Sentencia 2010-00031 de septiembre 14 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Sara Paulina Pretel Mendoza

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil once.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia del 16 de septiembre de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Sara Paulina Pretel Mendoza contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

La demanda

Sara Paulina Pretel Mendoza, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resolución 54392 de 20 de noviembre de 2007, proferida por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, por la cual reconoció y ordenó el pago a la señora Sara Paulina Pretel Mendoza la suma de $ 1.620.919, a partir del 1º de enero de 2007, por concepto de la pensión mensual vitalicia por vejez.

• Resolución 49039 de 22 de septiembre de 2008, a través de la cual la misma autoridad administrativa, reliquidó la pensión de la demandante, elevando la cuantía a $ 1.801.660, efectiva a partir del 1º de julio de 2007.

• Resolución 22150 de 14 de abril de 2009, en virtud de la cual el gerente general (e) de la Caja Nacional de Previsión Social, resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior resolución, confirmándola en todas y cada una de sus partes.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a:

• Reconocer y pagar conforme al régimen de excepción establecido para la Contraloría General de la Nación, contenido en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, una asignación mensual equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos 6 meses, tomando como base los siguientes factores salariales: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de Navidad e indemnización de vacaciones.

• Ajustar el valor de las condenas con base en el índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

• Reconocer los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar, de acuerdo con los parámetros fijados por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

• Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

• Pagar la condena en costas que se le imponga.

Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos:

La señora Sara Paulina Pretel Mendoza nació el 27 de octubre de 1955 y laboró al servicio de la Contraloría General de la República desde el 16 de febrero de 1977 hasta el 30 de junio de 2007, fecha a partir de la cual le fue aceptada su renuncia, mediante la Resolución 737. Aseguró, que su último cargo desempeñado fue el de profesional universitario grado 01, adscrito a la dirección de atención ciudadana, contraloría delegada para la participación ciudadana.

A su turno, mediante Resolución 54392 de 20 de noviembre de 2007, suscrita por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, le fue reconocida la pensión de jubilación en cuantía de $ 1.620.919, sin tener en cuenta lo establecido por el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, es decir, la inclusión de todos los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de servicio para los funcionarios de la Contraloría General de la República. En síntesis, lo único que se incluyó en la liquidación pensional fue la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados.

Inconforme con este reconocimiento, pues se efectuó contrariando el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, el cual ordena la inclusión de todos los factores salariales devengados en los últimos 6 meses de servicio para los funcionarios de la Contraloría General de la República, solicitó la reliquidación de su pensión, sin embargo, no obtuvo respuesta por lo que entonces interpuso acción de tutela ante el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá el cual tuteló el derecho de petición en su favor.

A su turno, Cajanal EICE en virtud de la Resolución 49039 de 22 de septiembre de 2008, reliquidó la pensión elevándola en una cuantía de $ 1.801.660 pesos, efectiva a partir del 1º de julio de 2007; no obstante, ante el desacuerdo de dicha reliquidación, el 30 de octubre de 2008 la señora Pretel Mendoza interpuso recurso de reposición por no habérsele tenido en cuenta el régimen especial establecido para la Contraloría General de la República. Sin embargo, mediante Resolución 22150 de 14 de abril de 2009 se resolvió confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución de fecha 22 de septiembre de 2008.

Las normas violadas y su concepto de violación

De la Constitución Política, los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 124 y 125.

Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 36 y 85.

De la Ley 45 de 1933, el artículo 4º.

De la Ley 33 de 1985, el artículo 1º.

La Ley 100 de 1993.

Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7º.

Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45.

La demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones:

Al haberse liquidado su pensión conforme al promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, se violó lo establecido en la Carta Magna en lo que se refiere a la aplicación de la situación más favorable al trabajador, pues se debió tener en cuenta el promedio de los salarios devengados durante el último semestre laborado e incluyendo absolutamente todos los factores salariales que fueron certificados por la Contraloría General de la República.

En ese orden de ideas y conforme lo ha establecido esta corporación, no cabe duda que los funcionarios de la Contraloría General de la República que hayan laborado a su servicios por lo menos 10 años, cuentan con un régimen especial de jubilación y, en consecuencia, no le es aplicable el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.

