Sentencia 2010-030 de septiembre 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación interna 2010-0030, 2010-0039, 2010-0042 y 2010-0052.

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandantes: César Andrés Rubio y otros.

Bogotá, veintiuno de septiembre de dos mil once.

Nulidad electoral.

Única instancia.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Según lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 128 del Código de lo Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998—, y por el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003—, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del proceso electoral de la referencia, por cuanto se trata de una acción de nulidad contra la elección de un representante a la cámara.

2. Prueba del acto acusado.

En los folios 39 al 44 del cuaderno principal del expediente 2010-0030 reposa copia auténtica de la Resolución 1490 de 2010 expedida por el Consejo Nacional Electoral, que declaró la elección del señor Rafael Romero Piñeros como representante a la cámara por el departamento de Boyacá para el período 2010-2014.

3. Sobre las excepciones.

El apoderado judicial propuso las excepciones que denomina “Inexistencia de la inhabilidad para la inscripción del señor Rafael Romero Piñeros como candidato a la Cámara de Representantes para el periodo 2010-2014 y para su elección»; y “Carácter restrictivo de las inhabilidades”.

Al respecto, como lo sostuvo el Ministerio Público, la Sala advierte que lo que denomina excepciones son en realidad el tema sobre el cual estriba el fondo del asunto que, para el caso, se circunscribe a determinar si el señor Rafael Romero Piñeros estaba inhabilitado para ser elegido representante a la cámara por el departamento de Boyacá en las elecciones del 14 de marzo de 2010.

4. Lo que se encuentra probado en el proceso.

En el proceso obran como pruebas los siguientes documentos:

• Copia auténtica de la Resolución 1490 de 2010 expedida por el Consejo Nacional Electoral, que declaró la elección del señor Rafael Romero Piñeros como representante a la cámara por el departamento de Boyacá para el período 2010-2014 (fls. 39 al 44, cdno. ppal. del exp. 2010-0030).

• Copia auténtica de sentencia del 3 de marzo de 2005, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, Sala de Decisión Uno, en la que consta que en el proceso de repetición 2000-2016, el señor Rafael Romero Piñeros fue declarado responsable patrimonialmente por haber declarado —en calidad del director del Hospital San Rafael— insubsistente de manera ilegal el nombramiento del señor Dídimo Duarte Suescún como promotor II de saneamiento ambiental.

El monto de la condena fue de $ 92´866.741,06, que debía ser pagado a la ESE Hospital San Rafael de Tunja (fls. 11 al 28, anexo 01 con radicado 2010-00052).

• Copia auténtica de la constancia suscrita por el secretario del Tribunal Administrativo de Boyacá, donde aparece que la sentencia del 3 de marzo de 2005 “cobró ejecutoria el día 1º de julio de 2005, a la hora de las cinco de la tarde (5:00 P.M.)” (fl. 33 del anexo 01 con radicado 2010-00052).

• Copia auténtica de volantes de consignación del Banco Davivienda, donde constan los pagos efectuados los días 12, 13 y 14 de junio de 2007 por el señor Rafael Romero, con ocasión del proceso de repetición 2010-2016. (fls. 35 al 37, anexo 01 con radicado 2010-00052).

• Copia auténtica de la demanda ejecutiva singular presentada por la apoderada judicial del Hospital San Rafael de Tunja, en la que pretende que se libre mandamiento de pago por los intereses moratorios causados desde la fecha de ejecutoria del fallo (fls. 38 al 40, anexo 01 con radicado 2010-00052).

• Copia auténtica del auto del 12 de noviembre de 2008, mediante el cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja libró orden de pago a favor del Hospital contra el señor Romero Piñeros, “Por el valor de los intereses de mora causados entre el 1º de junio de 2005 y el 14 de junio de 2007, sobre la suma de $ 92.866.741.06, liquidados a la tasa máxima permitida por la Superintendencia Financiera de Colombia” (fls. 52 y 53, anexo 01 con radicado 2010-00052).

