Sentencia 2010-00029 de mayo 28 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Rad.: AP-88001-23-31-000-2010-00029-01

Actor: Rafael Archbold Joseph

Demandado: departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otros

Referencia: acción popular - apelación de sentencia

Bogotá, D.C., veintiocho de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La Sala advierte que tres son las conductas vulnerantes imputadas por el actor: (a) la eliminación de la condición resolutoria prevista en la donación de un predio hecha por el departamento al ISS, por escritura pública 467 de 1981; (b) la transferencia de la titularidad del dominio del citado predio a la ESE José Prudencio Padilla el 24 de mayo de 2004, lo mismo que su no devolución a esa entidad territorial a raíz de la supresión y liquidación de esta entidad y (c) la compraventa de 30 de mayo de 2008 suscrita entre dicha ESE y CISA.

Comoquiera que la primera conducta tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la Ley 472, al paso que la segunda y tercera se presentaron con posterioridad, la Sala abordará su estudio separado así: i) La protección de los derechos colectivos y la entrada en vigencia de la Ley 472; ii) Lo demostrado y iii) De la definición de la existencia o no de vulneración de los derechos colectivos invocados.

1. La protección de los derechos colectivos mediante acciones populares y la entrada en vigencia de la ley 472.

La protección de los derechos e intereses colectivos en Colombia estaba garantizada, aunque no con la amplitud y sistematización actuales, aún antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y de la Ley 472 en diversos cuerpos legales con la previsión de varias reglas atinentes a las acciones populares. Así lo resaltó la Sala recientemente:

“(...) el Código Civil —no obstante su marcada concepción individualista— se ocupaba de esta figura [la acción popular] en el artículo 91 a favor del concebido y no nacido, en el artículo 992 frente al ‘peligro que se tema de cualesquiera construcciones, o de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados’; en el artículo 994 respecto de ‘obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso’; en el artículo 1005 del título XIV del libro segundo con una suerte de acción posesoria especial a favor de los bienes de uso público ‘y para la seguridad de los que transitan en ellos’; en el artículo 2355 para solicitar la remoción de una cosa que se encuentre en la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado que amenace caída o daño y, por fin, en el artículo 2359 con la denominada acción popular por daño contingente(3) en todos los eventos en que por imprudencia o negligencia de alguno se amenace a personas indeterminadas.

“De otro lado, el decreto ley 3466 de 1982(4) del denominado estatuto del consumidor no se limitó a regular las relaciones individuales de consumo sino que a la par previó una serie de preceptos para la tutela colectiva del consumidor, bajo el entendido de que estos derechos ostentan el carácter de intereses colectivos. Así el artículo 29 del decreto en cita reguló el procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías; a su turno el artículo 36 previó la posibilidad de que el demandante fuera representado por ligas de consumidores o usuarios y de que las decisiones tuvieran efectos ultra partes, lo que configura a juicio de la doctrina un punto de partida hacia la protección procesal de los intereses colectivos, aunque más próximo a las class action del derecho norteamericano(5); por último el artículo 40 también consignó reglas sobre la responsabilidad e indemnización de perjuicios por contratos de prestación de servicios que exigen la entrega de un bien(6).

“Asimismo, en armonía con lo prescrito por el artículo 674 del Código Civil que al definir los bienes de uso público o bienes públicos señala que su ‘uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...’, el artículo 8º de la ley 9ª de 1989(7) contempló —en el marco de la primera normativa nacional articulada en materia de derecho urbanístico(8)una acción popular para la defensa del espacio público, bajo el entendido de que su destinación colectiva impone el uso por todos los miembros de la comunidad(9), defensa que hizo también extensiva al derecho colectivo al medio ambiente.

“Por último, en consonancia con los artículos 1005 y 2359 del Código Civil, el Decreto-Ley 2303 de 1989, por el cual se creó y organizó la jurisdicción agraria(10), en sus artículos 2º parágrafo(11), 44(12), 63 numeral segundo(13) y 118(14) estableció unas acciones populares para la preservación puntual de unos derechos radicados en la colectividad: i) del ambiente rural y el manejo de los recursos naturales renovables de carácter agrario; ii) defensa de los bienes de uso público de que trata el artículo 1005 del Código Civil, ubicados en zonas rurales, respectivamente”(15) (cursivas originales, resaltado ajeno al texto).

Nótese cómo la normativa de orden legal identificaba no solamente algunos de los más caracterizados intereses colectivos —conforme al derecho comparado— sino que simultáneamente preveía el instrumento para su eficaz garantía: la acción popular.

Con ocasión de la expedición del nuevo orden constitucional se amplió significativamente el catálogo de los derechos e intereses. Así lo señaló recientemente la Sala al indicar:

“Una de las grandes críticas que se hizo a los textos legales antes citados era la limitada lista de los derechos que protegían(16), es por ello que desde la constituyente se creyó necesario adoptar un criterio amplio respecto de los derechos e intereses colectivos, al estimar que las acciones populares no debían circunscribirse exclusivamente a los relativos al medio ambiente, bienes de uso público y a los consumidores, sino que —por el contrario— tal protección debía cobijar igualmente ‘otros derechos que exhiban las mismas características de los dos aludidos’(17), dilatándose de esta suerte sensiblemente el repertorio de intereses colectivos(18) con fundamento en uno de los valores superiores: la solidaridad(19) y en que su titularidad radica en toda la comunidad(20).

“Así las cosas, la Constitución consignó —expresa más no taxativamente(21) — varios de ellos en el capítulo 3 del título II: los derechos de los consumidores (art. 78), del medio ambiente (arts. 79 y 88), espacio público (arts. 82 y 88), patrimonio (art. 88), seguridad y salubridad públicos (art. 88), moral administrativa (art. 88), libre competencia económica (art. 88) y otros de similar naturaleza que defina la ley”(22).

Ahora bien, el inciso primero del artículo 88 Constitucional no se limitó a ampliar el catálogo de los derechos e intereses colectivos, sino que defirió al legislador la regulación de las acciones populares al disponer:

“ART. 88.—La ley regulará las acciones populares para la protección de los de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella” (se resalta).

