Sentencia 2010-00026 de junio 23 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación Interna: 2010 - 0026

Expediente: 110010328000201000026-00

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Miguel Cabrera Castilla

Acción Electoral

Bogotá D.C., veintitrés de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Según lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, artículo 128, numeral 3º —modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998— y el Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999, artículo 13 —modificado por el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, artículo 1º—, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del presente proceso de nulidad electoral.

2. El acto acusado.

Lo constituye la Resolución 1079 del 26 de mayo de 2010 expedida por el Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se declaró elegido al señor Rafael Antonio Madrid Hodeg Representante a la Cámara de Representantes por el departamento de Córdoba, período 2010-2014.

3. Del problema jurídico.

Se trata de definir si la elección del señor Rafael Antonio Madrid Hodeg como representante a la Cámara por el departamento de Córdoba es nula por haberse presentado precedida de “compra de votos”, conducta que se produjo según narración del demandante, en razón a que el señor Madrid Hodeg con el objeto de favorecer su candidatura, entregó materiales de construcción al electorado.

4. Del caso concreto.

4.1. Cuestión previa.

Es necesario que la Sala comience por pronunciarse respecto de la excepción de inepta demanda que plantea el apoderado del demandado, consistente en que a su juicio, en el presente asunto no se cumplió el requisito de procedibilidad de que trata el parágrafo del artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009.

En primer lugar, es del caso señalar que el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009, adicionó el artículo 237 de la Constitución Política, en el siguiente sentido:

“Son atribuciones del Consejo de Estado:

1. […]

7. Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley.

PAR.—Para ejercer el contencioso electoral ante la jurisdicción administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por IRREGULARIDADES EN EL PROCESO DE VOTACIÓN Y EN EL ESCRUTINIO, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”.

Entonces, de acuerdo con la previsión constitucional prevista en el parágrafo, es presupuesto procesal de la demanda, cuando se ejercite el contencioso electoral contra actos de elección de carácter popular, que las irregularidades constitutivas de nulidad —diferente a las causales de reclamación del art. 192 del código electoral— relativas a vicios en la votación o en los escrutinios, se hayan sometido antes de la declaratoria de elección, a examen ante la autoridad administrativa electoral correspondiente.

Significa que para acudir válidamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en demanda de nulidad electoral contra actos que declaran una elección por voto ciudadano cuando la demanda se funde en causales objetivas, los motivos de nulidad que se alegan en el respectivo concepto de violación deben haber sido puestos de presente de manera previa a la autoridad administrativa electoral correspondiente, antes de la declaratoria de elección. Lo decidido al respecto de estas irregularidades (constitutivas de causales de nulidad CCA, art. 223), se debe incluir en la demanda como actos respecto de los cuales igualmente se pide que sean anulados, conjuntamente con el que declara la elección.

En el presente asunto es claro que aunque el actor funda su demanda en una irregularidad que la jurisprudencia de la Sección Quinta de esta corporación ha previsto como de índole objetiva en tanto no se refiere a las calidades del elegido, ocurre sin embargo, que en este caso no es una causal que provenga directamente de vicios ocurridos en los procesos de votación y/o de escrutinio, pues se trata de prácticas que de presentarse, acontecen antes del proceso de votación. En este entendido y comoquiera que tal irregularidad no es un asunto que pueda ser corregido por las autoridades administrativas electorales en tanto no se produjo durante el proceso de votación ni de escrutinios, su planteamiento previo ante la autoridad administrativa electoral correspondiente, no es exigible.

No prospera entonces la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado del señor Rafael Madrid Hodeg.

4.2. Cuestión de fondo.

Consiste en determinar si, tal como lo plantea el actor se presentó el vicio de “constreñimiento al elector” como una modalidad de “violencia” ante la compra de votos que el demandado efectuó al entregar dádivas a posibles electores. Y si, de haber sido así, procede anular el acto que declaró la elección del señor Rafael Madrid Hodeg como Representante a la Cámara por el departamento de Córdoba como lo ha señalado.

Para abordar el análisis de la censura planteada es necesario que se analice el panorama de la jurisprudencia en el que se funda el actor para solicitar la prosperidad de sus pretensiones, así:

1. Sentencia del 3 de julio de 2009. Sección Quinta del Consejo de Estado. C.P. Mauricio Torres Cuervo. Radicación 17001-23-31-000-2007-00364-02. Actor: Jairo Vallejo Román. Demandado: Diputados a la Asamblea Departamental de Caldas

“i. La violencia contra los electores como causal de nulidad electoral.

La violencia contra personas, para efectos de nulidad electoral, está concebida como la coacción física o sicológica que quiebra la voluntad de quien la padece, bien sea escrutador o elector. Pero no todo acto violento, por criticable que sea, dará lugar siempre a la nulidad electoral; por cuanto la violencia que vicia la elección depende de dos factores adicionales que superan el mero hecho fáctico violento. El primero, la afectación real y efectiva sobre la voluntad o el querer de la persona que lo inhibe a tal grado que su voluntad se doblega y se somete a los deseos del que ejerce la violencia (agresor) y, el segundo consiste en los efectos del acto violento que afectan y conducen a la real mutación en el resultado electoral.

La concurrencia del hecho violento (aspecto objetivo) con la vulneración de la voluntad de quien es violentado (aspecto subjetivo) y la modificación del resultado electoral (aspecto consecuencial), derivado de la aplicación del principio de eficacia del voto, son los tres presupuestos que deben acreditarse cuando se pretenda anular el acto de elección con base en hechos de violencia.