Adujo, que los factores a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones a las que se aplican regímenes especiales, son los establecidos en el Decreto 1045 de 1978, sin embargo aclaró, que para determinar lo devengado en un período determinado, cuando en el mismo influyen factores que se reconocen por períodos superiores al mes, esto es, por semestre o por año se debe remontar a lo establecido en el artículo 6º de Decreto 1160 de 1947, es decir, se debe tomar el año luego “dividirlo por 2 para determinar lo de un semestre y este resultado dividirlo por 6 para determinar el factor mensual”.

Contestación a la demanda

Corrido el traslado ordenado mediante auto del 5 de marzo de 2010 para que la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, interviniera en la presente acción, la entidad demandada no contestó la demanda.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 16 de septiembre de 2010, declaró la nulidad de los actos acusados; ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, reliquidar la pensión de vejez reconocida a la demandante, en cuantía equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último semestre, aclarando, que el cómputo del factor de bonificación especial deberá liquidarse como factor pensional teniendo en cuenta el valor proporcional a un año y de ese guarismo se aplicará la doceava parte; y, ordenó dar cumplimiento a lo señalado en los artículos 176,177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 123 a 132):

Consideró, que al 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la actora contaba con más 35 años de edad y más de 15 años de servicio, encontrándose cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem, por lo que entonces su pensión debe liquidarse con base en el régimen especial contemplado en el Decreto 929 de 1976, esto es, con el 75% del promedio del salario devengado durante los seis meses de servicio.

Señaló, que no hay lugar a acudir a los factores salariales contenidos en el Decreto 1045 de 1978 puesto que el Decreto 929 de 1976 dispuso que la liquidación se debía efectuar con el salario promedio, entendiéndose este con la inclusión de todos los factores que componen la asignación mensual.

En lo que tiene que ver con la bonificación especial o quinquenio, continuó el a quo, “se liquidará como factor pensional teniendo en cuenta el valor proporcional a un año y de ese guarismo se aplicara la doceava parte”.

Ahora, como en la entidad demandada no se observó conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación, no es viable la condena en costas.

El recurso de apelación

La parte demandante y la entidad demandada interpusieron y sustentaron el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, en los siguientes términos:

— Parte demandante (fls. 133 a 139)

Señaló, que no comparte lo expuesto por el a quo, en lo concerniente al reconocimiento parcial que se le debe realizar a la bonificación especial, ya que esta se debe computar de manera total como factor salarial, pues así lo ha sostenido esta corporación.

Adicionalmente manifestó “No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicio con la entidad porque en este caso a diferencia de otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho solo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se les paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación”.

En ese orden de ideas, la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante deberá realizarse incluyendo la totalidad de lo percibido por concepto de bonificación especial ya que no es dable fraccionarlo como si se hace en el resto de los factores.

Indicó, que a los servidores públicos de la Contraloría los ampara el Decreto 929 de 1976, por lo mismo, no pueden estar sometidos a la Ley 100 de 1993.

Por último, para determinar lo devengado en un espacio de tiempo determinado, cuando en el mismo influyen factores que se reconocen por períodos superiores al mes, esto es, por semestre o por año, se debe remontar a lo establecido en el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, es decir, se debe tomar el año luego “dividirlo por 2, para determinar lo de un semestre y este resultado dividirlo por 6 para determinar el factor mensual”.

— Entidad demandada (fls. 145 a 150)

Adujo, que la actora se encuentra amparada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que aplicó lo estipulado en las leyes 33 y 62 de 1985, pues, cuando se habla de un régimen de transición “se deben articular las normas del régimen anterior con las normas vigentes a la fecha de adquisición del estatus de pensionado porque de no ser así, no estaríamos frente a un verdadero régimen de transición”.

De acuerdo con el mencionado régimen de transición, para efectos del reconocimiento pensional la normatividad anterior, que en este caso corresponde al Decreto 929 de 1976, se aplica en lo relacionado a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la prestación; sin embargo, los factores que deben tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación son los establecidos en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994, los cuales no incluyen expresamente a la bonificación especial o quinquenio, ni a las primas de navidad, servicios y vacaciones que reclama la actora. Además, dichos conceptos no fueron objeto de descuentos por aportes para la seguridad social.

