Sentencia 2010-00029/41725 de julio 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil dieciséis.

Rad.: 81001-23-31-000-2010-00029-01 (41725)

Actor: Nilson Cueto Zambrano y Otros

Demandado: Fiscalía General de La Nación

Ref.: Acción de Reparación Directa

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación, contra la Sentencia del 28 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que dispuso (se trascribe como aparece en el texto de la providencia):

“1. Declarar Administrativamente Responsable a la Nación - Fiscalía General de La Nación por los perjuicios ocasionados a los demandantes, por la Privación Injusta de la libertad de que fue objeto el señor Nilson Cueto Zambrano durante el término de 17 meses y 18 días, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de ésta providencia.

“2. Condenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades:

“Para Nilson Cueto Zambrano en su calidad de víctima, la suma equivalente a Sesenta (60) salarios mínimos mensuales vigentes al momento del pago.

“Para la compañera permanente del afectado directo señora Doris Garcia Cueto, se reconocerá la suma de Treinta (30) salarios mínimos legales mensuales.

“Para los padres del afectado directo Alejandro Cueto Díaz y Lilia Esther Zambrano Beleño, se reconocerá la suma de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales.

“Para sus hijos, Juttnner Jeffrey Cueto Garcia; Gerhard Yair Cueto Atencia y Jaison Javier Cueto Atencia, se reconocerá la suma de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales.

“Para los hermanos del detenido, Nileida Cueto Zambrano, Iridis Cueto Zambrano, Humberto Cueto Zambrano y Elmer Cueto Zambrano Diez (10) salarios mínimos legales mensuales.

“3. Condenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios a la vida de relación o afectación grave alas condiciones de existencia, la cantidad de Cincuenta (50) SMLMV a Nilson Cueto Zambrano,

“4. Condenar a La Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante al señor Nilson Cueto Zambrano la suma Nueve Millones Cuatrocientos Veinte y Seis Mil Quinientos Sesenta Pesos ($9’426.560.oo)”(1).

I. Antecedentes. 

1. El 17 de julio de 2010, los actores(2), en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda en contra de la Fiscalía General de la Nación, con la finalidad de obtener la declaratoria de responsabilidad de la parte demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor Nilson Cueto Zambrano desde el 5 de abril de 2002 hasta el 23 de septiembre de 2003, cuando se le concedió el beneficio de libertad provisional.

Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a la parte demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes que alegaron las calidades de afectado directo con la medida, compañera permanente, padres e hijos y 50 de los mismos salarios para cada uno de los hermanos.

Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, solicitaron la suma de $10’146.388.oo para el afectado directo con la medida, suma que corresponde a los salarios diarios que dejó de percibir durante el tiempo en que permaneció privado injustamente de la libertad. También solicitaron el reconocimiento del daño por “alteración a las condiciones de existencia”, en favor del afectado y su núcleo familiar, “por cuanto se vieron afectados por el escándalo social, por la presunta comisión de delitos tan graves por los que fue procesado”.

En apoyo de sus pretensiones, los actores relataron —en síntesis— que, el 5 de abril de 2002, en el municipio de Arauca se produjo una captura masiva de personas entre quienes se encontraba el señor Nilson Cueto Zambrano, quien fue puesto a órdenes de la Fiscalía General de la Nación acusado de pertenecer a un grupo armado ilegal.

Afirmaron que, para esa época, era conocido que las autoridades realizaban capturas masivas con el fin de lograr la atención de los medios de comunicación y con ello enaltecer su labor, lo cual conllevó a que se violaran los derechos fundamentales de las personas que se vieron involucradas, ya que con el tiempo se fueron profiriendo sentencias absolutorias y en las cuales se reconocía la falsa incriminación por parte de las autoridades.

Señalaron que el señor Nilson Cueto Zambrano fue privado injustamente de la libertad el 5 de abril de 2002 cuando fue señalado en un informe rendido por miembros de inteligencia militar como perteneciente a un grupo armado ilegal, ya que, según el funcionario investigador, su nombre había sido mencionado por dos testigos que afirmaron tal hecho; sin embargo, sus testimonios eran poco creíbles.