La jurisprudencia de la Sección Quinta en el caso de los actos de elección del personero y de la secretaria del Concejo municipal negó la pretensión anulatoria distinguió que la violencia para efectos de la nulidad electoral no basta ni puede confundirse con cualquier maniobra de presión sobre el elector “pues son de distinta entidad los actos de coacción por medio de la fuerza física o sicológica que colocan en situación de inferioridad a una persona Y LAS PRESIONES QUE PUEDAN EJERCERSE A TRAVÉS DEL FAVORECIMIENTO DE DINEROS, PREBENDAS Y FAVORES(1).

Ahora bien, en el ordenamiento positivo, LA VIOLENCIA CONTRA ELECTORES en realidad no aparece como causal de nulidad electoral, pues el artículo 223 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo sólo contempla la violencia en dos supuestos: contra los escrutadores y por la destrucción de las tarjetas electorales. No obstante la omisión LA SALA, POR VÍA JURISPRUDENCIAL, RECONOCE LA VIOLENCIA CONTRA LOS ELECTORES COMO HECHO CONSTITUTIVO DE NULIDAD ELECTORAL PERO DESDE OTRO CONTEXTO JURÍDICO NORMATIVO, COMO SON LOS MANDATOS CONSTITUCIONALES QUE CONSAGRAN EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ELEGIR, EL VOTO COMO UN DERECHO Y DEBER CIUDADANO, QUE OBLIGAN AL ESTADO A VELAR POR SU EJERCICIO SIN NINGÚN TIPO DE COACCIÓN O, BIEN PORQUE EL VICIO SE UBICA EN ALGUNOS DE LOS SUPUESTOS QUE PREVÉ EL ARTÍCULO 84 DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. COMO CONSTITUTIVOS DE CAUSALES GENERALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Uno de esos antecedentes jurisprudenciales se encuentra en la sentencia de 16 de agosto de 2002(2). En esa oportunidad la Sala al conocer de la demanda electoral contra la elección del alcalde de Baudó, en la cual se acusó que días antes de las elecciones secuestraron a varios miembros de la comunidad indígena para que cumplieran con el compromiso de votar por un determinado candidato, dijo lo siguiente:

“La causal primera del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo se refiere solamente a la violencia que se ejerce sobre los escrutadores —jurados de votación o miembros de las corporaciones escrutadoras—, pero no hace referencia a otras autoridades o a sufragantes. Ello significa, entonces, que ¿en caso de demostrarse la violencia sobre electores no procede la nulidad del acta de escrutinio que registra los votos coaccionados? La respuesta a ese cuestionamiento es negativa, puesto que si bien es cierto el numeral 1º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo sólo se refiere a la violencia que se ejerce sobre los escrutadores, no lo es menos que existen otras disposiciones que permiten inferir que los votos depositados por personas sometidas a la coacción física o sicológica son nulos y, por lo tanto, son nulas las actas de escrutinio que registran esa votación irregular. En efecto, el artículo 40 de la Constitución consagra el derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y para hacer efectivo ese derecho, la misma norma, preceptúa que aquellos, entre otras garantías, pueden elegir y ser elegidos y tomar parte en las elecciones. Evidentemente, y como manifestación de un derecho de libertad, esa garantía constitucional parte de una premisa fundamental: la expresión de la voluntad libre de los ciudadanos. De consiguiente, toda actuación u omisión que afecte la libertad individual para decidir el sentido del voto infringe el núcleo esencial de este derecho constitucional, por lo que su violación origina la nulidad del voto. No solamente son nulos los votos depositados por los ciudadanos en virtud de la violencia ejercida por terceros, sino también son nulas las actas de escrutinio de aquellos lugares donde el ejercicio de la violencia impide la expresión libre de la voluntad popular.

Además de lo anterior, es claro que la violencia que se ejerce contra los sufragantes para modificar el sentido del voto desconoce el artículo 258 de la Constitución, según el cual “en todas las elecciones los ciudadanos votarán secretamente”. Incluso, el derecho al voto secreto no solamente es una garantía individual que la Constitución consagra, sino también es un principio de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos y todas las autoridades, pues el artículo 1º del Código Electoral consagra el principio del secreto del voto y, a su turno, el artículo 2º de esa misma normativa dispone el deber de las autoridades de proteger el ejercicio libre del derecho al sufragio. En consecuencia, no solamente son nulos los votos depositados por los ciudadanos en virtud de la violencia ejercida por terceros, sino también son nulas las actas de escrutinio de aquellos lugares donde EL EJERCICIO DE LA VIOLENCIA IMPIDE LA EXPRESIÓN LIBRE DE LA VOLUNTAD POPULAR.

Finalmente, se advierte que como lo ha expresado esta Sala en anteriores oportunidades, “los actos de elección y nombramiento se pueden declarar nulos por las causales de violación de norma superior, de incompetencia de la autoridad que profiera el acto, de expedición irregular y desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, de falsa motivación y por desviación de poder. Esto quiere decir que, además de las causales generales anteriores, los actos que declaran una elección de carácter popular, como ya se anotó, se pueden anular por las causales de los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Y los de nombramiento y de elección expedidos por corporaciones públicas también pueden ser demandados adicionalmente por las causales establecidas en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo”(3). En tal virtud, la violación de normas constitucionales o legales, como las descritas en precedencia, puede originar la nulidad de las actas de escrutinio que contienen registros irregulares”.

Por todo lo anterior, encuentra la Sala que acertó el tribunal, cuando indicó que la causal de violencia contra electores no podía estudiarse sobre el sustento normativo del artículo 223 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo y, lo asumió bajo la causal supralegal de violación a la Constitución, toda vez que dentro del concepto de violación el demandante sí invocó las disposiciones de la Carta Política y permitió estudiar el fondo del asunto debatido(4).

ii. Los ofrecimientos para obtener votos y la participación en política de los funcionarios públicos.

