Sentencia 2010-00031 de agosto 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 250002327000201000031 01

Número interno: 19140

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Álvaro Andrés Díaz Palacios y Mauricio Piñeros Perdomo

Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital

Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, la Sala decide la legalidad de los apartes de los actos administrativos demandados, en los cuales la Secretaría de Hacienda Distrital se refirió al momento de causación del impuesto a la publicidad exterior visual.

Para el efecto, la Sala debe determinar si en los actos demandados, como lo afirma el apelante, la administración distrital asumió la competencia del concejo distrital y modificó el momento de causación del impuesto de publicidad exterior visual, vulnerando de esta manera el principio de legalidad.

Lo primero que debe advertirse es que el Concepto 1112 de 2005, demandado, obedeció a una consulta en la que se solicitó precisar la causación del gravamen, habida cuenta de la existencia de dos circunstancias a saber: cuando se solicita el registro del DAMA para la instalación de la valla y cuando esta se instala sin que medie la solicitud de registro ante la autoridad ambiental.

Marco normativo del impuesto a la publicidad exterior visual

Partiendo del principio político según el cual no hay tributo sin representación, el artículo 338 de la Constitución Política(3) determinó que los órganos de elección popular, tanto del nivel nacional, como de los descentralizados territorialmente, pueden establecer contribuciones fiscales y parafiscales, para lo cual la ley, las ordenanzas y los acuerdos, son el medio dispuesto para determinar los elementos esenciales de la obligación tributaria.

En ese sentido, los artículos 287(4) y 313(5) ibídem, facultaron a los concejos municipales para administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, siempre y cuando el establecimiento de los mismos, sea acorde con un marco legal previamente determinado.

Para el caso de los tributos a la publicidad exterior visual y el de avisos y tableros, el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro del mismo, al señalar:

“ART. 1º—El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental: (…)

k) Impuesto por colocación de avisos en la vía pública, interior y exterior de coches, de tranvía, estaciones de ferrocarriles, cafés y cualquier establecimiento público (…)” (resalta la Sala).

Con la entrada en vigencia de la Ley 84 de 1915, dicha autorización se hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal, como se observa en el artículo 1º de la citada ley, que reza:

“ART. 1º—Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4ª de 1913. a) Las que le fueron conferidas al municipio de Bogotá por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones”.

Con la expedición de la Ley 140 de 1994 se reglamentó la publicidad exterior visual, entendida como “el medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público a través de elementos visuales como leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desde las vías de uso o dominio público, bien sean peatonales o vehiculares, terrestres, fluviales, marítimas o aéreas” siempre y cuando la valla que se instale sea igual o superior a 8 metros cuadrados(6).

El artículo 14 de la citada ley, autorizó a los concejos municipales y distritales para “adecuar” el impuesto autorizado por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, de manera “que cubriera la colocación de toda publicidad exterior visual(7)”, lo cual fue interpretado por esta corporación, así(8):

“De esta forma, se advierte que mediante la Ley 140, se gravó la utilización del espacio público materializada mediante la publicidad exterior visual y se autorizó una tarifa independiente, exigible no solamente a los sujetos pasivos del impuesto de avisos y tableros, sino a todos aquellos que incurran en el hecho gravado, respecto de cada valla de tamaño igual o superior a 8 metros cuadrados, limitado a cinco salarios mínimos mensuales legales en el año” (resalta la Sala).

Siguiendo los parámetros establecidos en la Ley 140 de 1994, el Concejo Distrital de Bogotá expidió el Acuerdo 111 de 2003, que determinó los elementos estructurales del impuesto de publicidad exterior visual, dentro de los que se encuentran:

“ART. 3º—Hecho generador. El hecho generador del impuesto a la publicidad exterior visual está constituido por la colocación de toda valla, con una dimensión igual o superior a ocho (8) metros cuadrados.