Precisaron que el señor Cueto Zambrano gozó del beneficio de libertad provisional mediante resolución del 23 de septiembre de 2003 y, luego, su vinculación al proceso se mantuvo hasta el 23 de mayo de 2008, cuando quedó ejecutoriada la sentencia proferida el 30 de abril anterior por el Juzgado Penal del Circuito de Guateque, que lo absolvió de toda responsabilidad penal, por cuanto no cometió el delito que se le imputó.

Para los actores, el señor Nilson Cueto Zambrano y su familia sufrieron un perjuicio irremediable por la detención de aquél, pues fueron discriminados y estigmatizados por la sociedad araucana.

2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 30 de junio de 2010(3) y, una vez notificada en debida forma, fue contestada por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación(4), quien se opuso a las pretensiones con el argumento de que, si bien se produjo una sentencia absolutoria, ello por sí solo no constituye fuente de responsabilidad del Estado y menos si se tiene en cuenta que, para el momento en que se dictó la medida de aseguramiento, no era es necesario que en el proceso existieran pruebas que condujeran a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, ya que ese grado de convicción sólo es necesario para proferir sentencia condenatoria.

3. Vencido el período probatorio, abierto mediante auto del 24 de agosto de 2010(5), se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto(6), oportunidad dentro de la cual la parte demandante(7) insistió en que la Fiscalía tuvo en cuenta para la sindicación del afectado la declaración de dos testigos cuyos dichos resultaron totalmente incoherentes y falaces.

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación(8) insistió en la legalidad de su actuación y agregó que el procesado tuvo la oportunidad de controvertir cualquier decisión, en garantía del debido proceso y del derecho a la defensa.

II. Sentencia de Primera Instancia.

En Sentencia del 28 de abril de 2011(9), el Tribunal Administrativo de Arauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la demandada, en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

Consideró que, en eventos como el presente, la jurisprudencia contempla dos tipos de responsabilidad: una, la que podía llamarse responsabilidad automática u objetiva, en la cual se presume la antijuridicidad del daño y, otra, en la que el juez debe pronunciarse sobre esa antijuridicidad.

Señaló que, la responsabilidad objetiva se aplica cuando la absolución penal deviene de cualquiera de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, evento en el cual el daño se presume antijurídico sin que pueda darse ninguna apreciación judicial sobre ese aspecto, mientras que cuando la absolución no se tipifica en cualquiera de los tres referidos supuestos, el juez debe analizar la antijuridicidad del daño.

Concluyó que, como la absolución del señor Cueto Zambrano se produjo por la aplicación de uno de los tres eventos previstos en el nombrado artículo 414, “la detención … devino injusta, por la presunción de antijuridicidad que maneja la jurisprudencia; (sic) que no se avizora ninguna causal de exoneración de responsabilidad estatal como la de culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor y/o hecho de un tercero, (sic) se concluye que la entidad demandada … debe ser declarada responsable administrativamente y condenada al pago de los perjuicios que le fueron causados al perjudicado directo y a su núcleo familiar, razón por la que se debe proceder a cuantificar el monto de tales perjuicios”(10).

Respecto al daño moral, precisó que, como el actor estuvo privado de su libertad durante un período prolongado de 17 meses y 18 días, la indemnización debía corresponder a las cantidades trascritas al inicio de esta providencia.

En lo que atañe a los “perjuicios a la vida de relación” señaló que éstos solo procedían a favor del afectado directo con la medida en una proporción de 50 salarios mínimos legales mensuales, mientras que los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, debían ser indemnizados en la suma de $9’426.560.oo, teniendo en cuenta el período durante el cual esta persona estuvo detenida y el salario mínimo legal mensual vigente al momento de su detención.

Recurso de apelación.