En el juego electoral es innegable que tanto los partidos y movimientos políticos como los candidatos, además de exponer el programa político para cautivar al electorado a partir de las ideas y la filosofía, buscan influir en la población para que asistan a votar en pro de lograr su elección, para ello las campañas políticas van de la mano con la propaganda electoral no sólo en los medios de comunicación o medios visuales como pancartas, pendones, etc., regulada en la Ley 130 de 1994, sino a partir de la interacción con el electorado, que por lo demás, manifiesta a los candidatos sus necesidades sociales, económicas y personales.

LA PROBLEMÁTICA CON EL PROSELITISMO POLÍTICO SURGE CUANDO EXCEDE EL LÍMITE LEGAL Y LEGÍTIMO PARA CONVERTIRSE EN PUNTO DE DESIGUALDAD ENTRE LOS CANDIDATOS PARTÍCIPES DE LA CONTIENDA, ALTERANDO LAS CONDICIONES DE COMPETITIVIDAD.

[…]

Por otra parte es de insistir que en materia electoral el sentido teleológico de la presunción iuris tantum de legalidad de los actos declarativos de elección implica para quien busque desvirtuarla un supuesto más allá del simple cotejo, acto norma superior, una explicación más detallada conlleva no sólo la probanza de la transgresión de la norma superior sino la necesidad de exceder la invocación de ilegalidad para trascender a la afectación o mutación del resultado electoral que en últimas deslegitima al elegido o nombrado y permite al juez anular la elección correspondiente” (subrayas y mayúsculas fuera del texto original).

2. Sentencia del 11 de junio de 2009. Sección Quinta del Consejo de Estado. C.P. María Nohemí Hernández Pinzón Expediente 170012331000200800135-01. Demandante: Jairo Vallejo Román. Demandado: Gobernador de Caldas - Dr. Mario Aristizábal Muñoz.

“Pues bien, previamente a determinar la veracidad y eficacia de los planteamientos hechos por el accionante, es necesario que la Sala haga algunas precisiones en torno a la violencia sobre los electores como causal de nulidad, así como cuáles han de ser sus características para que pueda tomarse como idónea a fin de afectar un resultado electoral.

Dentro de las causales específicas de nulidad consagradas en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo (Mod. L. 62/88, art. 17), se encuentra aquélla que dice que los actos de elección son nulos “Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado con otras las papeletas de votación, o éstas se hayan destruido por causal de violencia”. Por virtud del carácter taxativo de las causales de nulidad y como quiera que las mismas deben siempre interpretarse en forma restrictiva(5), la jurisprudencia de esta Sección(6) no admitía que la violencia contra los electores, bien para que se abstuvieran de votar o ya para que lo hicieran a favor de determinada opción política, pudiera enmarcarse como criterio anulatorio a la luz de la citada disposición, ciertamente porque sus supuestos de hecho no se adecuaban a ninguna de las hipótesis señaladas, consistentes en violencia contra los escrutadores o violencia sobre las papeletas electorales.

Sin embargo, al abrigo de la jurisprudencia acogida por esta Sección, en el sentido de que los actos electorales también pueden juzgarse con base en las causales generales de nulidad(7), LA SALA ACEPTÓ QUE LA VIOLENCIA SOBRE LOS ELECTORES, CON CUALQUIERA DE LOS FINES INDICADOS, LLEVA A CONFIGURAR LA CAUSAL DE NULIDAD POR INFRACCIÓN DE NORMAS SUPERIORES, CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 84 DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Mod. D. 2304/89, art. 14). En efecto, cuando el ciudadano es víctima de constreñimiento respecto del ejercicio de su derecho al voto, se produce una violación directa al ordenamiento constitucional por razones que bien pueden sintetizarse así: (i) Porque se desconoce que uno de los fines esenciales del Estado colombiano es “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación” (art. 2º), participación que se torna meramente formal si al depositar el voto el ciudadano no lo hace inspirado en sus propias convicciones ideológicas o políticas, sino llevado por el temor que las distintas formas de violencia pueden producir; (ii) Porque se atenta contra los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y a la libertad de conciencia (art. 18), puesto que la libertad de opción política se anula por el mismo factor; (iii) Porque se vulnera el derecho al voto, en sí mismo considerado, ya que como mecanismo de participación democrática deja de contener la voluntad del pueblo para revelar la voluntad de unos cuantos, que prevalidos de la fuerza física o psicológica invaden la órbita de libre decisión política (art. 103); (iv) Porque deja de acatarse que el voto, como derecho-deber del que es titular el ciudadano en ejercicio, debe ejercerse “sin ningún tipo de coacción” (art. 258; mod. A.L. 1/2003, art. 11), postulado apenas elemental si se recuerda que el sistema democrático colombiano se finca sobre la idea de que “las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos” (C.E., art. 1º), para lo cual es requisito sine qua non que ningún tipo de presión o coacción recaiga sobre el elector al concurrir a las urnas a expresar, mediante el voto, su decisión democrática.

Es claro, por tanto, que si el elector, pilar fundamental del sistema democrático, es objeto de amenazas o de cualquier forma de violencia que anule su libertad y lo conduzca a escoger la opción política que otro le determine, el resultado de tales votaciones deviene espurio y que tanto la legalidad como la legitimidad de ese poder político instalado no solo está en entredicho sino que debe removerse por los causes legales, pues así la institucionalidad y la democracia recuperan su primacía. La configuración de tales circunstancias como causal general de nulidad viene aceptándose por la jurisprudencia de esta Sección de tiempo atrás, en cuya memoria se encuentra el siguiente pronunciamiento:

“En este caso, la situación puesta a consideración es diferente. En efecto, aquí no se plantea la ausencia de participación ciudadana el día de los comicios por cuenta de presiones armadas de grupos al margen de la ley. En esta oportunidad tales presiones no determinaron una ausencia de votación, sino la hipótesis contraria, esto es, la participación de los electores, sólo que en el sentido indicado mediante las acciones de intimidación.