5. Los derechos políticos.

El artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas establece:

“1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.

2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.

3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto”.

El Tratadista Karl Loewenstein considera que esta declaración “elevó el derecho de participar en el gobierno (art. 21) a la categoría de derecho fundamental clave y decisivo en un orden social libre.”, y señala que el reconocimiento y observancia de las libertades públicas separan la democracia constitucional de la autocracia, hasta el punto de que son las libertades individuales el único criterio seguro e infalible para distinguir los dos sistemas políticos(1).

Vladimiro Naranjo Mesa en su obra “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas” enfatiza que esta clase de derechos provienen de los denominados por la doctrina “de primera generación”, que en su decir “está conformada por el catálogo de derechos individuales de inspiración liberal, que fueron consagrados a lo largo de las constituciones del siglo XIX y parte del siglo XX. Su fuente directa de inspiración fue, ante todo, la declaración francesa de 1789, así como las declaraciones de derechos norteamericanos y aun el Bill of Rights inglés de 1689. Su objetivo esencial fue el reconocimiento de aquellos derechos inherentes a la persona humana frente a los posibles abusos del poder público”.

En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 40 de la Constitución prevé los denominados derechos políticos, así:

“Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1. Elegir y ser elegido.

2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.

3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.

5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.

6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.

Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública”.

Los derechos políticos han sido reiteradamente considerados por la jurisprudencia constitucional como fundamentales en una democracia representativa, y en tal condición “poseen un plus”,(2) como que son de aplicación inmediata (C.P., art. 85), se regulan mediante leyes estatutarias (C.P., art. 152) y las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso que los afecten, deberán ser sometidas a Referendo (C.P., art. 377).

La jurisprudencia electoral del Consejo de Estado también ha reconocido los derechos políticos como fundamentales, para lo cual ha dicho(3):

“En primer lugar, el ordenamiento constitucional consagra dentro de sus fines “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación” (art. 2º), lo que bien puede calificarse de democracia participativa en tanto propugna porque las personas, individualmente consideradas o a través de asociaciones, tomen partido en las decisiones que de alguna manera puedan afectarlos, lo que además asegura, de cierto modo, que esas decisiones consulten en mayor medida el interés general y el bien común, a) El mismo postulado se constituye en la esencia del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 Constitucional que reconoce a “Todo ciudadano [el] derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” a través de acciones como “Elegir y ser elegido” (1), “Tomar parte en elecciones” (2) y “Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos” (7), en fin todas aquellas actuaciones connaturales al ejercicio de la democracia, cuya manifestación más importante es al momento de escoger por voto popular los dignatarios que accederán al poder político…” (resalta la Sala).

Así las cosas, no cabe la menor duda de que el derecho a ser elegido es fundamental, conclusión que tiene una importante incidencia para resolver el sub lite, como se verá más adelante.

6. Interpretación del régimen de inhabilidades.

Las causales de inhabilidad constituyen limitaciones al derecho constitucional fundamental a ser elegido y a acceder a funciones y cargos públicos garantizado por el artículo 40 de la Constitución; es así como la jurisprudencia constitucional y la del Consejo de Estado han establecido que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva. Es el principio pro libertatis(4) al que la Corte Constitucional se refirió en la Sentencia C-147 de 1998, en los siguientes términos:

“No se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos”.

No sobra señalar que el imperativo de interpretar restrictivamente las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado liberal de derecho establecido en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido, de donde se infiere, como regla general, que todos los ciudadanos pueden acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y que, excepcionalmente, no podrán hacerlo aquellos a quienes se los prohíbe expresamente la ley(5).

De allí que en esta materia se ha adoptado el principio legal de “capacidad electoral” según el cual “las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”(6).