Adicionalmente, los factores enunciados no pueden reconocerse en el 100%, como lo solicita la demandante, pues estos no se devengan mensualmente y, por lo tanto, deben reconocerse en una doceava parte, salvo la bonificación especial que se reconoce por 5 años de labor.

De otro lado, en el sub lite no es viable aplicar el Decreto 1045 de 1978, pues fue derogado por las leyes 33 y 62 de 1985. Igualmente, una liquidación distinta a la efectuada por Cajanal vulnera el principio de legalidad.

Finalmente señaló una serie de violaciones en caso de acceder a las pretensiones de la demandante, las cuales son: i) violación del Acto Legislativo 1 de 2005; ii) violación al principio constitucional de sostenibilidad presupuestal; iii) violación al principio de solidaridad; iv) violación al principio de legalidad.

Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, antepuestas las siguientes:

Consideraciones

El problema jurídico

Consiste en determinar si la señora Sara Paulina Pretel Mendoza tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en aplicación del régimen especial consagrado para los empleados de la Contraloría General de la República.

Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad de las resoluciones 54392 de 15 de noviembre de 2007, 49039 de 22 de septiembre de 2008 y 22150 de 14 de abril de 2009, expedidas, todas ellas, por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

Hechos probados:

• De conformidad con la constancia de tiempo de servicio, suscrita por la directora de gestión de talento humano de la Contraloría General de la República, el 4 de diciembre de 2009, la demandante ingresó a esta entidad el 19 de enero de 1977 nombrada mediante Resolución 00157, en el cargo de revisor de documento nivel técnico. Ahora bien, mediante Resolución 737 de 21 de junio de 2007 se le aceptó la renuncia a partir del 29 de junio del mismo año (fls. 3 a 6).

• De acuerdo con la cédula de ciudadanía visible a folio 8, se evidencia que la señora Sara Paulina Pretel Mendoza nació el 27 de octubre de 1955.

• Mediante Resolución 54392 de 15 de noviembre de 2007, el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, reconoció y ordenó el pago a favor de la señora Sara Paulina Pretel Mendoza, de una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de $ 1.620.919, efectiva a partir del 1º de enero de 2007. Para el efecto precisó lo siguiente (fls. 9 a 13):

“Que la peticionaria laboró un total de: 10.755 días, 1.536 semanas.

Que nació el 27 de octubre de 1955 y cuenta con 52 años de edad.

Que el último cargo desempeñado por la peticionaria fue el de profesional universitario 01 de la Contraloría General de la República.

Que adquirió el status jurídico el 27 de octubre de 2005.

Que la liquidación se efectúa con el 75% sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1º de enero de 1977 y el 30 de diciembre de 2006 (...)”.

• Mediante escrito de 6 de marzo de 2008, la demandante solicitó que se reliquidara la pensión otorgada, conforme al régimen especial de la Contraloría General de la República establecido en el Decreto 929 de 1976, es decir incluyendo todos los factores salariales durante el último semestre comprendido entre el 3 de enero y el 2 de julio de 2007 (fls. 14 a 19).

• El 2 de julio de 2008 la actora interpuso acción de tutela en contra de la entidad demandada, con el fin de que le protegieran sus derechos constitucionales, entre ellos, el de petición y al debido proceso (fls. 20 a 31).

• El Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo de tutela de 21 de julio de 2008, amparó el derecho fundamental de petición de la actora, ordenando (fls. 33 a 37):

“Primero: tutelar el derecho de petición utilizado por la señora Sara Paulina Pretel Mendoza, e infringido por el gerente general de la Caja Nacional de Prevensión (sic) Social, al no dar respuesta prontamente a la solicitud elevada 7 de marzo del 2008”.

• Por medio de la Resolución 49039 de 22 de septiembre de 2008, el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la actora, elevando la cuantía a $ 1.801.660, efectiva a partir del 1º de julio de 2007. Dicho reconocimiento se fundó, entre otras, en las siguientes consideraciones (fls. 38 a 42):

“Que la peticionaria fue retirada del servicio mediante Resolución 737 a partir del 1º de julio de 2007.

Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio entre el 01 de enero de 1997 hasta el 30 de diciembre de 2006, conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y Sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional”.