Al respecto, la Sala no encuentra razones para considerar que la modalidad de violencia contra los electores que aquí se analiza no permita concluir en la nulidad de las actas de escrutinio.

Ciertamente, a partir de lo anotado, es posible entender que esa conducta implica igualmente el desconocimiento del derecho a elegir y ser elegido establecido en el artículo 40 de la Carta Política y de los artículos 258 y 260 ibídem que, de un lado, le dan al voto el carácter de derecho y deber de los ciudadanos, y, de otro, le otorgan a los ciudadanos el derecho de elegir en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales, miembros de juntas administradoras locales y, en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale”(8).

De igual forma la doctrina constitucional ha considerado que el voto inducido por la violencia no otorga validez ni legitimidad:

“La violencia, sea directa o indirecta, constituye un hecho reprobable que, si bien no necesariamente es causada por los electores, afecta la transparencia del proceso de manera, pues resulta razonable suponer que ella se ejerce con el objeto de alterar la voluntad popular. Ello implica, de otra parte, que no puede entenderse que toda violencia tenga el efecto anotado. Únicamente debe considerarse aquella que tenga una capacidad real para desvirtuar la transparencia del proceso electoral”(9).

Ha tocado el pronunciamiento anterior, en la parte destacada por la Sección, un componente a considerar en punto de la fijación del alcance de la violencia que pueda haber rodeado los certámenes electorales: Su capacidad o incidencia para trastocar la auténtica expresión popular. Como quiera que la violencia física o psicológica ejercida sobre el elector se anida en su fuero interno, para de allí transmitirse a su “decisión” de votar por determinada opción política, es menester que la jurisdicción, luego de constatar su existencia, califique su incidencia o intensidad, pues por las características propias de ciertos procesos electorales, algunos transcurren, en ocasiones, con cierto grado fervor o agitación social, generando roces y en algunas oportunidades pequeños disturbios que no pueden llevarse al nivel de la violencia establecida como causal de nulidad, pues si así fuera la fragilidad del sistema democrático se tornaría en regla, al punto que los resultados electorales se anularían por manifestaciones de violencia electoralmente inocuas o irrelevantes.

La incidencia de la violencia no es tema nuevo en la jurisprudencia de esta Sección, incluso al ser valorado respecto de la causal 1ª del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, produjo pronunciamientos como el siguiente:

“Así, con apoyo en las pruebas que hicieron parte de aquél proceso, se supo con certeza el porcentaje de personas cuya votación no fue obstaculizada y el de las personas a quienes los actos de violencia les impidieron expresarse en las urnas o cuyos votos fueron destruidos, de lo cual resultó que el porcentaje de los últimos se encontraba muy por debajo de los primeros; de tal forma que, de haberse incluido la votación destruida, no cambiaba la decisión que contenía el acto administrativo demandado y, por ende, no había lugar a declarar la nulidad solicitada por el demandante”(10).

En otra ocasión se argumentó:

“La causal de nulidad prevista en el numeral 1º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo exige que la violencia tenga una incidencia tal que logre afectar el resultado electoral”(11).

LAS ÚLTIMAS CITAS JURISPRUDENCIALES TIENEN POR FIN ESTABLECER QUE LA VIOLENCIA DEBE SER CALIFICADA POR EL JUEZ DEL PROCESO ELECTORAL, TANTO EN TÉRMINOS CUANTITATIVOS COMO EN SU COMPRENSIÓN CUALITATIVA, DE MODO QUE SE PUEDA DETERMINAR LA MAGNITUD DEL FENÓMENO EN CUANTO AL CAUDAL ELECTORAL QUE FUE OBJETO DE LA VIOLENCIA, e igualmente si la violencia fue eficaz, si en realidad se trató de actos físicos o psicológicos con la entidad requerida para plegar la voluntad popular a los designios torticeros de las personas al margen de la ley. Si se corrobora la presencia de violencia, pero esta es electoralmente inocua o irrelevante, porque se ejerció sobre un caudal electoral que no modificaría el resultado electoral o porque se trató de actuaciones físicas o psicológicas que no tuvieron la fuerza suficiente para perturbar el ánimo político del elector, es claro que esos hechos pierden interés en el contexto del proceso electoral porque no llevarían a anular el acto acusado, así el interés se conserve frente a otras vertientes del derecho, como serían la disciplinaria o la penal”.

3. La violencia del electorado en el proceso electoral como una forma de violencia y su acreditación en el caso bajo examen.

De la jurisprudencia citada puede concluirse que no ha sido tratado en el precedente el alcance que a título de constreñimiento del electorado puede tener un proselitismo o campaña política que se dice fue realizada a través del suministro de dádivas, forma indirecta “de compra de votos”.

Así, corresponde en este caso a la Sala examinar y definir si la acreditación de la conducta que el actor endilga al demandado se encuentra acreditada y en el evento de estarlo, si se enmarca en una modalidad o forma de presión que anule su libertad frente al voto y que lo conduzca a escoger la opción política a la que se le indujo por constreñimiento.

Para el efecto es preciso partir de la valoración de las pruebas que se arrimaron al proceso como demostrativas, para el demandante, de lo uno y de lo otro.