Del texto constitucional trascrito se desprenden varias premisas:

i) La Constitución fue clara en deferir al legislador la regulación de las acciones populares;

ii) El texto constitucional amplió el catálogo de derechos e intereses colectivos en relación con las normas legales que antes se ocupaban de su protección;

iii) La Carta Política autorizó al legislador la previsión de otros de similar naturaleza, con lo que el catálogo podría extenderse aún más.

Es de resaltar que los derechos colectivos, además, no son calificados por la Constitución como de aplicación inmediata o directa (art. 85), sino que —por el contrario— tal y como lo estableció el citado artículo 88 constitucional para ser exigibles requieren de un previo desarrollo legislativo.

No debe perderse de vista que la Ley 472 no solo definió como colectivos otros derechos —ya expresamente, ora a través de remisiones a otra normas nacionales e internacionales— sino que al desarrollar el artículo 88 de la Constitución Política reguló “el ejercicio de las acciones populares”, tal y como se indica expresamente en el encabezamiento de dicha ley y lo reitera prácticamente en todos sus preceptos: el artículo 1º cuando señala que el objeto de esta ley es “regular las acciones populares”, acciones que —agrega— “están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos”; el artículo 2º que define a las acciones populares como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, el artículo 9º que establece que las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares “que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”, el artículo 13 relativo al ejercicio de la acción popular (por sí mismo o por quien actúa a su nombre), el artículo 14 referente a los legitimados en causa por pasiva de la acción popular y —por fin— a lo largo y ancho de esta preceptiva legal se prevén normas fundamentalmente de orden procesal para regular la acción popular.

A este propósito, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que:

“(...) la Ley 472 amplió significativamente el número de derechos colectivos y reguló de manera uniforme el procedimiento para su protección. Así, el artículo 4º extendió el espectro de derechos colectivos susceptibles de amparo en sede popular e indicó que dicha enumeración no era taxativa y que involucraba igualmente aquellos previstos en otras disposiciones de derecho interno (incluida la normativa anterior a la Carta de 1991), así como en tratados internacionales.

“(...) Es claro que la enumeración prevista en el artículo 4º transcrito es eminentemente ilustrativa, habida cuenta que reenvía a otros cuerpos normativos (la Constitución, otras leyes nacionales así como disposiciones internacionales incorporadas al derecho interno)”(23) (se resalta).

En esta misma providencia la Sala reiteró que solo pueden considerarse como derechos colectivos pasibles de protección a través de la acción popular consagrada en el artículo 88 Constitución Nacional, los que hayan sido reconocidos como tales de manera expresa por el derecho positivo, criterio que había expresado de vieja data esta corporación:

“(...) solo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y solo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

“De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento —como tales— hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano.

“Lo anterior es evidente, y lo ha puesto de presente la Sala, al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo.

“Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general, revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, solo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquel que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la constitución o los tratados internacionales”(24).

De allí que solo son pasibles de acción popular, por los cauces de la Ley 472, los derechos colectivos, cuya violación se alega con anterioridad a su entrada en vigencia, que tenían el carácter de tales por definición expresa del ordenamiento vigente para la época de los hechos y que, contasen con el desarrollo legal de la acción popular respectiva.

Por lo demás, la Ley 472 de 1998 al disponer en su artículo 45 que continuarían vigentes las acciones populares consagradas en la legislación nacional, pero que su trámite y procedimiento se sujetarían a esa ley, admitió sin ambages que para la protección de los intereses colectivos era preciso reunir dos presupuestos: i) la previsión expresa del derecho o interés colectivo, por el ordenamiento positivo y ii) su consecuencial protección o garantía a través una acción popular previamente regulada.

Siguiendo esta línea jurisprudencial y argumentativa, recientemente la Sala precisó cómo la legislación procesal al ocuparse de la protección de los derechos colectivos incorporaba antes de la Ley 472 normas atinentes al procedimiento por seguirse en tratándose de acciones populares:

“el Código de Procedimiento Civil, también contenía normas relativas a las acciones populares, como el artículo 332 en cuyo inciso tercero se establecía que ‘[l]a sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes’ y el artículo 435, modificado por el Decreto 2282 de 1989, el cual preveía que se tramitarían en única instancia, mediante proceso verbal sumario, ‘7. Las acciones populares de que tratan el artículo 2.359 del Código Civil y el decreto 3466 de 1982’. Posteriormente la Ley 446, expedida en 1998, estableció en su artículo 15 que ‘las acciones populares actualmente reguladas por la ley, se tramitarán mediante el procedimiento abreviado en dos instancias’.

“La existencia de normas legales anteriores sobre la materia, como las ya referidas contenidas en el Código Civil y en la Ley 9ª de 1989, explica por qué el artículo 45 de la Ley 472 estableció que continuarían vigentes ‘las acciones populares consagradas en la legislación nacional pero su trámite y procedimiento se sujetarán a la presente ley’”(25) (se resalta).

En esa medida, no es posible aplicar la regulación referente a las acciones populares prevista en la Ley 472 a situaciones en las que se invoquen derechos colectivos que no tuviesen para la época de los hechos tal carácter según expresa definición positiva y que, huelga decirlo, no contasen con un procedimiento para su protección y tutela:

“Como es sabido todas las leyes en principio regulan las situaciones que tengan lugar después de que entren en vigencia, esto es, por regla general carecen de efecto retroactivo. Ello impide al juez aplicar con retroactividad una normativa a un supuesto fáctico que tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la misma. En efecto, el principio de irretroactividad de la ley, conforme al cual la ley solo dispone para el porvenir (Baudry-Lacantinèrie), es postulado básico de nuestro ordenamiento fundado en el interés general (arts. 1º y 58 superior) y por supuesto en la seguridad jurídica que impone la garantía de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

“En otros términos, la ley nueva no puede afectar los derechos que han sido adquiridos regularmente bajo el imperio de la ley antigua (Savigny)(26), salvo que por razones de orden público así lo imponga el legislador, pues como advirtió Portalis: ‘donde quiera que la retroactividad fuera admitida, no solamente no existiría la seguridad, sino ni siquiera su sombra’. Así lo señaló recientemente esta corporación:

‘La garantía prevista en el artículo 58 superior respecto de los derechos adquiridos supone el carácter sustancial del precepto en tanto impide la irretroactividad de la ley frente a ‘situaciones jurídicas’ (Roubier) que comportan el reconocimiento y amparo de normativas anteriores, por oposición a las meras expectativas que no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene (L. 153/1887, art. 17)’(27).