• El 30 de octubre de 2008, la demandante, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de reposición, al considerar que la reliquidación de su pensión de vejez deberá realizarse teniendo en cuenta lo expuesto por los decretos 929 de 11 de mayo de 1976 y 1045 de 1978 (fls. 44 a 55).

• En virtud de la Resolución 22150 de 14 de abril de 2009, el gerente general (e) de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, resolvió confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución 49039 de 22 de septiembre de 2008 (fls. 56 a 61).

• El día 14 de agosto de 2009, la demandante solicitó conciliación prejudicial en la procuraduría judicial delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que fueran declarados nulos los actos acusados y, además, reliquidada su pensión de jubilación, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre en que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República (fls. 62 a 70):

• El 2 de diciembre de 2009 el procurador segundo judicial administrativo, declaró fallido el trámite conciliatorio (fl. 72).

• El 16 de diciembre de 2009, la directora de talento humano de la Contraloría General de la República, certificó qué (fl. 7):

“Certificados de sueldos y factores salariales para trámite de: reliquidación pensión

Que: Pretelt (sic) Mendoza Sara Paulina C.C. 41.725.592 desempeña (ó) el cargo de: asesor de despacho D-2 en Bogotá durante el periodo comprendido entre: enero 3 a julio 2 de 2007 devengó los siguientes factores salariales:

AñoMesDías lab.Sueldo(…)Prima técnicaBonifica. servicioBonific. especial(…)Prima vacac.Prima serviciosPrima navidadIndemn. vacaciones
20070128$ 1.585.140 $ 475.542       
20070230$ 1.698.364 $ 509.509       
20070330$ 4.279.942 $ 855.988 $ 37.997.367     
20070430$ 4.279.942 $ 1.711.976       
20070530$ 4.279.942 $ 1.711.976$ 2.097.172      
20070630$ 4.279.942 $ 1.711.976    $ 9.333.130  
2007072$ 285.329 $ 114.132   $ 6.403.565 $ 5.322.261$ 13.431.443
Totales180$ 20.688.601 $ 7.091.099$ 2.097.172$ 37.997.367* $ 6.403.565$ 9.333.130$ 5.322.261$ 13.431.443”

 

* Nota: Se evidencia que en este valor se encuentran varias bonificaciones especiales o quinquenios causados, por lo tanto, la entidad al momento de realizar la reliquidación, deberá tener en cuenta solamente el último quinquenio, de conformidad con los parámetros que se enunciarán más adelante.

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta i) El régimen de transición previsto por en Ley 100 de 1993; ii) El régimen especial aplicable a los funcionarios de la Contraloría General de la República; iii) La liquidación pensional; iv) De la bonificación especial y/o quinquenio; y, v) De los aportes y descuentos.

i) Régimen de transición

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

La referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...)”.

Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general pensional del sector público estaba consagrado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º, inciso segundo, dispuso que la misma no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

ii) Régimen especial

De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1º de abril de 1994 la señora Sara Paulina Pretel Mendoza contaba con más de 35 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, se observa que la demandante se encuentra dentro de la excepción consagrada en el segundo inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, cuyo tenor literal establece que dicho régimen general no se extiende a “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.

Por consiguiente, y conforme al material probatorio que obra en el expediente, ha de precisarse, que por haber prestado los servicios la actora por más de diez años a la Contraloría General de la República, dentro del lapso comprendido entre el 19 de enero de 1977 y el 1º de abril de 1994, fecha en entró a regir la Ley 100 de 1993, la gobierna el régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976 y no las leyes 33 y 62 de 1985, como lo expresó la entidad demandada.

En efecto, el Decreto 929 de 1976, “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares”, preceptuó:

“ART. 1º—Los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente decreto.

(...).

ART. 7º—Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

En ese orden de ideas, se reitera, que en virtud de que la demandante prestó sus servicios durante más de 10 años en la Contraloría General de la República, su situación pensional se debe regir por los mandatos del Decreto 929 de 1976.

De otro lado, no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad accionada, referido a que en este caso debe aplicarse el régimen especial en lo concerniente a la edad y tiempo de servicio necesarios para acceder al derecho pensional, pero no en cuanto al monto y base de liquidación del mismo, puesto que, en reiteradas ocasiones, esta corporación ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así se solicitó en la demanda(1).