El actor alega que es espuria la elección del demandado porque se produjo viciada por efecto de la “compra de votos” que dice se presentó en el barrio “Nuevo Horizonte” de la ciudad de Montería donde al parecer a través de un vehículo de “propiedad del padre del candidato” que resultó elegido, señor Rafael Antonio Madrid Hodeg, se entregaron materiales de construcción al electorado con el propósito de dirigir la voluntad de los ciudadanos de este sector de Montería.

En primer lugar debe decirse que en virtud a la importancia y a la complejidad que abarca el proceso electoral, es necesario que los resultados traduzcan de manera fiel la voluntad libre, espontanea y soberana de los ciudadanos, de allí que la transparencia y los factores externos que vicien la voluntad sean reprochables y ameriten, de encontrarse probadas tales irregularidades, la declaratoria de nulidad del acto de elección.

En el caso bajo examen el demandante apoya su dicho específicamente en el reportaje periodístico que acompañó con el escrito de demanda y aquéllas notas periodísticas que se decretaron en el curso de este proceso.

En efecto, al folio 7 obra en documento magnético grabación del programa de televisión “Zona franca” del Canal Nortevisión de Montería, en el que se hace alusión al presunto fraude electoral que dice se presentó en el departamento de Córdoba. Igualmente obra al folio 117 de la grabación que transmitió el “Noticiero RCN” bajo el segmento “El Cazanoticias”, en el que un ciudadano denuncia la comisión de “un supuesto fraude” en el que aparecen vehículos con propaganda electoral alusiva a la candidatura del señor Madrid Hodeg cerca de otros vehículos cargados con bultos de cemento.

Pero tales videos no alcanzan a conceder certeza sobre la identidad de las personas que participaron en esas actuaciones proselitistas ni tampoco que la entrega de los “bultos de cemento y las tejas de zinc” se hiciera por el demandado a título de “pago” por votos a su favor.

Así, para la Sala, tal documental no logra acreditar la existencia de situación irregular imputable al demandado con la que se pretende demostrar que el electorado del barrio “Nuevo Horizonte” sufrió una mengua en su voluntad al estar sometido a presión psicológica que es una especie de violencia. Tampoco se demuestra que tras la práctica denominada “compra de votos” proscrita totalmente desde el punto de vista de la validez del voto porque no representa la expresión de la voluntad libre del elector y la cual también puede llegar a tipificar delito, se hubiera alterado la libertad y la voluntad del electorado de esa zona.

En efecto, los hechos denunciados a través de los medios de comunicación local y nacional, para los efectos de constituir causal que anule la elección demandada no pasan de ser una “versión periodística” que da a conocer el registro mediático de un hecho, a través de tal óptica, que “pareciera estar ocurriendo”.

Al respecto esta corporación frente al valor probatorio de los reportajes o publicaciones periodísticas ha precisado:

“Sin embargo, los reportes periodísticos allegados al expediente carecen por completo de valor probatorio, toda vez que se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, como que adolecen de las ritualidades propias de este medio de prueba: no fueron rendidas ante funcionario judicial, ni bajo la solemnidad del juramento, ni se dio la razón de su dicho (art. 227 C.P.C.). Estos recortes de prensa tan sólo constituyen EVIDENCIA DE LA EXISTENCIA DE LA INFORMACIÓN, PERO NO DE LA VERACIDAD DE SU CONTENIDO, por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial. De modo que el relato de los hechos no resulta probado a través de las publicaciones periodísticas a que se alude en la demanda, habida consideración que no configura medio probatorio alguno de lo debatido en el proceso, pues tan sólo constituyen la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso”(12).

“[…] las publicaciones aparecidas en los diarios PUEDEN SER CONSIDERADAS COMO DOCUMENTOS PERO SU ALCANCE PROBATORIO ESTÁ CIRCUNSCRITO A EXPRESAR LA OPINIÓN DEL PERIÓDICO RESPECTO DE LA VALORACIÓN QUE LE ATRIBUYÓ COMO NOTICIA Y LA DEL PERIODISTA SOBRE SU PERCEPCIÓN DE LA MISMA, lo cual, sin embargo, no le otorga un valor de testimonio por carecer de los elementos esenciales de este medio de prueba tales como el ser rendidos ante el funcionario judicial, bajo la gravedad del juramento, y consignando la información sobre la razón de su dicho. El reporte periodístico, mediatizado por las determinaciones de la llamada “actualidad informativa” mezcla multiforme de intereses económicos, políticos y de otra índole, algunos respetables y hasta altruistas, y no pocas veces, expresión de intrigas y propósitos mezquinos, constituyen evidencia suficiente de la información pero no de la veracidad de su contenido. Tampoco son experticios por no reunir los requisitos legales propios de aquellos. El recorte de periódico aportado al proceso no constituye medio probatorio de hecho alguno de los debatidos en el proceso. En estas circunstancias, no existe en el expediente la prueba de los hechos invocados como fundamento de la pretensión”(13).

Ahora bien, respecto de la grabación transmitida en el programa “Zona franca” de la emisión del día 17 de marzo de 2010 del canal “Nortevisión”, obran en el expediente las declaraciones de los periodistas que emitieron tal “noticia”, rendidas ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, quien auxilió el despacho comisorio que ordenó el despacho conductor de este proceso con el propósito de recibir los testimonios decretados por auto del 17 de agosto de 2010. Ambos deponentes aseveran que no tuvieron participación en el video que transmitieron y que más allá de lo que la filmación muestra no pueden asegurar que la finalidad del transporte de los supuestamente materiales de construcción fuera de “corromper al electorado”, así como tampoco que uno de tales vehículos perteneciera al demandado. Así se desprende de lo que expresaron:

Testimonio del señor Pompilio Silva Sánchez.