Inconforme con la decisión anterior y encontrándose dentro de la oportunidad legal, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación(11), para lo cual alegó que en la sentencia recurrida no se tuvieron en cuenta las causales excluyentes de responsabilidad que alegó e insistió en que su actuación “no fue desproporcionada, arbitraria y (sic) violatoria de los procedimientos legales, en la etapa de definición de situación jurídica pesaba (sic) pruebas, que constituía (sic) indicio grave en su contra por lo que la medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación se encontraba justificada”(12).

III. Trámite de segunda instancia.

El recurso de apelación interpuesto fue concedido por el a quo el 19 de julio de 2011(13) y admitido por esta Corporación mediante auto del 2 de septiembre siguiente(14).

El 14 de octubre de 2011(15), se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto, oportunidad dentro de la cual ninguno intervino.

IV. Consideraciones.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.

En el presente caso, el tema objeto de debate dice relación con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Nilson Cueto Zambrano.

En relación con tal tema, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada(16), motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

Así las cosas y cumplido el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 28 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Para resolver el asunto en estudio, se desarrollará el siguiente orden conceptual: i) competencia, ii) ejercicio oportuno de la acción, iii) el régimen de responsabilidad aplicable al asunto que se somete a decisión judicial, iv) apelante único y v) el caso concreto y valoración probatoria.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionados con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado(17), sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

En concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos(18), en los eventos de privación injusta de la libertad el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o queda ejecutoriada la sentencia absolutoria —lo último que ocurra—.

En este asunto, como la ejecutoria de la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Guateque que absolvió penalmente al acusado Nilson Cueto Zambrano se produjo el 23 de mayo de 2008(19), la acción de reparación directa, en principio, podía ejercerse, en los términos del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, hasta el 24 de mayo de 2010.

Como la demanda se presentó el 17 de junio de este último año, se tendría que ello ocurrió por fuera de la oportunidad legal prevista para tal fin; sin embargo, como la parte demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 52 Judicial Administrativa de Arauca el 19 de marzo de 2010, se tiene que el término de caducidad quedó suspendido por el tiempo que restaba para que ocurriera este fenómeno jurídico, es decir, por dos meses y 5 días, siendo reanudado el 15 de junio siguiente, cuando se suscribió el acta de la audiencia de conciliación que declaró fallido ese trámite(20).

De esta forma, los interesados tenían hasta el 20 de agosto de 2010, para presentar la respectiva demanda, cosa que sucedió, como se dijo, el 17 de junio de ese mismo año, fecha para la cual, entonces no había operado aún la caducidad de la acción.

3. El régimen de responsabilidad aplicable al asunto que se somete a decisión judicial.

Previo a analizar los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, es necesario precisar que, como la privación injusta de la libertad del acá demandante Nilson Cueto Zambrano se produjo, según la demanda, hasta el 23 de septiembre de 2003, se tiene que ello ocurrió en vigencia de la ley 270 de 1996, cuyo artículo 65 establece:

“ART. 65. De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

“En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

“(…)

“ART. 68. Privación Injusta de la Libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

Respecto de las normas transcritas, la Sala ha considerado en varias oportunidades que, a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad es absuelta por alguna de las circunstancias previstas en el derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991(21), se configura un evento de detención injusta y, por lo tanto, procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política.

Al respecto, en Sentencia de 2 de mayo de 2007, precisó:

“Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en la cual procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado por detención injusta, en los términos en que dicho carácter injusto ha sido también concretado por la Corte Constitucional en el aparte de la Sentencia C-036 (sic) de 1996 en el que se analiza la exequibilidad del proyecto del aludido artículo 68 y que se traduce en una de las diversas modalidades o eventualidades que pueden generar responsabilidad del Estado por falla del servicio de Administración de Justicia, esa hipótesis así precisada no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los que el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

“Tal es la interpretación a la que conducen no sólo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-036 (sic) de 1997 (sic), mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado a la que se hizo referencia en apartado precedente [responsabilidad del Estado por la privación de la libertad de las personas al amparo de la vigencia del artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal] ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la Administración de Justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996..”(22) (se resalta).

Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que las hipótesis establecidas en el artículo 414 antes citado, al margen de su derogatoria, continúan siendo aplicables a hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia, sin que ello implique una aplicación ultractiva del citado precepto legal, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo, pues, en virtud del principio iura novit curia, el juez puede acoger criterios de responsabilidad objetiva o subjetiva para respaldar su decisión(23).

Ahora bien, la Sala, en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas, dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el citado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, la jurisprudencia se ha desarrollado en distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente(24).

En torno a la privación injusta de la libertad varias han sido las líneas jurisprudenciales de la Sección Tercera de esta Corporación: una primera, que podría calificarse de restrictiva, parte del entendido de que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamenta en el error judicial, que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa valoración, seria y razonada, de las distintas circunstancias del caso. En ese sentido, la responsabilidad del Estado subyace como consecuencia de un error ostensible del juez, que causa perjuicios a sus coasociados(25). Posteriormente, se dice que la investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, de manera que la absolución final no es indicativa de que hubo algo indebido en la detención(26).

Una segunda línea entiende que, en los tres eventos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. —absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible—, la responsabilidad es objetiva, por lo que resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez para tratar de definir si éste incurrió en dolo o culpa(27). Se consideró que, en tales eventos, la ley presume que se presenta una privación injusta de la libertad y que, en aquellos casos no subsumibles en tales hipótesis normativas, se debe exigir al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención(28).

En el marco de esta segunda línea, el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal contenía dos preceptos(29): el primero, previsto en su parte inicial, señalaba que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”, disposición que vendría a constituir una suerte de cláusula general de responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la cual requiere su demostración bien por error o bien por ilegalidad de la detención; el segundo, en cambio, tipificaba los tres precitados supuestos —absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible—, los cuales, una vez acreditados, dan lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, evento en el que no es menester demostrar la ocurrencia de error judicial o de ilegalidad en la adopción de la medida privativa de la libertad.

Una tercera tendencia jurisprudencial morigera el criterio absoluto conforme al cual la privación de la libertad es una carga que todas las personas deben soportar por igual, pues ello implica imponer a los ciudadanos una carga desproporcionada; además, amplía, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad, fuera de los tres supuestos de la segunda parte del artículo 414 del citado código y, concretamente, a los eventos en que el sindicado sea exonerado de responsabilidad en aplicación del principio universal del in dubio pro reo(30).

En la actualidad y para aquellos casos en los cuales resulta aplicable el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, por haberse configurado la libertad de una persona bajo los supuestos previstos en dicha norma, la Sala ha venido acogiendo el criterio objetivo, con fundamento en que la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia.

Igualmente, la Sala ha precisado que el daño también puede llegar a configurarse en aquellos eventos en los que la persona privada de la libertad es exonerada por razones distintas a las causales previstas por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. Así ocurrió, por ejemplo, en Sentencia de 20 de febrero de 2008, donde se declaró la responsabilidad de la Administración por la privación injusta de la libertad de una persona que fue exonerada en el proceso penal por haberse configurado una causal de justificación de estado de necesidad. Sobre el particular, la providencia aludida señaló:

“(…) Encuentra igualmente acreditado la Sala que dicha detención fue injusta, en consideración a que, como se explicó, al señor Higuita le fue precluida la investigación adelantada en su contra, mediante providencias del 11 de mayo y del 26 de diciembre de 1994. En efecto, (…) respecto de los delitos de omisión de informe y favorecimiento, se afirmó que el acusado actuó bajo una causal eximente de responsabilidad como es el estado de necesidad, que excluye la culpabilidad del acusado, lo que permite concluir que la privación fue injusta y que la víctima debe ser indemnizada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política”(31).

Debe precisarse, en todo caso, que si las razones para la absolución o preclusión de la investigación obedecen a alguna de las tres (3) causales previstas en la parte final del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal o —en la opinión mayoritaria de la Sala— a la aplicación de la figura del indubio pro reo, se está frente a un daño imputable al Estado, por privación injusta de la libertad, el cual debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política; no obstante, si se presenta un evento diferente a éstos, deberá analizarse si la medida que afectó la libertad fue impartida “injustamente” (C-037/96), caso en el cual el ciudadano debe ser indemnizado por no estar en el deber jurídico de soportarla.