“Por manera que este principio de irretroactividad de la ley admite excepciones, siempre y cuando el legislador expresamente así lo disponga por razones de orden público, o en los eventos de interpretación auténtica o la situación particular de la normativa penal más favorable.

“En tal virtud es, entonces, el legislador y no el juez quien puede determinar excepcionalmente si una disposición legal se aplica a un supuesto fáctico ocurrido antes de su entrada en vigencia”(28).

Ahora, la doctrina no ha logrado ponerse de acuerdo sobre la verdadera naturaleza de la “acción”, como que hay quienes la visualizan como elemento del derecho material subjetivo o como este derecho en movimiento siguiendo la clásica acepción de Celso: nihil aliud est actio quam ius persequendi indicio quod sibi debetur —acción no es otra cosa que el derecho a perseguir en juicio lo que a uno se le debe— (Manresa y Navarro, Podeti), mientras que otros exponen diversas teorías de la acción como autónoma e independiente: como derecho subjetivo que se produce con el juicio (Bülow); como facultad del derecho de la personalidad (Kohler), como derecho subjetivo público concreto para obtener la tutela del Estado por sentencia favorable (Mutter y Wach); como derecho autónomo potestativo y privado (Chiovenda); como derecho subjetivo procesal abstracto y público para el cumplimiento del proceso (Carnelutti), entre muchas otras(29).

Y aunque se comparta el criterio autorizado de autores como el profesor Devis Echandía en el sentido que la acción se distingue del derecho material subjetivo y de la pretensión, lo cierto es que no puede concebirse la defensa o garantía judicial de cualquier derecho sin la acción respectiva, como que guardan una relación de interdependencia, al punto que el acceso a la justicia es calificado por nuestra jurisprudencia como fundamental (art. 290 superior, art. 2º LEAJ) y el derecho al debido proceso es un verdadero derecho sustancial.

Por otra parte, aunque como es sabido por regla general la ley no obliga sino con ocasión de su promulgación (CRPM, art. 52, y C.N., art. 165) y su observancia principia dos meses después de cumplir con aquel requisito, la ley 472 dispuso en su artículo 86 que la misma “rige un año después de su promulgación”, vale decir el 6 de agosto de 1999(30). Al revisar la constitucionalidad de este precepto la Corte Constitucional advirtió:

“(...) la potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley está limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la República, cuando este ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y solo produzca efectos algunos meses después, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sanción y su necesaria promulgación, en cuyo caso, una vez cumplida esta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen carácter de obligatorias (Sent. C-957/99)”(31).

Por manera que en la actualidad no es posible juzgar hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472, respecto de los cuales no existiese un derecho colectivo definido como tal y respecto del cual se hubiere previsto la acción popular correspondiente por el ordenamiento jurídico vigente a la época de los hechos. De ser así estaríamos delante de la aplicación retroactiva de la Ley 472, que por supuesto no es admisible desde ningún punto de vista.

En otros términos, los preceptos de la Ley 472 no pueden aplicarse para juzgar situaciones que tuvieron lugar previamente a su entrada en vigencia(32), cuando quiera que se trate de intereses colectivos no previstos como tales por las normas sustantivas aplicables en esa época y que adicionalmente tuviesen una regulación legal de la acción popular correspondiente.

2. Lo demostrado.

De acuerdo con las probanzas aportadas al plenario quedó establecido:

2.1. Que mediante Acuerdo 27 de 1976 el Concejo de la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia autorizó al intendente especial para ceder a título gratuito al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ISS, un lote de terreno de propiedad de la Intendencia y ubicado en el territorio de la ciudad de San Andrés, Isla. En el artículo 2º del citado acto administrativo se determina la extensión y linderos del predio. Finalmente, en el artículo 3º se previó que “[e]l Instituto Colombiano de Seguros Sociales destinará el lote de terreno de que habla el artículo anterior, única y exclusivamente para la construcción de un edificio con destino al funcionamiento de oficinas y servicios clínicos del Instituto”(33) (copia fls. 14 y 15, c. 1).

2.2. Que mediante escritura pública 530 de 27 de diciembre de 1976 el Intendente Especial de San Andrés y Providencia, en nombre y representación de dicha entidad territorial, transfirió a título gratuito a favor del Instituto Colombiano de Seguros Sociales “los derechos de dominio y posesión que la Intendencia tiene sobre un lote de terreno ubicado en el sector urbano de la Isla de San Andrés, en el barrio conocido con el nombre de ‘Sarie Bay’, con una cabida aproximada de dos mil trescientos ochenta y nueve metros con treinta centímetros cuadrados (2.389.30 m2), comprendido dentro de los siguientes linderos (...)” como prevé la cláusula segunda de la referida escritura (copia, fls. 13 y reverso c. 1).

Que el lote de terreno de que trata ese instrumento fue adquirido por la Intendencia “desde hace más de cuarenta (40) años (...) habiendo tenido durante todo ese tiempo la posesión real y material del inmueble y ejercido sobre él, hechos positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio” y que al momento de la enajenación estaba “libre de embargos judiciales, pleitos pendientes, demandas civiles, gravámenes o desmembraciones del dominio, no está constituido en patrimonio de familia, no ha sido enajenado y se halla libre de todo gravamen”, según dan cuenta las cláusulas tercera y cuarta de la citada escritura 530 de 1976 (copia, fls. 13 y reverso, c. 1).

Que de acuerdo con la cláusula quinta del documento en referencia, se estableció una limitación clara al prever que “el Instituto de Seguros Sociales destinará el lote de terreno identificado en la cláusula segunda de este instrumento única y exclusivamente para la construcción de un edificio con destino al funcionamiento de oficinas y servicios clínicos del Instituto” (copia, fls. 13 y reverso c. 1).

Que, en consonancia con esa estipulación, la cláusula sexta del mismo instrumento estableció que: “el lote de terreno a que se refiere la presente escritura no podrá ser destinado por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales a uso distinto del que se determina en la cláusula anterior, y si transcurrieren tres (3) años sin que la obra fuere realizada, la cesión quedará sin ninguna validez y el terreno revertirá nuevamente a propiedad de la Intendencia” (copia, fls. 13 y reverso c. 1).