“[…] soy periodista. PREGUNTADO: En cumplimiento del numeral 2º del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil se le informa al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración, sírvase hacer un relato de lo que usted sepa y le conste de los hechos de la demanda. CONTESTO: Nosotros publicamos un video el día 17 de marzo creo en la hora de emisión de nuestro programa zona franca, que es de 6:30 a 7:30 P.M. que consideramos que tenía algún interés a la comunidad donde había algunos vehículos con calcomanías de Rafael Madrid y publicamos la información. En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra al actor. PREGUNTADO: El señor periodista acaba de decir que pusieron una información en su programa televisivo porque vieron calcomanías del candidato Rafael Madrid y que en base a ello publicaron una información, quisiera que fue (sic) mas explicito en el sentido de señalar de acuerdo a la información a que (sic) dedicaban los vehículos que fueron grabados: CONTESTO: presumo por lo que aparece en el video que estaban trasladando materiales de un vehículo (sic) a otros. PREGUNTADO: Que clase de materiales. CONTESTO: se cree que cemento y cinc (sic). PREGUNTADO: Sabe usted cual era la finalidad del trasporte de estos materiales. CONTESTO: CON CERTEZA NO. PREGUNTADO: de acuerdo con la información presentada en su programa recuerda usted si en la producción y emisión del programa SE DIVULGÓ QUE TALES ELEMENTOS PRETENDÍAN CORROMPER AL ELECTOR. CONTESTO: POR LA ÉPOCA EN QUE SE DIO PRESUMIMOS Y ASÍ LO DIJIMOS QUE SI (sic). […] En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted o por cuenta de su programa filmó el video a que se ha referido en esta diligencia. CONTESTO: a nosotros permanentemente nos llega información de cualquier hecho a nuestra sede como fue el caso de este video, NO TUVIMOS PARTICIPACIÓN EN LA GRABACIÓN DE LA PIEZA PERIODÍSTICA. PREGUNTADO: Cuentele (sic) al despacho como llego dicho video a su programa. CONTESTO: una persona fue y no las llevo. […]”

Testimonio del señor Jorge Otero Martínez.

“[…] soy periodista. PREGUNTADO: En cumplimiento del numeral 2º del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil se le informa al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración, sírvase hacer un relato de lo que usted sepa y le conste de los hechos de la demanda. CONTESTO: bueno la verdad no conozco a fondo la demanda, pero tengo entendido que es por los sucesos de una presunta compra de votos de acuerdo a un video suministrado. En este estado de la diligencia se le concede el uso al actor. PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho si en el programa Zona Franca del canal local Nortevisión canal 2, para el día 17 de marzo de 2010, se emitió un video en donde aparecía vehículos con propaganda electoral alusiva a la campaña para la Cámara de Representantes por le departamento de Córdoba periodo (sic) constitucional 2010-2014 del candidato por el partido liberal colombiano Rafael Madrid Hogde (sic), transportando y entregando mercaderías, cemento y cinc. CONTESTO: efectivamente SE EMITIÓ UN VIDEO APORTADO POR UNA PERSONA SIN IDENTIFICAR, Y EFECTIVAMENTE EN EL APARECEN UNOS VEHÍCULOS TAL COMO LO SEÑALA USTED Y LO MUESTRA EL VIDEO. PREGUNTADO: Sirva manifestar el declarante dada su larga experiencia profesional y periodística si sabe presumir que intención tenía la entrega de estos materiales de construcción. CONTESTO: NO PUEDO PRESUMIR SI[N] (sic) SABER EL COMETIDO PUESTO QUE NO HICE EL VIDEO, Y SÓLO ME REMITÍ A LO QUE MUESTRA EL MISMO. PREGUNTADO: en declaración dada a este Despacho por el codirector del programa Pompilio Antonio Silva Sánchez, que se lee y se pone de presente a la pregunta si en alguna parte del programa emitido por ustedes para la época de elección no sé si usted o su compañero de programa aseveró que uno de los vehículos que transportaba y entregaba esos materiales de construcción era una camioneta de la propiedad del señor Nicanor Madrid, contestó creo que fue mi compañero quien afirmo eso, ante esa respuesta sírvase manifestar al despacho si eso es cierto en caso afirmativo, porque lo hizo. CONTESTO: porque unos de los vehículos se me pareció al de don Nicanor Madrid, pero NO PUEDO ASEGURAR EN ESTE MOMENTO QUE SEA EXACTAMENTE ESE VEHICULO (sic). PREGUNTADO: si mal no recuerdo, en el programa que ya hemos particularizado, me parece si estoy equivocado excuse, que también se aseveró que la compraventa de votos en el Departamento de Córdoba era un conducta reiterada y permanente, en caso afirmativo sírvase manifestar al Despacho porque se hizo ese comentario. CONTESTO: por la sencilla razón de que no solamente en Córdoba, sino a nivel nacional se habla de la compraventa de conciencias, pero es algo que no se puede comprobar a nuestro juicio periodístico, porque si así lo hiciéremos no dudaríamos que seriamos los primeros que en ir a colocar la denuncia penal correspondiente, pues nuestro programa siempre esta (sic) llamando la atención a la ciudadanía de que no vendan sus votos porque ellos (sic) es contraproducente para la misma comunidad, pero esta es una presunción que nosotros no hemos podido p (sic) comprobar por mucho que hemos llegado a los sitos donde se dice que se dan tales practicas (sic). En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada. PREGUNTADO: dígale al despacho que le consta a usted del contenido del filme o video a que nos hemos referido. CONTESTO: NO ME CONSTA MÁS ALLÁ DE LO QUE SE MUESTRA ALLÍ. PREGUNTADO: dígale al despacho si usted o su programa participo en esa filmación. CONTESTO: ni mi programa ni yo participamos en la filmación. […].