En efecto, como las situaciones fácticas que rodearon a la actora se encuentran amparadas en el Decreto 929 de 1976, por ser más favorable, no es posible tomar los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el ingreso base de liquidación, como lo pretende la entidad demandada, porque al principio de favorabilidad le secunda el de inescindibilidad de las leyes, en virtud del cual, la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables(2).

iii) De la liquidación pensional.

Ahora bien, el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, dispuso:

“En cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República”.

En relación con este reenvío, es clara la coincidencia existente entre el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión, al igual que en lo concerniente al porcentaje (75%) de esta prestación. La diferencia que media entre estos dos preceptos se reduce al periodo que circunscribe los salarios devengados que habrán de servir de base para el cálculo de la pensión, pues mientras el artículo 27 remite al último año de servicio, el artículo 7º solo alude al último semestre de servicio.

En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna hará parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos. Empero, sería impropio desconocer la distinción que en materia prestacional hace el artículo 9º del Decreto 929 de 1976, que a la letra dice:

“Para liquidar las pensiones de que trata este decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor”.

El citado decreto no indicó qué factores se deben tener en cuenta para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, salvo la exclusión ya anotada en materia de viáticos, al paso que el Decreto 720 de 1978, a través de su artículo 40, sólo estableció la regla general para determinar los factores salariales de los empleados del ente fiscalizador, enlistándolos así:

“ART. 40.—De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación.

b) La bonificación por servicios prestados.

c) La prima técnica.

d) La prima de servicio anual.

e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicios”.

Conforme con la norma en cita, constituyen factor de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, por lo tanto, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior, de carácter general, que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, por no haber norma expresa en el régimen especial, con el siguiente tenor:

“De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.

Esta norma general debe aplicarse porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales para los empleados de la Contraloría General de la República, expresamente dispone que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la entidad el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan.

Ahora bien, como la especialidad del régimen pensional de estos empleados se dirige a dotarlos de condiciones más favorables no puede negárseles un derecho que se le reconoce a la generalidad de los empleados aduciendo su falta de consagración en las normas especiales.

En relación con los factores a tener en cuenta esta Sección en sentencia de 19 de junio de 2008, Expediente 1228-07, con ponencia de Gerardo Arenas Monsalve, expresó:

“(...) Para la Sala, la anterior relación de factores no pueden ser entendidos de manera taxativa y excluyente de los factores consagrados en el referido artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por dos razones: la primera, por cuanto fue el propio Decreto 929 de 1976 en su artículo 17 que remitió a sus factores; remisión que adhirió al régimen especial de la Contraloría, en cuanto a factores salariales se refiere, al régimen general de los empleados públicos. Y la segunda, porque la filosofía del artículo 40 del Decreto 720 de 1978 consistió en enunciar algunos factores salariales, toda vez que de su texto se desprende la existencia de otros posibles al decir que “Además [...] constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

En resumen, la Sala precisa que para efectos de determinar la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República debe acudirse a los factores salariales previstos en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y el 40 del Decreto 720 del mismo año, sin perjuicio de todos aquellos que de manera habitual y periódica recibe el empleado como contraprestación por sus servicios (...)”.

En esta oportunidad, la Sala acoge la anterior posición con el fin de determinar los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de la actora.

Ahora bien, de acuerdo con la certificación expedida por la dirección de gestión del talento humano de la Contraloría General de la República, en el semestre de servicios, comprendido entre el 3 de enero de 2007 y el 2 de julio de 2007, la actora devengó los siguientes conceptos: sueldo, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad.

Cajanal, mediante la Resolución 54392 de 15 de noviembre de 2007, determinó la cuantía de la pensión de jubilación con base en el 75% de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica, devengadas entre el 1º de enero de 1997 y el 30 de diciembre de 2006, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, la actora tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación en cuantía del 75%, teniendo en cuenta los factores devengados durante los últimos 6 meses de servicio, esto es, entre el 3 de enero de 2007 y el 2 de julio de 2007, incluyendo el sueldo, la prima técnica, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad, devengados conforme se demuestra en la certificación obrante a folio 7.