2.3. Que mediante escritura pública 467 de 25 de agosto de 1981, el intendente especial de la época en la cláusula cuarta manifestó “Que es la voluntad de la intendencia especial de San Andrés y Providencia, dejar sin efecto la condición resolutoria de plazo estipulado (sic) en la cláusula anteriormente transcrita [cláusula sexta de la escritura 530]”, en consonancia con lo anterior en la cláusula quinta se previó: “Que como consecuencia de la anulación de la condición resolutoria contenida en la cláusula sexta, de la citada escritura pública número quinientos treinta (530) de fecha veintisiete (27) de diciembre de mil novecientos setenta y seis (1976), otorgada en esta misma notaría, queda confirmada la donación hecha por la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia al Instituto de Seguros Sociales” (copia auténtica, fls. 18 y 19, c. 1).

De la cancelación de la condición resolutoria da cuenta igualmente el certificado de tradición inmobiliaria 450-2337, impreso el 12 de noviembre de 2009 (copia, fl. 69 y reverso c. 1), aportado por el actor a instancias del a quo, como requisito para admitir la demanda.

2.4. Que el 24 de mayo de 2004 el Instituto de Seguros Sociales transfirió la titularidad del dominio del inmueble citado a la empresa social del estado José Prudencio Padilla, en cumplimiento de lo prescrito por el Decreto 1750 de 2003, mediante el cual el Gobierno Nacional escindió del Instituto las clínicas y centros de atención ambulatoria y creó 7 empresas sociales del Estado, entre ellas la ESE José Prudencio Padilla, según da cuenta copia auténtica del acta 3 de esa fecha suscrita por el gerente seccional del ISS y el gerente general de la ESE José Prudencio Padilla (copia auténtica fls. 21 a 23, c. 1).

Que en el mismo documento se indicó que en dicho decreto en su artículo 20 se dispuso que el patrimonio de las ESE estará conformado, entre otros, por los bienes muebles e inmuebles del Instituto de Seguros Sociales que se transfieren como consecuencia de la escisión y que corresponden a los activos que se tienen para el desempeño de las actividades.

Que el acta en referencia también da cuenta que según el artículo 26 del Decreto 1750 de 2003 la transferencia de tales recursos, bienes y derechos debía realizarse mediante actas de entrega, los cuales cuanto se trate de bienes inmuebles, se inscribirán en el registro de instrumentos públicos.

2.5. Que mediante Decreto 2505 de 2006 el Gobierno Nacional suprimió la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla y ordenó su liquidación y en su artículo 17 previó que integran la masa de liquidación todos los bienes, las utilidades y los rendimientos financieros generados por los recursos propios y cualquier tipo de derecho patrimonial que ingrese o deba ingresar al patrimonio de la empresa social del Estado José Prudencio Padilla en Liquidación, en particular los bienes que constan en las actas que se suscribieron con el Instituto de Seguros Sociales en cumplimiento del Decreto-Ley 1750 de 2003 (copia auténtica, fls. 27 a 37, c. 1).

2.6. Que Central de Inversiones S.A.-CISA S.A. es una sociedad de economía mixta indirecta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según da cuenta el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá 090JR100208308AFM0910 (original fls. 146 a 170, c.1(34)).

2.7. Que mediante escritura pública 1806 de 30 de mayo de 2008 otorgada por la ESE José Prudencio Padilla en Liquidación a favor de Central de Inversiones S.A., aquella transfirió a esta a título de compraventa, entre otros, el lote de terreno objeto de esta litis, según da cuenta el apartado 7º de la cláusula primera, al tiempo que cedió el contrato de arrendamiento celebrado con Caprecom sobre el mismo predio (cláusula undécima) (copia fls. 38 a 57 y copia auténtica fls. 253 a 277, c. 1).

En igual sentido obra ficha predial del inmueble en la que figura como propietario del predio Central de Inversiones S.A. (copia auténtica fls. 309 y 310, c. 1).

2.8. Que en el predio identificado con matrícula inmobiliaria 450-2337 se construyó una edificación con destino a una clínica con un área de 2182 m2 según da cuenta la ficha predial [en particular el apartado “calificación de edificaciones” y el croquis del predio] el certificado catastral 00245273 y la copia Manzana Catastral, remitidos al a quo por el IGAC (copias auténticas, fls. 309 a 315, c. 1).

En el mismo sentido la inspección judicial adelantada que tenía por objeto verificar el estado el predio objeto del proceso. Allí se consignó con amplio soporte fotográfico que: “se observa que se trata de un predio con una construcción de dos pisos, ubicada en el barrio Sarie Bay, sobre la vía circunvalar, no tiene nomenclatura (...) y en la pared junto a la entrada principal tiene escrito el nombre de ‘Caprecom EPS’ (...) se observa que las instalaciones se encuentran desocupadas y con escombros en algunas oficinas (...) al parecer en el lugar funcionó una clínica, situación que se evidencia por las camillas quirúrgicas, consultorios con sus avisos y zonas de recepción” (fls. 320 a 361, c. 1).

Igualmente, de acuerdo con avalúo comercial el valor de la clínica construida en el predio objeto de la litis [Clínica San Andrés, Av. Colombia Serie Bay ESE José Prudencio Padilla, municipio de San Andrés] es de $ 2.274.585.000,oo, según da cuenta oficio CPR 405-2010 de la Cámara de Propiedad Raíz-Lonja Inmobiliaria, remitido al a quo por CISA en cumplimiento de lo ordenado en la diligencia de inspección judicial (fls. 363 a 388, c. 1).

2.9. Que el predio objeto de la litis identificado con matrícula inmobiliaria 450-0002337, ubicado en el barrio Sarie Bay de la Isla de San Andrés, no es un bien de uso público, en tanto “se encuentra ubicado sobre terreno consolidado dentro de los 50 metros de jurisdicción de la Dirección General Marítima, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2º (...) parágrafo 2º del Decreto 2324 de 1984 (...) no se encuentra ubicado sobre zonas de playas o terrenos de bajamar”, según da cuenta el concepto técnico rendido por la Dimar en el proceso (fls. 278 a 285, c. 1).

2.10. Que el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria número 450-0002337 ubicado en la Isla de San Andrés en el barrio Sarie Bay no ha sido enajenado, según certificación remitida al a quo por el Gerente Comercial de CISA (fls. 288 y 289, c. 1).