De las anteriores declaraciones se ratifica la imposibilidad de dar plena certeza a las conclusiones que le otorga el demandante a tal video, pues pese a que se escuchó en declaración a los periodistas locales que lo dieron a conocer, de sus respuestas se infiere que son desconocedores de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la grabación, en tanto no fueron testigos presenciales y sus apreciaciones son simples conjeturas.

Así, la Sala no encuentra acreditado que en el presente asunto se pueda concluir con el grado de convicción y de certeza que se requiere para que se tipifique el vicio de nulidad que se atribuye al acto de elección, que el candidato Rafael Antonio Madrid Hodeg directa o por intermedio de colaboradores de su campaña obtuvo votos a su favor “violentando al electorado” al ejercer sobre ellos presión psicológica o constreñimiento a través de “la compra de los sufragios” que pagó con dádivas.

De otra parte, al folio 55 del expediente se encuentra constancia de archivo de la denuncia penal en el mismo sentido de la imputación que informa esta demanda, que tramitó la Fiscalía Trece adscrita a la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual y otras garantías de Montería, por no existir “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización del hecho como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación”.

También, obran en este proceso otros testimonios que fueron decretados en el referido auto del 17 de agosto de 2010, con el objeto de corroborar la conducta ilícita endilgada al demandado, pero no tienen la eficacia de demostrarla en tanto las aseveraciones o son de oídas o no conceden plena credibilidad, pues su objetividad no es convincente.

Se encuentran las siguientes declaraciones:

Señor Diego Venicio Vélez Vellojin (fls. 233-234).

“[…] PREGUNTADO: En cumplimiento del numeral 2º del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil se le informa al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración, sírvase hacer un relato de lo que usted sepa y le conste de los hechos de la demanda y especialmente las circunstancias propias y especiales por la es (sic) testigos de la forma escandalosa masiva e indiscriminada como se compraban votos en la ciudad de montería departamento de Córdoba a favor del candidato a la cámara de representantes señor Rafael Madrid Hogde. (sic) CONTESTO: DE COMPRA DE VOTOS NO SE, ESO ES CON PLATA. Yo lo que si se es que el papá del Dr. Madrid en una camioneta estaba repartiendo cemento, eso para mí era normal PUES YO ESTABA EN LA CAMPAÑA de la Dra. Arlet, JOSÉ DE LOS SANTOS y del Dr. Madrid, que es la misma, yo tenía un celular, pero a mí se me perdió el celular ese, no puedo decir más nada, eso salió hasta en la prensa que en Villa Cielo, hubo el escándalo ese, y en el barrio Horizonte, eso es todo lo que se y eso es todo lo que digo, yo le informe al Dr. Sánchez como a las 5:00, no recuerdo, eso es todo lo que tengo que decir, más nada. […]”.

Señor Hugo Alberto Lacharma Álvarez. (fls. 238-239)

“[…] soy Ganadero y comerciante. PREGUNTADO: En cumplimiento del numeral 2º del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil se le informa al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración, sírvase hacer un relato de lo que usted sepa y le conste de los hechos de la demanda y especialmente las circunstancias propias y especiales por la cual es testigo de la forma escandalosa masiva e indiscriminada como se compraban votos en la ciudad de montería departamento de Córdoba a favor del candidato a la cámara de representantes señor Rafael Madrid Hogde. CONTESTO: bastante conocimiento que tiene la ciudadanía de Montería, principalmente la margen izquierda, barrio la Esperanza, donde a mi me llamaron la atención mi amigo Luis Gómez Álvarez, residente en le (sic) barrio la Esperanza, donde estaban sucediendo anomalías lo que es la compra de votos, en dicho sector, yo como ciudadano que siempre me ha gustado lo que es la política sana, me transporte a dicho barrio y observado lo que sucedía, entonces se notifico (sic) a la policía que estaba presente QUE SE ESTABAN PRESENTADO ANOMALÍAS EN LA COMPRA DE VOTOS, de ahí me trasladé al barrio Juan 23, lugar por donde vive el señor Rafael Madríd (sic) Hogde (sic) y ahí si se veía bastante frótalas (sic) descaradamente, lástima que no tenía una cámara para grabar lo que estaba sucediendo, de ahí me hice a un puesto de formación que tenía el señor Antonio correa que lo estaba liderando el Dr. Martín Negrete Ávila, ahí estuve con la señora Zaida Espitia observando también, y me puse a charlar con los que estaban presente en el puesto de información del Dr. Martín negrete (sic), y me decían que es (sic) no era nada, entonces le informe a la señora Zaida Espitia que le informara a la policía lo que estaba sucediendo, entonces me Transporte al barrio al Dorado y a Rancho Grande, y eso en toda la margen izquierda eso era lo mismo, y después los escándalos de los videos que se transmitieron por RCN, zona franca, eso fue el escándalo que sucedió no fue a nivel del departamento sino nacional. Se le concede el uso de la palabra al actor. PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho a que se refiere cuando dice que en la margen izquierda era escandaloso lo que estaba sucediendo el día de las elecciones. CONTESTO: SE ESTABAN DANDO DADIVAS DE LA CAMPAÑA PROVENIENTE DE RAFAEL MADRID.