7. Caso concreto.

El problema jurídico a resolver estriba en determinar si el demandado estaba o no inhabilitado para ser elegido Representante a la Cámara, en virtud de lo establecido en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política porque:

1) El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 3 de marzo de 2005, consideró que al declarar insubsistente a un funcionario de la ESE Hospital San Rafael de Tunja incurrió en conducta dolosa o gravemente culposa y lo declaró patrimonialmente responsable, condenándolo a pagar a favor de la ESE Hospital San Rafael de Tunja la suma de $ 92´866.741,06, y

2) Según la demanda el señor Rafael Romero Piñeros no cumplió con la obligación de pagar la condena, pues con el pago de la suma de $ 92´866.741,06 en el año 2007, no cubrió el monto adeudado, debido a la causación de intereses desde el 1º de junio de 2005 hasta la fecha de pago.

Para resolver el problema jurídico es necesario dilucidar, en primer lugar, si se configura la inhabilidad establecida en el artículo 122 de la Constitución in fine por una sentencia condenatoria en firme dictada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en acción de repetición y, en segundo lugar, si el pago efectuado por el monto neto ordenado en la sentencia sin intereses, puede tenerse como si se hubiere asumido con su patrimonio el valor del daño.

La inhabilidad prevista en el inciso final del artículo 122 de la Constitución.

El artículo 122 con la redacción original de 1991 disponía:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite, deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

Posteriormente la Ley 796 de 2003, “Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional.” estableció:

“ART. 1º—Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que, en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante referendo, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto legislativo.

Proyecto de Acto Legislativo

El Pueblo de Colombia

DECRETA:

1. Pérdida de derechos políticos.

Pregunta: Con el fin de precisar y ampliar las inhabilidades para ejercer cargos públicos o contratar con el Estado, ¿aprueba usted el siguiente artículo?

El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución Política quedará así:

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

Sí [ ] No [ ] Voto en blanco [ ]”

De conformidad con el artículo 241-2 de la Constitución, fue perentorio que la Corte Constitucional efectuara un juicio de constitucionalidad, previo a la votación, para calificar las preguntas, lo que hizo en Sentencia C-551 de 2003, con efectos de cosa juzgada constitucional.

Sobre la primera pregunta, el Tribunal Constitucional analizó las objeciones formuladas, que consideraban que el texto contraviene el artículo 23 del Pacto de San José; para el efecto consideró:

“El argumento de los ciudadanos de que este numeral podría llegar a ser interpretado como incompatible con el artículo 23 del Pacto de San José, a primera vista, parece acertado, pues la segunda frase del numeral no parece referirse a condenas penales, por la comisión de hechos punibles, ya que la primera parte de la pregunta del inciso propuesto regula la hipótesis de la condena por delitos que afecten el patrimonio del Estado. Por ende, esta segunda parte, para que tenga una eficacia normativa propia, parecería referirse a sentencias ejecutoriadas en procesos que no son penales. Sin embargo, ello no es obligatoriamente así, puesto que la primera frase hace referencia exclusivamente a ciertos delitos, esto es, a aquellos que “afecten el patrimonio del Estado”, por lo cual bien puede entenderse que la segunda parte del numeral hace referencia a otros hechos punibles, por los que puede resultar condenado el Estado a una reparación patrimonial. Para ello basta pensar en el evento en que un servidor público, dotado de un arma oficial, lesiona a una persona. Sin lugar a dudas, el Estado puede resultar condenado a reparar patrimonialmente al afectado, por haber ocasionado un daño antijurídico (C.P., art. 90), y la conducta del servidor público puede ser delictiva, si éste actuó con dolo o culpa. Por ende, esta segunda frase del numeral 1º puede ser armonizada con la Convención Interamericana, si se entiende que también hace referencia a sentencias en procesos de naturaleza penal. Y como, en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, las normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del Estado Colombiano (C.P., art. 9º), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces entre dos interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados por Colombia(7). Esto es aún más claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia (C.P., art. 93), por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona” (resalta fuera del texto).

Finalmente concluyó “que, de ser aprobado el numeral 1º, debe entenderse que la segunda frase del mismo hace referencia a que la culpa grave o el dolo del servidor público fue establecida por una sentencia judicial ejecutoriada en un proceso penal” (se resalta). No obstante nada se dispuso al respecto en la parte resolutiva.

