisamente lo que ocurrió en el curso del proceso de selección 01 de 2009, en el que el gerente suplente Luis Muñoz Llano decidió intervenir.

De otra parte, el actor se equivoca nuevamente al fundar la pretendida nulidad y, de suyo, la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios, en la supuesta vinculación del demandado a la empresa Vimarco Servicios Generales Ltda. hasta 1 mes después de las elecciones, es decir, después del 14 de marzo de 2010.

Al respecto, la Sala observa que sobre la fecha exacta de desvinculación del demandado de la mencionada empresa no obra ninguna prueba, pues el acta 61 de 14 de abril de 2010 que aportó el actor para demostrar tal hecho (fls. 15-16, cdno. ppal.) sólo se refiere al “cambio de administrador de la agencia de Vimarco Servicios Generales Ltda. en la ciudad de Sincelejo”, pero nada dice sobre el momento en que cesaron las actividades del demandado como administrador.

Ahora, en contraste con lo asegurado en la demanda, obra al proceso un documento (fl. 107, cdno. ppal.) según el cual Héctor Javier Vergara Sierra fue gerente regional de “Vigilantes Marítima Comercial Ltda. regional Sucre”, entre el 8 de enero y el 30 de junio de 2010, lo cual desmiente la afirmación del demandante, pues se trata de una persona jurídica distinta a Vimarco Servicios Generales Ltda.

En todo caso, la vinculación laboral del demandado hasta después de las elecciones (y antes de la posesión como congresista) no configura la inhabilidad que se le atribuye, de acuerdo con los parámetros descritos previamente en esta providencia.

Por último, la Sala advierte que el actor, en su escrito de alegatos, formuló un cargo adicional a la demanda, basado en la supuesta participación de la empresa Vigilantes Marítima Comercial Ltda., de la que el demandado era administrador en la sede de Sincelejo, en un proceso de selección convocado nuevamente por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Sincelejo.

Tal acusación es inaceptable al momento de alegar de conclusión, pues para esa etapa del proceso ya se han superado las oportunidades del demandado para contestar la demanda, presentar y pronunciarse sobre las pruebas, de modo que resultaría gravemente lesionado el derecho de contradicción y de defensa de admitirse la adición de cargos en los alegatos.

Por ello no se considerará el argumento referido.

Concluye, entonces, esta Sala, con fundamento en todo lo anterior, que no se configura la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas en el caso concreto y, por consiguiente, se negarán las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Niéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Sentencia C-064 de 2003.

(2) Sentencia de 21 de abril de 2009, radicación 2007-00581(PI).

(3) Sentencia de 31 de julio de 2009, radicación 2007-00244-02.

(4) Íd.

(5) Sentencia de 13 de septiembre de 2007, radicación 3979-3986.

(6) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de abril de 2009, radicación 2007-00581(PI).

(7) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2004, radicación 3944-3957.

(8) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 22 de octubre de 2002, radicación PI-046 y Sección Quinta, sentencia de 13 de septiembre de 2007, radicación 3979-3986.

(9) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de marzo de 2005, radicación 3451.