ART. 4º—Causación. El impuesto a la publicidad exterior visual se causa al momento de la notificación del acto administrativo mediante el cual el DAMA otorga el registro de la valla, con vigencia de un año. (…)

ART. 7º—Base gravable y tarifa. Las tarifas del impuesto a la publicidad exterior visual, por cada valla, serán las siguientes: (…) Mientras la estructura de la valla siga instalada se causará el impuesto”.

En consonancia con las anteriores disposiciones, la Secretaría Distrital de Hacienda expidió las resoluciones 203, 530, 328, 386 y 478 del mes de diciembre de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, respectivamente. En el parágrafo del artículo décimo sexto de cada una de ellas, se dispuso que los contribuyentes del impuesto de publicidad exterior visual, que coloquen vallas sin autorización del DAMA, deberán presentar la declaración, y pagar, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la colocación o instalación de la valla.

Caso particular

Según el demandante, en los actos administrativos demandados la Secretaría de Hacienda Distrital determinó que el impuesto a la publicidad exterior visual se causa con la colocación de la valla(9) lo que, a su juicio, desconoce lo previsto en el artículo 4º del Acuerdo 111 de 2003, según el cual la exigibilidad del tributo surge con la notificación del registro de la valla por parte del DAMA.

Lo primero que debe advertirse es que los elementos estructurales del tributo a la publicidad exterior visual deben guardar entre sí una estrecha relación, pues es a partir de la materialización del hecho generador que surge la obligación tributaria en cabeza de aquellas personas, naturales o jurídicas, a quienes la norma les asigna la calidad de sujetos pasivos de la obligación.

Bajo ese entendido, el hecho gravable del impuesto a la publicidad visual exterior, de conformidad con el artículo 3º del Acuerdo 111 de 2003, lo constituye la colocación de vallas con una dimensión igual o superior a 8 metros cuadrados, hecho gravable que al materializarse se denomina hecho imponible, siendo ese el momento en el que surge la obligación tributaria en cabeza del contribuyente.

Sin embargo, el nacimiento del crédito fiscal, no necesariamente coincide con el momento en que este se hace exigible (causación), pues dentro de la autonomía de que gozan los concejos municipales y distritales, estos pueden supeditar la causación del gravamen a la ocurrencia de un hecho posterior, como sucede con lo dispuesto en el artículo 4º del Acuerdo 111 de 2003, en el que la exigibilidad del pago del impuesto a la publicidad exterior visual quedó sujeta a la notificación del acto que otorga el registro de la valla por parte de la autoridad ambiental.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que el artículo 7º del mismo acuerdo establece otro momento de causación del impuesto, al indicar: “Mientras la estructura de la valla siga instalada se causará el impuesto”, lo cual indica que la exigibilidad del pago del impuesto no solo está sujeta a la autorización de la entidad ambiental, sino también a la realización del supuesto fáctico que da origen a la obligación tributaria, es decir, a la permanencia de una valla desde el momento de su colocación hasta su retiro.

En ese sentido, es menester precisar que la interpretación del Acuerdo 111 de 2003, debe realizarse de forma concordante con la Ley 140 de 1994, que autorizó el gravamen a la publicidad exterior visual, tema sobre el cual conviene reiterar la interpretación dada por esta corporación a la Ley 140 de 1994 en la Sentencia 12646, a la que antes se hizo referencia, según la cual, la tarifa del tributo debe ser exigible a todos los sujetos que incurran en el hecho gravado, esto es, la colocación de la valla, lo cual, a su vez, fue reiterado en el Concepto 1498 de 12 de agosto de 2003, expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, que señaló:

La Sala considera que la Ley 140 busca gravar la utilización del espacio público por la publicidad exterior visual y autoriza para ello una tarifa independiente a la señalada para la colocación de avisos y tableros, que es complementaria del impuesto de industria y comercio, pues aquella se hace exigible no solo a los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, sino a todos aquellos que incurran en el hecho gravado, esto es, colocar vallas de tamaño igual o superior a 8 metros cuadrados.

Y esto es así, porque el hecho gravable no solo es ejecutado por aquellas personas naturales o jurídicas autorizadas por la autoridad ambiental para fijar vallas, sino también por otros sujetos que, sin la mencionada autorización, incurren en el hecho generador del tributo y que, por ello, adquieren la calidad de sujetos pasivos del gravamen.