Precisado todo lo anterior, la Sala procederá a estudiar, de conformidad con el material probatorio válidamente aportado al proceso, si existe responsabilidad por los daños causados a los actores, con ocasión de la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor Nilson Cueto Zambrano.

4. Apelante único.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, resulta pertinente señalar que la Fiscalía General de la Nación tiene la calidad de apelante único; por tanto, no podrá hacerse más gravosa su situación, únicamente se podrá mejorar en el evento de que se encuentre que hay lugar a ello, de conformidad con las pruebas debidamente decretadas y practicadas en el proceso.

Así mismo, es preciso aclarar que, como el recurso de apelación se contrajo a controvertir la decisión del Tribunal en lo que atañe a la declaratoria de responsabilidad, la Sala contraerá su estudio sólo a este específico aspecto, de modo que no se pronunciará sobre los perjuicios a los cuales se condenó, siempre que no se advierta una incongruencia en la sentencia, pues no puede olvidarse que, conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla …” (negrillas adicionales).

En este orden de ideas, resulta claro que, para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en la primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados en el recurso, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia como el principio dispositivo. En tal sentido, la jurisprudencia ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, (sic) condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, (sic) constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(32).

5. El caso concreto y valoración probatoria.

Las pruebas válidamente aportadas al proceso muestran que, mediante oficio 5011 del 10 de abril de 2002, el Fiscal de la Unidad de Reacción Inmediata de Bucaramanga solicitó al Comandante de la Brigada 18 del Ejército Nacional “mantener en Custodia y en condición de Retenidos a las personas que a continuación se relacionan, imputados dentro de la investigación de la referencia por los delitos de Rebelión (sic) y Concierto (sic) para delinquir(33), personas entre quienes se encontraba el señor Nilson Cueto Zambrano.

En proveído del 3 de mayo de 2002, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cúcuta resolvió la situación jurídica de los detenidos y, en lo que atañe al señor Cueto Zambrano, decretó medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, como posible autor del delito de rebelión.

Para el efecto, la Fiscalía afirmó que, en medio de los trabajos investigativos que venía adelantado, pudo establecer que las personas retenidas pertenecían a grupos al margen de la ley ya que fueron señalados en las declaraciones rendidas por los señores Eduardo Mujica y Régulo Albarracín, quienes afirmaron tener conocimiento del accionar delictivo de esos grupos, pues, entre otras actividades, ellos (Mujica y Albarracín) los transportaban dentro de los municipios de Arauca, Pueblo Nuevo y Aguachica.

Para el Fiscal, la prueba testimonial recaudada merecía plena credibilidad y era idónea para construir a partir de ella el indicio necesario para soportar la medida de aseguramiento.

El 5 de febrero de 2003, la Fiscalía Treinta Especializada, Subunidad Especial de Terrorismo, calificó el mérito del sumario y, en consecuencia, profirió resolución de acusación en contra, entre otras personas, del señor Cueto Zambrano, en calidad de autores del delito investigado.

Para su decisión, tuvo en cuenta como prueba de cargo los testimonios rendidos por los señores Eduardo Mujica y Régulo Albarracín, de quienes afirmó eran claros en identificar al señor Cueto Zambrano con el alias de “Franco” o “Dilson” y en decir que éste era quien cobraba la denominada “vacuna” a los comerciantes de la región, versión que no aceptó el inculpado cuando afirmó que nunca había tenido esos apodos y que desconocía esa actividad.

Para la Fiscalía los testimonios no eran aislados en relación con la existencia de la organización delincuencial y el accionar de sus miembros y por ello eran creíbles.

En proveído del 23 de septiembre de 2003, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, por solicitud de los implicados, decretó el beneficio de libertad provisional, entre otras personas, a favor del señor Cueto Zambrano, por considerar que se cumplían a cabalidad los requisitos para ello, en tanto que los términos previstos en la ley para dar inicio a la etapa de juicio se habían vencido, sin que ello fuera atribuible a la defensa de los implicados; así, dispuso la libertad provisional, previa cancelación de una caución prendaria y la suscripción de un acta compromisoria, con las exigencias de ley.