Al respecto, así se pronunció esta Sala(3) al indicar qué factores se debían incluir al momento de liquidar la pensión:

“Del anterior recuento normativo se concluye, sin lugar a dudas, que los rubros certificados por la entidad (fl. 16) deben ser considerados como factor para el cómputo de la pensión de la actora, con excepción de las vacaciones, por cuanto ya están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, por eso se llama descanso remunerado.

Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general”.

Es preciso indicar, tal y como se enunció en la sentencia anteriormente citada, que no es posible incluir la indemnización de vacaciones, toda vez que estas no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación.

iv) De la bonificación especial y/o quinquenio

En primer lugar, debe afirmase que, esta Sala en relación con la forma como se debe incluir la bonificación especial quinquenio en la base de liquidación pensional, de los empleados de la Contraloría General de la República, ha sostenido diversas posiciones. En efecto, inicialmente la Sala(4) sostuvo que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial, quinquenio, esta tenía que calcularse de manera proporcional. Proporción que se debía tener en cuenta mes a mes durante el semestre que comprende el periodo para calcular el monto de la prestación pensional. Sin embargo, con posterioridad, y sobre este mismo punto, la Sala planteó la tesis de que dicha bonificación especial debía tenerse en cuenta en su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo hasta ese momento(5).

En efecto, la Sala Plena de esta Sección, con ponencia de Luis Rafael Vergara Quintero, sostuvo que, si no se cumple la condición prevista en el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, “haber cumplido cinco años de servicios” no es posible su reconocimiento de forma proporcionada. Para el efecto se propuso:

“Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general.

No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese periodo y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios”.

Sin embargo dicho planteamiento, ha sido objeto de diversas interpretaciones, prueba de ello, son los diferentes puntos de vista que se evidencian en las decisiones proferidas por los tribunales administrativos del país, pues hay quienes sostienen que la bonificación se debe incluir de manera proporcional, y otros quienes aseguran, que debe ser tenida en cuenta en su totalidad; por lo anterior, es que se hace inevitable, por parte de la Sala, indicar los parámetros necesarios a tener en cuenta al momento de liquidar este factor.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que la Sala Plena de esta Sección, en fallo de tutela de 13 de julio de 2011(6) puntualizó la manera como se debía incluir la bonificación especial; al respecto expresó:

“Con apoyo en el precedente también es oportuno puntualizar que, en todo caso, por este concepto solo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado efectivamente dentro de los seis (6) meses anteriores al retiro del servicio, periodo este que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado en 5 años. Dicha suma, a su turno, tal como se deriva de las pretensiones del accionante, debe fraccionarse en una sexta (1/6) parte”.

Así las cosas, si bien es cierto se debe tomar en cuenta la última bonificación especial en su totalidad para reliquidar la pensión, ello no es óbice para que esta se fraccione en sextas partes, tal y como lo estableció el mismo Decreto 929 de 1976.

En otras palabras, independientemente de que el “quinquenio” se haya adquirido como una contraprestación por haber cumplido 5 años de servicio, y este a su vez haya servido como factor a tener en cuenta al momento de ajustar la pensión, no hay norma que indique que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión, más aun si se tiene en cuenta, que al ser un factor salarial, tal y como fue considerado por esta corporación anteriormente(7), es susceptible de ser dividido conforme lo estableció el artículo 7º ibídem.

Ahora, es pertinente precisar, que no se puede tomar más de una bonificación especial o quinquenio, al momento de liquidar la pensión, pues si bien pueden ser dejados de cancelar y acumularse en el tiempo para efectuar un pago único, ello no quiere decir que se tome en su totalidad para que pueda ser computado en la pensión de la actora; pues en el presente caso, se evidencia que a la señora Pretel Mendoza le fue cancelado más de un quinquenio, basta cotejar el último salario devengado con la suma que le fue cancelada por este concepto, para arribar a dicha conclusión.

Por consiguiente, por este concepto solo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado dentro de los últimos 6 meses anteriores al retiro del servicio, periodo este que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado. Esta suma, a su turno, deberá ser calculado del valor certificado por dicho factor salarial en el último quinquenio, dividido en sextas partes.