Además, el registro de la valla que haga la autoridad ambiental, es un elemento accidental del tributo de publicidad exterior visual, cuyo fin último para efectos fiscales, no es otro diferente a hacer efectivo el cumplimiento de la obligación sustancial, es decir, el pago del tributo una vez consolidado el hecho generador del gravamen.

El artículo 30 del Decreto Distrital 959 de 2000, determinó sobre esta formalidad:

Registro. El responsable de la publicidad deberá registrarla a más tardar dentro de los diez (10) días hábiles anteriores a su colocación, ante el DAMA quien reglamentará y supervisará el cumplimiento de lo previsto en el presente acuerdo.

Este registro será público. Para efectos del mismo el responsable o su representante legal deberán aportar por escrito y mantener actualizados los siguientes datos: (…)

Cualquier cambio de la información de los literales a) b) y c) deberá ser avisado dentro de los tres (3) días siguientes a la entidad responsable de llevar el registro quien es responsable de su actualización. Para efectos sancionatorios, la no actualización de la información equivale al no registro.

Para dar cumplimiento a lo anterior el DAMA deberá crear un formato único de registro y llevar un sistema de información que haga posible conocer las condiciones en que se encuentra la publicidad exterior visual en relación con sus obligaciones frente al distrito” (resalta la Sala).

Si bien es cierto, para efectos fiscales el registro determina el momento de la causación del impuesto, esto solo es aplicable para los casos en que el sujeto pasivo lo haya solicitado, pues en los casos en que simplemente instaló la valla sin surtir, previamente, el trámite del registro, el momento de la causación es la instalación de la valla porque, de no ser así, este hecho no quedaría sujeto al tributo, que es precisamente lo que buscó evitar la administración al expedir la normativa indicada al inicio de las consideraciones.

Según lo expuesto por el actor, los apartes acusados en la demanda, son:

Del Concepto Nº 1112 de 2005:

• “(…) Ante este fenómeno de facto, el inciso segundo del artículo 7º del citado Acuerdo 111 de 2003 establece que “Mientras la estructura de la valla siga instalada se causará el impuesto”, con lo cual evidentemente se hacen coincidentes para efectos tributarios el comienzo del hecho generador con la causación del impuesto; en otras palabras, durante el tiempo que permanezca la valla se está causando el impuesto, lo cual significa que independientemente de que se haya proferido el registro de la valla por parte del Departamento Administrativo del Medio Ambiente, al instalar la valla se está causando el impuesto v resulta exigible por parte de la administración tributaria distrital (...).

• “(…) En cuanto al impuesto, así no se expida el registro el impuesto se causa por la permanencia de la valla y la administración tributaria distrital puede entrar a liquidar oficialmente el tributo con base en los elementos probatorios a su disposición, desde cuando se establezca su colocación (...).

• “(…) Probablemente quien solicitó el registro proceda a desistir de la petición, pero si la valla estuvo fijada y la administración puede probarlo se entiende causado el impuesto y es determinable y cobrable oficialmente (...).

• “(…) En todas las circunstancias descritas en que el impuesto no se ha causado por la expedición del registro de la valla sino por lo (sic) colocación misma en el espacio público, el momento de exigibilidad de las obligaciones tributarias será, desde la colocación de la valla o desde que venza el registro y continúe colocada sin autorización, debiendo declarar y pagar la tarifa según el tiempo de permanencia (…).

• “(…) En cuanto a la posibilidad de cobro retroactivo del impuesto a la fecha de la solicitud del registro, es preciso diferenciar que independientemente del contenido del acto que concede el registro, y de la forma como opere el mismo, para efectos tributarios el sujeto pasivo responsable deberá entrar a tributar desde que la misma haya sido fijada, con o sin registro (...).