Esta prueba documental permite a la Sala concluir que la eliminación de la condición resolutoria prevista en la donación del predio sub lite tuvo lugar por escritura pública 467 de 1981, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, mientras que su traslado a la ESE José Prudencio Padilla así como la ulterior enajenación a CISA tuvieron lugar con posterioridad a la vigencia de dicha ley, aunque se hicieron al amparo no solo de esa escritura sino de disposiciones nacionales que están revestidas de presunción de legalidad.

Comoquiera que el objeto de esta acción popular versa exclusivamente sobre la nulidad de la escritura pública 467 de 1981 (primera pretensión de la demanda), la alegada ocurrencia de la condición resolutoria contenida en las cláusulas quinta y sexta de la escritura pública 530 de 1976 (segunda pretensión) y “como consecuencia de lo anterior” se pide la cancelación de dicha escritura de cesión y de los instrumentos públicos posteriores, la Sala se limitará a estudiar si lo pactado configura o no amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda.

3. De la determinación de vulneración a los derechos colectivos invocados.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente no es posible juzgar a la luz de la Ley 472, la primera conducta vulnerante imputada, esto es, la eliminación de la condición resolutoria prevista en la donación de un predio hecha por el Departamento al ISS, por escritura pública 467 de 1981, en tanto la conducta vulnerante reprochada tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998. Como ya se indicó no es posible estudiar este tipo de conductas pues ello implicaría la aplicación retroactiva de la Ley 472, toda vez que si bien los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público ya tenían consagración positiva desde la expedición de la Carta de 1991, el legislador no había regulado la acción popular para su protección, en los términos del artículo 88 Constitucional por lo que no es factible su estudio en esta sede judicial.

La Sala, entonces, se limitará a evaluar la posible vulneración o amenaza de los intereses colectivos con ocasión de la segunda y tercera conductas imputadas, las cuales se hicieron consistir en (i) la transferencia de la titularidad del dominio del citado predio a la ESE José Prudencio Padilla el 24 de mayo de 2004, lo mismo que su no devolución a raíz de la supresión y liquidación de esta entidad y (ii) la compraventa de 30 de mayo de 2008 suscrita entre dicha ESE y CISA.

3.1. Moralidad administrativa.

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada(35), que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1º), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como contrario a la moral administrativa toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

En suma, la jurisprudencia de la corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características:

“a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza”(36).

Igualmente, ha hecho énfasis la Sala en la utilidad del principio de legalidad a la hora de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, en tanto la conclusión de su vulneración no depende del concepto personal del juez sobre lo que considera moral, sino de la justificación que la actuación cuestionada encuentre en el ordenamiento jurídico, eliminando de esa forma cualquier consideración de carácter subjetivo en la inferencia que encuentre el juez en torno ó no de ese derecho. En lo pertinente señaló la Sala(37):

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir este en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala, surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (C.N., art. 6º), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no solo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad”.

En el sub lite el accionante reprocha (i) la transferencia de la titularidad del dominio del citado predio a la ESE José Prudencio Padilla el 24 de mayo de 2004, lo mismo que su no devolución a raíz de la supresión y liquidación de esta entidad y (ii) la compraventa de 30 de mayo de 2008 suscrita entre dicha ESE y CISA, en tanto a su juicio la escritura pública 467 de 1981 que suprimió la condición resolutoria contenida en la escritura 530 de 1976, por medio de la cual se cedió a título gratuito un predio al ISS, en tanto para aquella no se contaba con la autorización previa del concejo intendencial de la isla.

Sin embargo, el acervo probatorio recaudado no le permite establecer a la Sala la trasgresión a la moralidad administrativa pues no se demostró conducta inmoral alguna endilgable a los accionados con la transferencia de la titularidad del dominio del ISS a la ESE José Prudencio Padilla y de esta a su vez a CISA, que pueda enmarcarse en un evento de violación o amenaza del derecho antes mencionado, toda vez que de la misma per se no se colige una conducta lesiva o capaz de generar un daño, peligro grave o amenaza de este derecho o interés colectivo, o configurativa de un comportamiento inmoral o falto de ética de un funcionario en el ejercicio de sus funciones.

Además, tal y como ya se expuso, este tipo de operaciones se adelantó al amparo de la escritura 467 de 1981 que dejó sin efecto la condición resolutoria inicialmente pactada en 1976 y con la cual se confirmó la donación hecha por la entonces intendencia al ISS, asunto sobre cuya legalidad —por las razones expuestas— la Sala no podrá pronunciarse.

La transferencia de dominio del ISS a la ESE José Prudencio Padilla se hizo al amparo del Decreto 1750 de 2003, que en su artículo 20 dispuso que hacía parte del patrimonio de la ESE el bien objeto de controversia. Norma revestida de presunción de legalidad, al tenor de lo prescrito por el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, en consonancia con el artículo 4º superior.

Del mismo modo ante la supresión de la ESE José Prudencio Padilla por virtud del artículo 17 del Decreto 2505 de 2006, este bien integra la masa de liquidación. Norma igualmente revestida de presunción de legalidad.

Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 (en perfecta consonancia con la regla general contenida en el artículo 177 del CPC(38)), la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos incumbe al actor, regla que solo es atenuada por el mismo precepto respecto de situaciones en las que por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, caso en el cual el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito. Sobre este punto la Sala reitera que:

“(...) En tal virtud, el accionante ha debido acreditar este aserto para lograr el éxito de sus pretensiones en tanto a él correspondía la carga de probar los hechos en que se funda la acción, regla que trae aparejado que el demandado ha de ser absuelto de los cargos, si el demandante no logró probar los hechos constitutivos de la demanda (actore non probante, reus absolvitur).

Finalmente, aunque el citado artículo 30 de la Ley 472 de 1998 señala que si por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, esta situación no se presentó en el caso concreto, dado que la deficiencia probatoria fue ajena a las razones consignadas en la ley”(39).

Carga de la prueba sustentada, como también ha precisado la Sala(40), en el principio de autoresponsabilidad(41) de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable(42). En efecto, a juicio de la jurisprudencia de esta sección:

“Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’(43), la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas’(44).

“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’(45). Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones”(46).

En el caso sub lite no se reúnen los presupuestos de la segunda parte del inciso 2º del artículo 30 de la Ley 472 antes reseñados y por lo mismo el actor popular debía acreditar las imputaciones consignadas en su escrito de demanda, sin que fuera admisible a que el juez impartiera unas órdenes tendientes a suplir su inactividad en materia probatoria(47).