Es así, que una vez votado el referendo convocado por la Ley 796 de 2003, surgió el Acto Legislativo 1 de 2004, que modificó el artículo 122 de la Constitución Política, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 1º—Pérdida de derechos políticos. El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución Política quedará así:

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño” (resalta la Sala).

Se desprende entonces, que el texto sometido a consideración del pueblo en el referendo celebrado el día 25 de octubre de 2003, estuvo condicionado a la interpretación de la Corte Constitucional en el sentido de que el último inciso del artículo 122 de la Constitución Política “hace referencia a que la culpa grave o el dolo del servidor público fue establecida por una sentencia judicial ejecutoriada en un proceso penal”.

Con posterioridad, el artículo 4º del Acto Legislativo 1 de 2009, nuevamente modificó el artículo 122 Superior, que dice así:

“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño” (resalta fuera del texto).

Como se observa, el aparte subrayado es esencialmente el mismo que contenía el Acto Legislativo 1 de 2004, lo que permite concluir que la inhabilidad que se acusa en sub lite tiene su origen en dicho acto legislativo.

Así lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-541 de 2010:

“…se concluye que el inciso ahora demandado fue introducido por el Acto Legislativo 1 de 2004 y de la confrontación del texto incorporado en dicho año con el que surge del Acto Legislativo 1 de 2009 claramente se desprenden dos diferencias, consistentes en que (i) en el nuevo texto se cambia la expresión “servidor público” que ahora aparece en plural y (ii) se elimina la expresión “judicial” que en el texto anterior estaba referida a la sentencia.

La Corte observa, a partir del cotejo de los dos enunciados, que el objeto de la disposición es el mismo, pues la introducción de un plural y la eliminación irrelevante de una palabra frente al evidente sentido de la expresión no impiden que se configure la causal de inhabilidad cuyo establecimiento es la finalidad primordial del inciso demandado, que ahora es el sexto del artículo 122 de la Carta, causal de inhabilidad que, además, es el motivo de los reparos formulados por el actor” (resalta la Sala).

Se aprecia entonces, que el Acto Legislativo 1 de 2009 realizó ajustes a la última parte del texto del artículo 122 de la Constitución Política, en cuanto antes se refería a “servidor público”, para vertirlo en plural “servidores públicos” y, además la expresión “sentencia judicial” quedó “sentencia.

Contra el señalado artículo 4º del Acto Legislativo 1 de 2009 se promovió demanda de inconstitucionalidad por considerar que hubo sustitución de la constitución porque se ampliaron las causales de inhabilidad.

El actor explicó en la demanda que:

“El acto legislativo objeto de la presente demanda al ampliar las inhabilidades para ocupar cargos públicos, como consecuencia del establecimiento de una responsabilidad patrimonial, originada en un hecho relevante en el mundo jurídico, pero no de naturaleza penal, supone necesariamente una ampliación del espectro sancionatorio, que trae como consecuencia la limitación del derecho universal a elegir y ser elegido, pues un juez administrativo y no uno penal será quien imponga la sanción con afectación del peculio del servidor público.

(…).

(…) la disposición demandada desconoce abiertamente el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, según el cual, sólo por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal, la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos” (se resalta).

Para resolver, la Corte en la Sentencia C-541 de 2010 transcribe un aparte de su Sentencia C-551 de 2003, y sobre ella efectúa las siguientes consideraciones:

“La cosa juzgada constitucional tiene un carácter formal que atiende a los textos y ya ha sido puesto de presente que el texto surgido del Acto Legislativo 1 de 2004 tiene una identidad con el surgido del Acto Legislativo 1 de 2009, salvo en dos aspectos que en nada afectan la inhabilidad que el Constituyente derivado incorporó en la Carta, luego resulta fácil concluir que se ha configurado la cosa juzgada formal, en la medida en que el texto ahora demandado tiene su origen en el referendo cuya convocación fue analizada previamente por la Corte Constitucional.