• “(…) quien aparezca como responsable del tributo por la colocación de vallas visibles desde el espacio público de tamaño superior a ocho metros deberá cumplir con la correspondiente obligación tributaria, independientemente de que se le expida el registro o no, y sin perjuicio de que a pesar que haya cancelado el tributo, al haber colocado una valla sin registro, las autoridades ambientales procedan a reiterarla por no cumplirse con los requisitos para el otorgamiento del registro”.

Por otra parte, demandó el parágrafo del artículo décimo sexto de las resoluciones expedidas por la Secretaría de Hacienda Distrital 203, 530, 328, 386 y 478 del mes de diciembre de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, respectivamente, que dispuso:

“Los contribuyentes del impuesto de publicidad exterior visual, que coloquen vallas sin autorización del DAMA, deberán presentar la declaración v pagar ante la dirección distrital de tesorería, dentro del término de los (10) diez días hábiles siguientes a la colocación o instalación de la valla”.

Del contenido de los partes indicados, se evidencia que la administración no determinó, como lo afirma el actor, ningún elemento del tributo de publicidad exterior visual, pues lo que hizo allí fue precisar la oportunidad para cumplir la obligación formal de presentación de la declaración del gravamen, en los casos en que se instaló una valla sin la autorización de la autoridad ambiental.

Lo expuesto es consecuente con lo previsto en los artículos 3º y 7º del Acuerdo 111 de 2003, que previeron que el hecho generador del impuesto ocurre cuando se instala una valla con las dimensiones antes señaladas, y el gravamen se causa durante el término en que esta permanezca instalada.

Por las razones indicadas la Sala concluye que al expedir los actos administrativos cuyos apartes fueron demandados, la administración no usurpó la competencia adscrita al concejo distrital, pues en ellos no determinó el momento de la causación del tributo y, además, fueron expedidos conforme con las facultades legales de que goza el Secretario Distrital de Hacienda según los términos de los artículos 16 y 130 del Decreto 807 del 1993, y 1º y 8º del Acuerdo 26 de 1998.

Así mismo, queda desvirtuada la afirmación del actor, según la cual el Concepto 1112 de 2005, cambió la posición asumida inicialmente por la administración en el Concepto 1042 de 2004, por lo que debió ser publicado, pues ambos implican circunstancias diferentes, que como se dijo, están amparadas por el acuerdo distrital referido.

Lo anterior, por cuanto el Concepto 1042 de 2004 se refiere a los casos en los que se solicita a la autoridad ambiental el registro de la valla, mientras que el Concepto 1112 de 2005, hace referencia a los casos en que se coloca la valla, sin que medie dicha solicitud ante la entidad competente.

Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 25 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de apelación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(3) C.P. ART. 338.—“En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.

(4) C.P. ART. 287.—“Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (…) 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”.

(5) C.P. ART. 313.—“Corresponde a los concejos: (…) 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”.

(6) Artículos 1º y 15 de la Ley 140 de 1994.

(7) Ley 140 de 1994, “ART. 14.—Autorízase a los concejos municipales, distritales y de las entidades territoriales indígenas que se creen, para que a partir del año calendario siguiente al de entrada en vigencia de la presente ley, adecuen el impuesto autorizado por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, al cual se refieren la Ley 14 de 1983, el Decreto-Ley 1333 de 1986 y la Ley 75 de 1986 de suerte que también cubra la colocación de toda publicidad exterior visual, definida de conformidad con la presente ley. En ningún caso, la suma total de impuestos que ocasione cada valla podrá superar el monto equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales por año”.

(8) Consejo de Estado Sección Cuarta, sentencia del 12 de junio de 2002, Expediente 12646, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(9) El artículo 10 del Decreto Distrital 959 de 2000, define valla así: “Entiéndase por valla todo anuncio permanente o temporal utilizado como medio masivo de comunicación, que permite difundir mensajes publicitarios, cívicos, comerciales, turísticos, culturales, políticos, institucionales, artísticos, informativos o similares; que se coloca para su apreciación visual en lugares exteriores y que se encuentra montado sobre una estructura metálica u otro material estable con sistemas fijos; el cual se integra física, visual, arquitectónica y estructuralmente al elemento que lo soporta”.