3.2. Patrimonio público.

En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público, este concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (C.N., arts. 63 y 101), sino que “por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales”(48).

Además, ha señalado esta Sala que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros”(49).

Frente a la violación de este derecho, la Sala encuentra que el comportamiento desplegado por los demandados con (i) la transferencia de la titularidad del dominio del citado predio a la ESE José Prudencio Padilla el 24 de mayo de 2004, lo mismo que su no devolución a raíz de la supresión y liquidación de esta entidad y (ii) la compraventa de 30 de mayo de 2008 suscrita entre dicha ESE y CISA, tampoco se acreditó que acarreen afectación al patrimonio público, y —por el contrario— se trata de operaciones entre entidades públicas todas ellas (el ISS, la ESE José Prudencio Padilla y CISA), hechas al amparo de lo previsto en la escritura pública 467 de 1981 (intangible en este proceso a la luz de lo ya expuesto) y del marco legal pertinente.

En tal virtud, a juicio de la Sala, no se configuró vulneración del patrimonio público, toda vez que no se demostró dentro del proceso que lo pactado afectase las finanzas del Departamento, en tanto el bien sub examine salió de su patrimonio en 1976, quedando perfeccionada la donación (esta vez ya no sometida a condición resolutoria alguna) por virtud de lo pactado por la entonces Intendencia de San Andrés y el ISS en 1981.

3.3. Derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público.

Como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Sala —criterio reiterado recientemente(50)— con anterioridad a la Ley 472, el Código Civil en su artículo 1055 preveía la denominada acción posesoria especial —en términos de don Fernando Vélez(51)— y fue ulteriormente regulado también por la Ley 9ª de 1989 como garantía de los derechos colectivos al espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público:

“De cuanto antecede se concluye, sin mayor dificultad, que la Constitución ha querido dar una protección especialísima al derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, connotación especial que aparece en primer lugar al refrendar el principio fundamental consagrado en su artículo 1º referente al carácter prevalerte del interés general, prevalencia ratificada por el legislador(52):

‘Artículo 82, Constitución Política. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

‘Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común’ (se subraya).

“A estos efectos la Constitución instituyó las acciones populares como instituto para la defensa de esa modalidad de derecho colectivo(53), aspecto sobre el cual ya se había ocupado el Código Civil(54) y la Ley 9ª de 1989(55) antes de la expedición de la Carta de 1991”(56) (subrayas originales, negrilla ajena al texto).

En la misma línea la Sala también había razonado que:

Las regulaciones civil y constitucional son armónicas en prever un régimen singular para los bienes de uso público, en razón de su titularidad colectiva, pues lo que los distingue fundamentalmente es que pertenecen a todos los habitantes del territorio nacional y, por ende, deben estar a su permanente disposición. De modo que la especialidad de este régimen jurídico deriva de su afectación a una utilidad pública al estar vinculados a un fin de interés público(57).

“Esa destinación al uso común, por la que debe velar el Estado, encuentra en el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable que los caracteriza, y que de paso los coloca fuera del comercio, garantía de su utilización a la destinación colectiva, en tanto bienes usados por la comunidad:

‘Artículo 63, Constitución Política. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables’ (subrayas de la Sala).

En consonancia con este mandato constitucional, el artículo 674 del Código Civil, al definir los bienes de uso público o bienes públicos, señala que su ‘uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...’.

“Ahora bien, dentro de esos bienes de uso público, el espacio público goza, a su vez, de especial protección, que se revela en particular en el artículo 82 que subraya su naturaleza afectada al interés general (C.N., art. 1º):

ART. 82.—Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular’ (se destaca).

En el mismo sentido el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones, define el espacio público en los siguientes términos:

‘ART. 5º—Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

‘Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amueblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, naturales, religiosos, recreativos y artísticos como para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo’ (subrayas fuera de texto).

Nótese que tanto en el nivel constitucional como en el legal, el elemento distintivo del espacio público, como bien de uso público, es su destinación colectiva, o lo que es igual, al uso por todos los miembros de la comunidad”(58) (subrayado original, negrilla fuera de texto).

Descendiendo estas consideraciones al caso concreto se tiene que el predio objeto de discusión en sede popular no reviste el carácter de bien de uso público, en tanto “se encuentra ubicado sobre terreno consolidado dentro de los 50 metros de jurisdicción de la Dirección General Marítima, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2º (...) parágrafo 2º del Decreto 2324 de 1984 (...) no se encuentra ubicado sobre zonas de playas o terrenos de bajamar”, según da cuenta el concepto técnico rendido por la Dimar en el proceso (fls. 278 a 285, c. 1).

En otras palabras, se trata de un predio que reviste todos los caracteres de bien fiscal en tanto no está aun afectado al uso público. Así se desprende de las cláusulas tercera y cuarta de la citada escritura 530 de 1976, que el actor invoca —por cierto— como fundamento de su escrito demandatario, en las que se indica que el lote de terreno de que trata ese instrumento fue adquirido por la Intendencia “desde hace más de cuarenta (40) años (...) habiendo tenido durante todo ese tiempo la posesión real y material del inmueble y ejercido sobre él, hechos positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio” y que al momento de la enajenación estaba “libre de embargos judiciales, pleitos pendientes, demandas civiles, gravámenes o desmembraciones del dominio, no está constituido en patrimonio de familia, no ha sido enajenado y se halla libre de todo gravamen”, según dan cuenta (copia, fls. 13 y reverso, c. 1).

De lo expuesto se concluye que las conductas reprochadas no comportan violación alguna de los referidos intereses colectivos, como que con ellas no se comprometen el goce del espacio público, como tampoco la utilización y defensa de los bienes de uso público, habida consideración de que —se repite— el predio tiene el carácter de bien fiscal y no de uso público, o cuando menos dicha circunstancia no se acreditó en el plenario.

En tales condiciones, la Sala confirmará la sentencia recurrida en tanto negó las pretensiones formuladas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 3 de marzo de 2011.

2. REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el registro público centralizado de acciones populares y de grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(3) Sarmiento Palacio, Germán, Las acciones populares en el derecho privado colombiano, Colección Bibliográfica del Banco de la República, Bogotá, 1988, p. 56.