Señor Oscar Manuel Sánchez Cachiz (fls. 242-245)

“CONTESTO: La forma masiva, descarada y pública e compra de votos en el debate electoral de marzo 14 de 2010, fue el prototipo de semejantes irregularidades el día martes 14 hallándome yo en camino de puesto de elección de la Salle hora 11:00 A.M. me llamo (sic) en (sic) señor Luis Gomez Álvarez un capitán político de la campaña del señor José de los Santos Negrete, para informaren (sic) que en el barrio Juan 23 en la Margen Izquierda del Río Sinú habían 3 personas varones con mochilas terciadas comprando votos a cuadra y media de la casa del candidato Rafael Madrid, le conteste (sic) que llamara a la policía porque esa era una irregularidad, lo llame (sic) como a la hora a ver en que había parado su denuncia, me contestó que ni siquiera había llamado a la policía porque enseguida que lo vieron a el (sic) los compradores de votos se dispersaron (…)”.

Así, tales declaraciones tampoco constituyen prueba contundente de la situación anómala que según el demandante vicia de nulidad la elección. El primer testimonio es general porque no precisa de manera concreta el constreñimiento al elector que precisamente favorecería en las urnas al demandado, por su parte, la segunda y la tercera de las declaraciones relacionadas, son “de oídas” e igualmente imprecisas y vagas en sus apreciaciones y carecen de la objetividad que debe predicarse para la valoración de los testimonios, pues lo expuesto emana de valoraciones de ciudadanos que apoyaron la campaña del candidato que le siguió en votación para esa corporación por el Partido Liberal pero que no resultó elegido. De esta manera puede concluirse que no existe declaración proveniente de ciudadanos afectados con la presunta violencia que se alega fue inducida por el elegido, lo cual deja ausente de prueba el dicho del actor a quien le correspondía demostrarlo en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

De esta manera, no logró desvirtuarse la presunción de legalidad que ampara el acto acusado pues no se demostró la causal “violencia del electorado del Barrio Nuevo Horizonte” como lo alegó el actor. No obra prueba de la que se infiera que los ciudadanos aptos para sufragar se les hubiera coaccionado o constreñido en su libertad como electores. Por la misma razón tampoco se acreditó que el caudal electoral fraudulento por derivar de tal situación tuvo la capacidad de afectar el resultado electoral al haber sido determinante para que el demandado obtuviera la curul en la Cámara de Representantes.

Para la Sala, las anteriores consideraciones son motivo suficiente para denegar las pretensiones de la demanda en virtud a que no se desvirtuó la presunción del acto acusado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declarar no probada la excepción propuesta por el apoderado judicial del señor Rafael Antonio Madrid Hodeg, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Negar las pretensiones de la demanda.

3. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Sentencia de 24 de noviembre de 2005. Expediente 3785. Actor: Luz Liliana Pire Salamanca.

(2) Expediente 2933. Actor: Biáfara de Jesús Ledesma Mosquera.

(3) Sentencia del 20 de septiembre de 1999, expediente 2238.

(4) En otras oportunidades, cuando la demanda se ha sustentado únicamente en el artículo 223 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo pretendiendo apoyar la violencia contra electores como causal de nulidad, la Sala, con buen juicio, consideró que lo rogada de la jurisdicción impide al juez acomodar la causal de violencia contra el elector si el demandante es quien no ha suministrado en forma debida los límites de la causa petendi, que en últimas es el marco dentro del cual el juez asume el estudio. Sobre el tema ver sentencia de 5 de febrero de 2004. Expediente 2960. Actor Alberto José Vives Pacheco, en el caso de los Representantes a la Cámara por el departamento del Magdalena.

(5) Así lo determinó el legislador extraordinario al expedir el Código Electoral (D.L. 2241/1986), pues consagró en su artículo 1º el principio de la capacidad electoral en estos términos: “Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le limite su derecho. En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida.”.

(6) En la sentencia del 24 de abril de 1997, proferida por esta Sección dentro del Expediente 1612, se sostuvo sobre el particular: “En relación con la causal primera invocada, debe precisarse que la violencia que constituye causal de nulidad, es la ejercida sobre los escrutadores o las papeletas de votación en forma tal que se destruyan o mezclen con otras. En tales condiciones la violencia contra los electores y en general contra quienes sean escrutadores o contra documentos distintos a los señalados en la norma, no configura la causal de nulidad en estudio, como no la configura tampoco, la violencia ejercida en momentos distintos a los de los escrutinios para los efectos allí expuestos.”.

(7) Muestra de ello es, por ejemplo, la sentencia proferida el 25 de enero de 2002 dentro del Expediente 11001032800020010035-01 (2561), en la que se arguyó: “Anteriormente la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado sostenía que la acción de nulidad de carácter electoral sólo podía ejercerse cuando se invocara una de las causales especiales de nulidad de los actos administrativos de contenido electoral expresamente señaladas en los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, esa tesis fue modificada por esta Sección y según jurisprudencia reiterada desde el año de 1998, viene sosteniendo que además de las causales especificas señaladas en los artículos citados, al ejercer la acción de nulidad de carácter electoral también se pueden invocar las causales generales de nulidad del acto administrativo contempladas en el artículo 84 de esa misma normativa”.

(8) Sentencia de enero 19 de 2006. Expediente: 68001-23-15-000-2004-00002-02(3875).

(9) Corte Constitucional. Sentencia C-142 de 2001.

(10) Sentencia de noviembre 24 de 2005. Expediente: 19001-23-31-000-2003-02105-03(3800). Actor: Arnobio López Moreno. Demandado: Alcalde del municipio de Timbío.

(11) Sentencia de noviembre 22 de 2007. Expediente: 11001-03-28-000-2006-00117-00 (4058). Actor: Jairo Ducuara Torcuato. Demandado: Representantes a la Cámara departamento del Guainía.

(12) Consejo de Estado-Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 1º de marzo de 2006. Radicación 25000-23-31-000-1998-10649-01(16587). Acción de reparación directa.

(13) Consejo de Estado - Sección Quinta. C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. Sentencia del 16 de enero de 2001. Radicación ACU-1753.