Pero la cosa juzgada tiene, además, un carácter material que atiende a los contenidos y es claro que el análisis de la sustitución de la Carta que la corporación adelantó en la Sentencia C-551 de 2003 mantiene su validez aún cuando el artículo 122 superior ha sido objeto de reforma por el Acto Legislativo 1 de 2009, pues el texto que sirve de soporte a la inhabilidad que ahora se cuestiona subsiste en la Constitución y cabe afirmar que también subsiste su interpretación en lo referente a la sustitución de la Carta y que a esa interpretación debe atenerse la corporación, ya que está amparada por la cosa juzgada material.

(...).

No tiene sentido, entonces, desconocer el análisis efectuado y volver a emitir un pronunciamiento en el cual se repitan argumentos idénticos a los que la Corte ya empleó. Así las cosas, puesto que ya se ha establecido que el inciso que actualmente es el último del artículo 122 de la Constitución no sustituye la Constitución, en relación con él la Corte ordenará estarse a lo resuelto en la Sentencia C-551 de 2003, porque el asunto ha entrado en autoridad de cosa juzgada constitucional”.

En consecuencia, por existir cosa juzgada, dispuso “estarse a lo resuelto en la Sentencia C-551 de 2003”.

De lo anterior no queda duda de que: esta norma no es violatoria del artículo 23 del Pacto de San José, que la segunda frase del inciso final de artículo 122 —vigente— se refiere a sentencia condenatoria penal, como fue ratificado, y que lo expuesto en la Sentencia C-551 de 2003 no es obiter dicta sino ratio decidendi.

En suma, las sentencias C-551 de 2003 y C-541 de 2010 que tienen efectos erga omnes y de cosa juzgada y, deben ser acatadas por todos, incluido el operador judicial, tuvieron como fundamento un análisis del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, aprobado por la Ley 16 de 1972, cuyo texto es el siguiente:

“Derechos políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. }

b) De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal”.

Finalmente, se llama la atención sobre que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 1º de septiembre de 2011, a propósito de “dos sanciones inhabilitantes” impuestas por el Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela que le impidieron a un ciudadano de ese país presentarse como candidato para la Alcaldía del Estado Mayor de Caracas, consideró:

“El artículo 23.1 de la Convención establece que todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades, los cuales deben ser garantizados por el Estado en condiciones de igualdad: i) a la participación en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos; ii) a votar y a ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores, y iii) a acceder a las funciones públicas de su país(8).

El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8º de la Convención Americana.

La Corte estima pertinente reiterar que “el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la convención(9) y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”. Este último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos(10). En el presente caso, si bien el señor López Mendoza ha podido ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está plenamente probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido.

En virtud de lo que antecede, la Corte determina que el Estado violó los artículos 23.1.b y 23.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio del señor Leopoldo López Mendoza” (Resalta la Sala)

En consecuencia, la Corte Interamericana dispuso:

“El Estado, a través de los órganos competentes, y particularmente del Consejo Nacional Electoral (CNE), debe asegurar que las sanciones de inhabilitación no constituyan impedimento para la postulación del señor López Mendoza en el evento de que desee inscribirse como candidato en procesos electorales a celebrarse con posterioridad a la emisión de la presente sentencia, en los términos del párrafo 217 del presente fallo.

El Estado debe dejar sin efecto las resoluciones 01-00-000206 de 24 de agosto de 2005 y 01-00-000235 de 26 de septiembre de 2005 emitidas por el Contralor General de la República…”.

Se concluye entonces que en el sistema interamericano, la interpretación vigente es que el hecho inhabilitante lo genera una sentencia de carácter penal.

De la condena que afecta al demandado.

El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia del 3 de marzo de 2005 con ocasión del proceso de repetición 2000-2016 declaró patrimonialmente responsable al señor Rafael Romero Piñeros y lo condenó a pagar la suma de $ 92´866.741,06.