(4) “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”, expedido al amparo de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 73 de 1981y publicado en Diario Oficial 33.559, de 3 de diciembre de 1982.

(5) Bejarano Guzmán, Ramiro, Procesos declarativos, Ed. Temis, Tercera Edición, Bogotá, 2005, p. 171.

(6) Sobre la aplicación de estos preceptos a la luz de la Ley 446 de 1998 ver el Concepto 61624 de la Superintendencia de Industria y Comercio, disponible en www.sic.gov.co.

(7) Ley 9ª de 1989, “por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, en Diario Oficial. Año CXXV. 38650 de 11 de enero de 1989. El artículo 8º prevé: “[l]os elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios.

“El incumplimiento de las órdenes que expida el juez en desarrollo de la acción de que trata el inciso anterior configura la conducta prevista en el artículo 184 del Código Penal de ‘fraude a resolución judicial’.

La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil podrá interponerse en cualquier tiempo, y se tramitará por el procedimiento previsto en el numeral 8º del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil”.

(8) Así lo puso de relieve la Sala al indicar que “[e]n vigencia de la Constitución de 1886, la cual no tenía norma expresa que tratara el tema de espacio público, la ley 9ª de 1989 o ley de reforma urbana aparece como el primer esfuerzo legislativo cristalizado en materia de derecho urbanístico, tras años de debates en el Congreso y 3 décadas de proceso político. Basta recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, a la historia fidedigna del establecimiento de la citada Ley 9ª para advertir la intención del legislador de regular la utilización del espacio urbano y así garantizar un derecho a la ciudad a todos sus habitantes, sobre la base de un principio de racionalidad urbana, que —entre otros aspectos— asegure renovar la parte céntrica de las ciudades sin afectar a sus moradores; que permita a los municipios la regulación estricta del uso del suelo, que institucionalice una rigurosa y coherente planificación urbana que permita a las ciudades orientar el uso del suelo, mediante la regulación del mismo y la estructuración de planes viales, de modo que el espacio público sea el objeto primordial y determinante de la configuración de la ciudad, para lo cual se estipula como obligación de todos los municipios expedir un plan de desarrollo para mejorar la calidad de vida de los habitantes de los centros urbanos”: Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de octubre de 2005, Rad. AP-13001-23-31-000-2002-00135-01; actor: Personería Distrital de Cartagena de Indias; demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias; C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de octubre de 2005, Exp. AP-08001-23-31-000-2002-02214-01; actor: Jairo Torres Moreno y otros; demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias que conferidas al Presidente de la República por la Ley 30 de 1987, publicado en Diario Oficial 39013 de 7 de octubre de 1989.

(11) “(...) PAR.—Corresponderán igualmente a esta jurisdicción los procesos originados en acciones populares fundadas en las normas sobre preservación del ambiente rural y manejo de los recursos naturales renovables de carácter agrario, conforme a lo previsto en el artículo anterior, cuando el asunto no sea de competencia de las autoridades administrativas”.

(12) “ART. 44.—Improcedencia de la conciliación. No podrá efectuarse la conciliación en los casos en que no sea legalmente procedente la transacción, excepto cuando se trate de beneficiarios del amparo de pobreza.

“Tampoco procederá la conciliación en los procesos de expropiación ni cuando se ejerzan acciones populares.

Los curadores ad litem no tendrán facultad para conciliar”.

(13) “ART. 63.—Procedencia. Se tramitarán en proceso verbal los asuntos agrarios que tengan una cuantía inferior a quinientos mil pesos ($ 500.000.00) moneda corriente.

“También se tramitarán en proceso verbal los siguientes asuntos, en cuanto tengan naturaleza agraria, sin consideración a su cuantía:

“(...) 2. Los relacionados con la defensa, mediante acción popular, de los bienes de uso público de que trata el artículo 1005 del Código Civil, que estén ubicados en zonas rurales y no comprendidos en las previsiones de los artículos 118 y siguientes de este decreto”.

(14) “ART. 118.—Acción. El ambiente rural y los recursos naturales renovables del dominio público que hacen parte de aquel, podrán ser definidos judicialmente por cualquier ciudadano contra actos o hechos humanos que les causen o puedan causar deterioro, si el asunto no es de competencia de la administración, mediante la acción popular consagrada en los artículos 1005, 2359 del Código Civil, especialmente en los casos previstos en el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1973.

“Esta acción se podrá ejercer en cualquier tiempo y estará encaminada a conseguir la prevención del daño, su reparación física o su resarcimiento, o más de uno de estos objetivos”.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007, radicación AP-05001-23-31-000-2004-03831-01; actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán; demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá - ETMVA y otros, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(16) Exposición de motivos al Proyecto de Ley 84 de 1995 Cámara, presentado por el Defensor del Pueblo en Gaceta del Congreso 277, martes 5 de septiembre de 1995, pp. 11 y ss.

(17) Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta 58, informe de ponencia preparado por Guillermo Perry, et ál.

(18) Definidos por la doctrina como “(...) intereses que pertenecen por igual a una pluralidad de sujetos más o menos amplia y más o menos indeterminada, que puede ser o no justificada o unificada más o menos estrictamente en una colectividad. O más precisamente todavía: es un interés que pertenece a todos y a cada uno, pero que no es el interés propio de cada uno ni el propio de una comunidad organizada, constituido por la suma de intereses de sus miembros, sino el que cada uno tiene por ser miembro de la colectividad. Los llamados intereses colectivos podrían ser equiparados, por tanto a los intereses difusos, como hacen algunos autores, aunque otro sector de la doctrina los considera como una subespecie de ellos perfectamente diferenciada, dado que hay un factor subjetivo que los individualiza de manera evidente: los intereses colectivos se refieren a comunidades organizadas más o menos determinables en cuanto a sus componentes, lo que significa que, a la postre son los intereses de la agrupación y no los de sus miembros y ni siquiera de la suma de ellos” (Nieto, Alejandro, La administración sirve con objetividad los intereses generales, en Estudios sobre la Constitución española, homenaje al profesor Eduardo García de Enterría Editorial Civitas, Madrid, tomo III, p 2196).