El 30 de abril de 2008, el Juzgado Penal del Circuito de Guateque (Boyacá) profirió sentencia absolutoria(34) a favor del señor Nilson Cueto Zambrano, para lo cual adujo:

“Ciertamente, se señaló por parte de la Fiscalía en (sic) resolución de acusación, que la prueba de cargo obrante en las presentes diligencias esta (sic) fundada en las declaraciones de los dos (2) testigos que rindieron testimonio dentro del proceso…, mediante las cuales los mencionados testigos señalaron a… Nilson Cueto Zambrano… como integrantes del ELN y del décimo frente de las milicias urbanas de las FARC…

“(…)

“… las únicas pruebas de cargo que señalan a… Nilson Cueto Zambrano… son las declaraciones de Eduardo Mujica Avila y Regulo Albarracín, quienes como declarantes fueron referidos en su informe de policía judicial por parte del Mayor… oficial del ejercito (sic) adscrito a la regional de inteligencia de Bucaramanga, siendo a la vez esa la base en virtud de la cual se capturó, vinculó a las diligencias y privó de libertad a los primeros mencionados.

“Sin embargo, vemos que, efectivamente, fuera de las declaraciones de los dos premencionados… en realidad de verdad, no cuenta con ningún otro elemento de juicio que de manera directa demuestre o respalde las afirmaciones de cargo referidas.

“(...)

“… son varias las inconsistencias que de las declaraciones de los deponentes de cargo saltan a la vista y hacen sus dichos poco dignos de credibilidad, pues parece más una información a partir de algún dato equívoco y que (sic) por razón de las actividades en algunos casos políticas de algunos de los procesados en la ciudad de Arauca los (sic) que llevaron a los declarantes de cargo a hacer las afirmaciones en contra de los mencionados, (sic) que da cuenta el diligenciamiento, sin que se pudiera llegar a corroborar a través, por lo menos, de la ampliación de dichos testimonios.

“Para este despacho es claro que en el departamento de Arauca para la época en que se presentó la situación materia de este proceso, la subversión efectivamente transitaba con frecuencia y con bastante tranquilidad por el Municipio (sic) ... algunos ciudadanos (sic) por no decir todos, estaban en la mira catalogados como objetivo militar, sin importar su condición social.

“(...)

“Es que, (sic) como indicio a favor de los procesados está la sinceridad e inocencia con la que ellos solicitan se practiquen pruebas, se recepcionan declaraciones, se haga una investigación exhaustiva de sus actividades y de su entorno, pues para ellos no existía fundamento alguno para que fueran señalados como subversivos.

“En Conclusión: Bajo (sic) tales condiciones, la primera cuestión materia del problema jurídico planteado, (sic) debe resolverse negativamente, esto es, que la prueba de cargo referida a las declaraciones de… no admite credibilidad ni suministra datos conforme a los cuales con certeza se pueda aseverar que… Nilson Cueto Zambrano… efectivamente, pertenecían a la subversión y ejercían comportamientos tales como los que tales (sic) declarantes mencionan.

“Por el contrario, el análisis nos muestra la mendacidad de muchas de las afirmaciones de los aludidos declarantes, que deberán ser objeto de la investigación respectiva, ante la posible ilicitud de su actuación.

“(…)

“… se considera que en realidad el proceso no cuenta con prueba conforme a la cual se pueda deducir con fundamentos razonablemente creíble (sic) o aceptable (sic) que, efectivamente, … Nilson Cueto Zambrano … ejecutaron la conducta en virtud de la cual se (sic) les vincularon al presente proceso …”(35).

En constancia del 10 de junio de 2009, el referido Juzgado Segundo Penal señaló que la anterior Sentencia quedó ejecutoriada el 23 de mayo de 2008, luego de notificarse legalmente a las partes.