Dicha condena tuvo como fundamento la sentencia del 17 de junio de 1998, también dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró la nulidad de la Resolución 1087 del 19 de noviembre de 1993 y como consecuencia ordenó al Hospital San Rafael de Tunja al reintegro del señor Dídimo Duarte Suescún al cargo del que había sido declarado insubsistente o a otro de igual categoría, y a pagarle el valor indexado de los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y prestaciones sociales desde el día de la insubsistencia hasta cuando se hiciera efectivo el reintegro.

Encontró el tribunal en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Duarte Suescún contra el Hospital San Rafael, que la Resolución 1087 de 1993 expedida por el señor Romero Piñeros como director del hospital fue ilegal porque lo declaró insubsistente en el cargo de promotor de saneamiento ambiental a pesar de que estaba inscrito en carrera administrativa —según consta la Resolución 3632 de 1992— sin previo agotamiento del procedimiento correspondiente.

Así las cosas, es evidente que la sentencia en donde se calificó la conducta del aquí demandado como gravemente dolosa no fue dictada en un proceso penal, ni fue penal la conducta por la que el Estado fue condenado patrimonialmente.

Conclusión.

De todo lo expuesto, se destaca:

1. Que en este caso, el representante demandado, en efecto, fue condenado por el Tribunal Administrativo de Boyacá en acción de repetición, al pago de $ 92.866.741.06 porque cuando fue director declaró insubsistente en contra de la ley a un empleado de la ESE Hospital San Rafael de Tunja; es decir fue un hecho totalmente ajeno a cualquier ilícito penal.

2. Que según la jurisprudencia constitucional analizada, que constituye cosa juzgada erga omnes, la segunda frase del inciso final del artículo 122 constitucional, de acuerdo con pactos internacionales, la inhabilidad allí establecida sólo es predicable cuando el daño patrimonial al Estado se declara en proceso de carácter penal; por lo cual no procede por razón de sentencias de carácter administrativo. En tal virtud no se configura uno de los elementos de ésta, al no ser una sentencia proferida en un proceso penal la que declaró la culpa grave o el dolo.

Las anteriores consideraciones implican que el cargo no prospere y que resulta inane pronunciarse acerca de si el pago efectuado por el demandado por la suma de $ 92.866.741.06 al cual fue condenado por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia del 3 de marzo de 2005 lo liberó o no de la obligación, y si puede predicarse que asumió con cargo a su patrimonio el valor del daño.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “Inexistencia de la inhabilidad para la inscripción del señor Rafael Romero Piñeros como candidato a la Cámara de Representantes para el periodo 2010-2014 y para su elección»; y “Carácter restrictivo de las inhabilidades”.

2. NEGAR las pretensiones de nulidad electoral acumuladas.

3. En firme esta providencia archívese el expediente.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.»

(1) Loeweinstein Karl. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel. Barcelona, págs. 391 y 392.

(2) Ver entre otras: Corte Constitucional, Sentencia T-469 de 1992.

(3) Consejo de Estado. Sección Quinta, sentencia del 17 de julio de 2008. Expediente 2008-00009.

(4) Este tema puede consultarse en las sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 16 de julio de 1998, expediente 175; de 17 de agosto de 2000, expediente 2342; de 19 de mayo de 2005, expediente 3688; de 15 de junio de 2006, expediente 3921 y; la Sentencia C-147 de 22 de abril de 1998 dictada por la Corte Constitucional, entre otras.

(5) Ver sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2009, radicación interna 2007-1107.

(6) Ver sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 13 de diciembre de 2010, radicación 2009-00077.

(7) Ver Sentencia C-400 de 1998, fundamentos 40 y 48, y Sentencia C-358 de 1997, Fundamento 15.5.

(8) Cfr. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C Nº 127, párrs. 195 a 200, y Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C Nº 184, párr. 144.

(9) Cfr. Caso Castañeda Gutman, supra nota 209, párr. 143.

(10) Cfr. Caso Yatama, supra nota 209, párr. 195.