(19) Vid. Casabane de Luna, Sandra Elizabeth, Lecturas sobre derecho del medio ambiente, tomo I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 34.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de diciembre de 2001, Exp. AP 221, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(21) En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de junio de 2000, radicado AP-001; actor: Efraín Olarte Olarte; demandado: Presidencia de la Republica, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007; radicación AP-05001-23-31-000-2004-03831-01; actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán; demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá - ETMVA y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007; radicación AP-05001-23-31-000-2004-03831-01; actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán; demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá - ETMVA y otros, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(24) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de enero de 2004; radicado 25000-23-26-000-2001-00527-03(AP); actor: Asociación de residentes Barrio Santa Ana Oriental; demandado: Curaduría Urbana-Departamento Administrativo de Planeación Distrital, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de mayo de 2007; Exp. 880012331000200510005 01; actor: Rafael Archbold Joseph; demandados: Telecom en liquidación y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(26) Savigny, Traité de droit romain, T. VIII, trad. de Guénoux, p. 368.

(27) Consejo de Estado Sala Especial Transitoria de Decisión 4B, sentencia de 27 de junio de 2006; radicado 11001-03-15-000-200300969-01, S-969; actor: María Lilia Poveda de Duque; demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR; asunto: recurso extraordinario de súplica, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en el mismo sentido Sala Especial Transitoria de Decisión 2B, sentencia de 18 de octubre de 2006; Exp. 11001-03-15-000-2000-07759-01. S-759; actor: Dolly Arenas Borrero; demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; asunto: recurso extraordinario de súplica, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007; radicación AP-05001-23-31-000-2004-03831-01; actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán; demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá - ETMVA y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(29) Cfr. Devis Echandía, Hernando, Nociones generales de derecho procesal civil, Ed. Aguilar, Madrid, 1996, pp. 154 y ss.

(30) La Ley 472 fue publicad en el Diario Oficial 43357 de 6 de agosto de 1998.

(31) Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Sáchica.

(32) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-881 de 2005.

(33) Nótese que el Concejo no habló de “condición”.

(34) En igual sentido ver certificado R027276699 de 18 de enero de 2010 (original, fls. 201 a 211, c. 1).

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2002. Exp. AP-059; Exp. AP-166 y AP-170 de 2001.

(36) Sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de octubre de 2002, Exp. AP-059. En el mismo sentido ver sentencias AP-166 y Ap-170 de 2001.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005. Exp. AP-720.

(38) “(...) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006; radicado AP-25000-23-26-000-2004-00896-02; actor: Sergio Sánchez; demandado: municipio de Tabio, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 16 de 2007; radicado AP-44001-23-31-000-2005-00483-01; actor: Carmen Alicia Barliza Rosado y otros; demandado: Ministerio de Desarrollo Económico y Otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(41) Parra Quijano Jairo, Manual de derecho probatorio, Librería ediciones del Profesional, 2004, p. 242.

(42) Betancur Jaramillo, Carlos, De la prueba judicial, Ed. Dike.1982, pág. 147.

(43) “López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento civil pruebas, tomo III, Dupre editores, Bogotá, D.C. 2001, pág. 15”.

(44) “Ibídem”.

(45) “Óp. cit., pág. 26”.

(46) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de marzo de 2004, radicación 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(47) En sentido idéntico vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de mayo de 2007, radicación AP-76001-23-31-000-2005-03932-01; actor: Ángel Darío Jiménez C.; demandado: Emcali EICE ESP y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(48) Sentencia de la Sección Cuarta del 31 de mayo de 2002, Exp. 25000-23-24-000-1999-9001-01.

(49) Sentencia, Sección Tercera, del 17 de junio de 2001, Exp. Ap-166.

Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, en los antecedentes de la ley al precisar como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”, se dio la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad, administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario” (Cfr. Gaceta del Congreso 277 de septiembre 5 de 1995, pág. 1).

Sobre este aspecto, en la sentencia de la Sección Cuarta del 20 de abril de 2000, Exp. AP-52, se dijo que “la moralidad administrativa persigue, entre otros objetivos, el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”.

(50) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007, radicación AP-05001-23-31-000-2004-03831-01; actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán; demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá - ETMVA y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(51) A juicio de este connotado civilista: “Pero como esta clase de bienes [los de uso público] está más expuesta que la otra [bienes fiscales o patrimoniales] a usurpaciones o mal uso, la ley, no obstante que tiene confiada su custodia a la autoridad pública, otorga respecto de ellos acción popular para que cualquier vecino del respectivo municipio o localidad, pueda establecer acción posesoria especial con el fin de que en dichos bienes haya la seguridad necesaria para su uso. Así es que fuera de los funcionarios competentes que tienen el deber de impedir que se construyan obran que embaracen el uso de las calles, caminos, puentes, plazas y demás lugares públicos o que en estos haya alguna obra, como un edificio, que amenace ruina, cualquiera puede establecer la acción posesoria respectiva para cesar el mal que se tema. Esto se funda principalmente en que todos los individuos pueden causar daños a las obras que se tratan. Así se aplica el inciso primero del artículo 1005 que es conforme en el fondo con la regla general del artículo 2359”: Vélez, Fernando, Estudios sobre el derecho civil colombiano, París, América.

(52) Ley 388, Artículo 2º. Principios. El ordenamiento del territorio se fundamenta en los siguientes principios: (...) 2. La prevalencia del interés general sobre el particular (...).

(53) Artículo 88, Constitución Política. “Le ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moralidad administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(54) Artículo 1005, Código Civil. Según Sarmiento Palacio esta acción popular del Código Civil permite vindicar el buen estado, acceso y disfrute del bien de uso común (Sarmiento Palacio, Germán. Las acciones públicas en el derecho privado colombiano, Banco de la República, Bogotá, 1988, p. 58).

(55) Ley 9ª de 1989, artículo 8º “Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios. (...) Decreto 2400 de 1989, artículo 6º: “La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil, podrá ser ejercitada por los usuarios para la defensa del espacio público y del medio ambiente. Decreto 1504 de 1998, artículo 26. Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil.

(56) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de octubre de 2005, radicado AP-13001-23-31-000-2002-00135-01; actor: Personería Distrital de Cartagena de Indias; demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(57) Cfr. Parejo Alfonso, Luciano et ál. Manual de Derecho Administrativo, volumen 2, Ariel derecho, Barcelona, 5ª edición, 1998, p. 39

(58) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de octubre de 2005, Exp. AP- 08001-23-31-000-2002-02214-01; actor: Jairo Torres Moreno y otros; demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.