En línea con lo anterior, la Sala encuentra que la absolución penal del acá demandante Nilson Cueto Zambrano, acusado del delito de delito rebelión por parte de la Fiscalía General de la Nación, sobrevino como consecuencia de la debilidad de la prueba de cargo, pues los testimonios a partir de los cuales se sustentó la sindicación y, luego, la acusación, no ofrecían credibilidad y más bien mostraron mendacidad en sus afirmaciones, de suerte que, a partir de ellos, no se podía construir una base incriminatoria sólida respecto de la responsabilidad penal del procesado.

Así las cosas, queda claro, a partir de las razones del juez de la absolución, que el señor Nilson Cueto Zambrano no cometió la conducta punible de rebelión que le imputó la Fiscalía, lo que configura una de las circunstancias en que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, quien ha sido privado de la libertad tiene derecho a ser indemnizado.

De manera que, contrario a los argumentos expuestos por la Fiscalía General de la Nación, su actuación sí constituyó el factor único y determinante para que la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor Nilson Cueto Zambrano resultara injusta y, por lo tanto, como lo consideró el a quo, su responsabilidad se encuentra comprometida.

La Sala insiste en que, en casos como este, no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados. En cambio, a la parte accionada le corresponde demostrar, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiere entenderse configurada una causal de exoneración: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima(36), causales que no fueron acreditadas en el plenario. 

En el recurso de apelación, la Fiscalía señaló que en la sentencia apelada no se tuvieron en cuenta los eximentes de responsabilidad expuestos en el curso del proceso. De sus actuaciones es posible inferir que propuso el hecho de un tercero, por cuanto, para la vinculación al proceso penal del señor Cueto Zambrano se tuvieron en cuenta las declaraciones de dos testigos que lo incriminaban.

Para la Sala, tal eximente no tiene vocaciggón de prosperidad, en la medida en que, cuando se alega ese evento como supuesto de exoneración de responsabilidad, esta Subsección ha desestimado de plano la causa extraña, así(37):

“… En ese mismo sentido, en cuanto al hecho de un tercero igualmente alegado como causal de exoneración de responsabilidad en el recurso de apelación que ahora se examina, todo por cuanto en el reconocimiento en fila de presos y fotográfico que hicieron las denunciantes señalaron a la víctima directa del daño como autor de la (sic) hecho punible que se investigó, conducta que habría dado lugar a la privación de su libertad, la Subsección advierte que la constitución de esta causal exige que la actuación alegada como tal sea exclusiva y determinante en la producción del daño y que además resulte imprevisible e irresistible para la Administración, para cuyo propósito debe acreditarse que el tercero participó de forma preponderante y exclusiva en la realización del injusto. Así, de probarse cada uno de estos elementos, deberá absolverse al demandado e imputarse el daño al tercero(38)

“Así las cosas, se tiene que en el presente asunto no es posible predicar la existencia del hecho de un tercero puesto que en el sub examine resulta fuera de toda duda que fue la Fiscalía General de la Nación la que a través de sus decisiones determinó la privación de la libertad al ahora demandante la cual finalmente devino en injusta; en esa medida la demandada Fiscalía General de la Nación era la única responsagble de producir el daño, razón por la cual las consecuencias de ello sólo le son imputables a ella.

“A lo anterior se debe añadir que si bien fue con ocasión de la denuncia y del reconocimiento en fila de presos y fotográfico que realizaron las mismas denunciantes que se vinculó al ahora demandante a la investigación penal, lo cierto es que la Fiscalía General de la Nación fue la que en el marco de sus competencias adelantó toda la investigación penal y fue ella a través de sus decisiones la que ocasionó el dañó al señor…, razón por la cual dicho argumento no está llamado a prosperar…”. 

Vistas así las cosas, se confirmará la sentencia recurrida, en cuanto declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto Nilson Cueto Zambrano.

Ahora, como la sentencia de primera instancia condenó al pago de una cantidad líquida de dinero, por concepto de perjuicios materiales, lo procedente es actualizar tal condena, aplicando la fórmula matemática empleada para ello por esta Corporación:

Ra = Rh índice final / Índice inicial

Donde (Ra) es igual a la renta histórica, esto es, la suma reconocida por el Tribunal de primera instancia ($9’426.560.oo) multiplicada por la cifra que resulte de dividir el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta sentencia por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que se profirió la sentencia de primera instancia.

FORMULAS-00029
 

Por otra parte, como en la sentencia de primera instancia se dijo que la condena al pago sería en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago, la Sala aclarará que tales salarios corresponderán a los vigentes en el momento de la ejecutoria de esta sentencia.

Condena en costas.

En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el ordinal cuarto de la Sentencia del 28 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, el cual quedará así:

4. Condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante al señor Nilson Cueto Zambrano la suma $11’653.984,75.

2. ACLÁRASE que las condenas en salaros mínimos legales mensuales, dispuestas en la sentencia objeto de apelación, se liquidarán teniendo en cuenta el valor del salario mínimo mensual legal vigente al momento de la ejecutoria de esta sentencia.

3. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade RincónMarta Nubia Velásquez RicoCarlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Folios 208 y 209, cdno. ppal.

2 El grupo demandante está integrado por Nilson Cueto Zambrano (afectado con la medida), Doris García Cueto (compañera permanente), Juttnner Jeffrey Cueto García, Gerhard Yair y Jaison Javier Zambrano Atencia (hijos), Lilia Esther Zambrano y Alejandro Cueto Díaz (padres), Nileida, Elmer Iridis, Humberto y Alejandro Cueto Zambrano (hermanos).

3 Folios 147 y 148, cdno. 1.

4 Folios 153 a 158, cdno. 1.

5 Folio 171 ibídem.

6 Folio 177, cdno. 1

7 Folios 179 a 185, cdno. 1.

8 Folios 186 a 192, cdno. 1

9 Folios 194 a 209, cdno. ppal.

10 Folio 205, cdno. ppal.

11 Folios 212 a 21, cdno. ppal.

12 Folio 217, cdno. ppal.

13 Folios 227 y 228, cdno. ppal.

14 Folios 233, cdno. ppal.

15 Folio 235, cdno. ppal.

16 De conformidad con el Acta 9 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 25 de abril de 2013.

17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 2008 00009.

18 Ley 446 de 1998 del 7 de julio de 1998.

19 Folio 130, cdno. 1.

20 De conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la ley 640 de 2001: “Suspension de la Prescripcion o de la Caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

21 “Artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente: 15.463, actor: Adiela Molina Torres y otros.

23 En este sentido, la Sección Tercera, Subsección C en Sentencia de 19 de octubre 2011, Exp.: 19.151, precisó: “…no se avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere ello significar, entonces, que se estén modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. Sin embargo, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma …”.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente: 13.168; Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente No. 15.463.

25 Sección Tercera, Sentencia de 1 de octubre de 1.992, Exp. 7058.

26 Sección Tercera, Sentencia de 25 de julio de 1.994, Exp. 8666.

27 Sección Tercera, Sentencia de 15 de septiembre de 1994, Exp. 9391.

28 Sección Tercera, Sentencia de 17 de noviembre de 1.995, Exp. 10056

29 Rodríguez Villamizar, Germán: “Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad” en “Memorias del décimo encuentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, Consejo de Estado, Riohacha, junio de 2003, pág. 107.

30 Sección Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 1997, Exp. 11.754. No obstante, el ponente de la presente sentencia advierte que no comparte la extensión de la responsabilidad del Estado a los casos en que se haya aplicado el principio del in dubio pro reo.

31 Sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15.980.

32 Consejo de Estado, Sentencia del 13 de febrero de 2012, Exp. 21.060.

33 Folio 67, cdno. 1

34 Folios 109 a 126, cdno. ppal.

35 Folios 120 a 125, cdno. 1.

36 Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de julio de 2009 (Exp. 17.517), reiterada en Sentencia de abril 15 de 2011(Exp. 18.284) y en Sentencia de 26 de mayo de 2011 (Exp. 20.299).

37 Sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente 35.091.

38 Sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente 18.357.