En conclusión, la bonificación especial será liquidada en igual proporción al resto de los factores, esto es, tomando el último quinquenio causado, dividirlo por 6, para que de esta manera, arroje el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión.

v) De los aportes y descuentos

En casos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional(8). Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que ordenó descontar de la liquidación final el valor correspondiente a los aportes.

Ya para finalizar, advierte la Sala que la entidad accionada, mediante la Resolución 49039 de 22 septiembre de 2008, dio cumplimiento a la sentencia de tutela de 21 de julio de 2008, proferida por el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá, por lo cual reliquidó la pensión del demandante en cuantía de $ 1.801.660, teniendo en cuenta el 75% de los siguientes factores devengados en el último semestre de servicios: asignación básica; prima técnica y bonificación por servicios prestados, por lo tanto, Cajanal deberá establecer la cuantía de la diferencia con el valor que pagó efectivamente a la actora y lo que le debió reconocer conforme lo certificado por la entidad demandada con el fin de que no se realice un doble pago por la misma causa.

Por último, habrá que manifestar, que no hay lugar a declarar la prescripción de derechos de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 dado que el derecho fue reconocido a partir del 15 de noviembre de 2007 y la petición de reliquidación fue presentada el 6 de marzo de 2008, es decir, que no transcurrieron tres años entre una y otra.

En consideración a lo expuesto, el proveído impugnado, que accedió a las súplicas de la demanda, amerita ser confirmado parcialmente, teniendo en cuenta que:

• La pensión de jubilación de la demandante deberá reliquidarse en cuantía del 75% de los factores devengados durante los últimos seis meses de servicio, esto es, entre el 3 de enero de 2007 y el 2 de julio de 2007.

• Los factores a incluir: sueldo, prima técnica, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y la bonificación especial, teniendo en cuenta que deben causarse en sus sextas partes.

• Respecto de este último, esto es, la bonificación especial, se reitera que será liquidada en igual proporción al resto de los factores, esto es, tomando el último quinquenio causado y luego dividirlo por 6.

• En caso de que resultaren sumas adeudadas como consecuencia de la reliquidación ordenada, la entidad deberá deducir del valor de las condenas los pagos efectuados en virtud de la expedición de la Resolución 49039 de 22 de septiembre de 2008.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 16 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, incoada por Sara Paulina Pretel Mendoza en contra de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

MODIFÍCASE el numeral segundo de la providencia en el sentido de indicar que la pensión de jubilación de la demandante deberá liquidarse en cuantía del 75% de los factores devengados durante los últimos seis meses de servicio, esto es entre el 3 de enero de 2007 y el 2 de julio de 2007, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Además, en consideración a la expedición de la Resolución 49039 de 22 de septiembre de 2008, y en caso de que resultaren sumas adeudadas con motivo de la decisión adoptada, la entidad deberá deducir del valor de las condenas los pagos efectuados en cumplimiento del referido acto.

Cópiese, notifíquese y publíquese en los anales del Consejo de Estado y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Víctor Hernando Alvarado Ardila—Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta corporación, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, Radicación 17001-23-31-000-1999-0627-01 (4526-01), actor: Carlos Enrique Ruiz Restrepo, demandado: Universidad Nacional de Colombia.

(2) Al respecto, ver la sentencia de 8 de mayo de 2008, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 760012331000200304045 01 (1371-07), actora: Maricela López Villabuena, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

(3) Consejo de Estado, sentencia de 11 de marzo de 2010, Expediente 25000232500020060119501 (0091-09), actora: Aura Ligia Morales Granados, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(4) Sentencia de 19 de junio de 2008, radicado 1228 de 2007, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(5) Sentencia de 11 de marzo de 2010, radicado 0604 de 2007.

(6) Consejo de Estado, fallo de tutela de 13 de julio de 2011, Expediente 11001-03-15-000-2011-00677-00, actor: Carlos Ernesto Novoa Pérez, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(7) Consejo de Estado, sentencia 24 de agosto de 2011, radicación 25000-23-25-000-2003-01676-01(4593-05), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(8) Al respecto ver, entre otras, las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda: (i) Subsección B, de 10 de junio de 2010, radicado 528-2009, con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto; y, (ii) de 4 de agosto de 2010, radicado 0112-2009, con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto.

Salvamento de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, debo manifestar que no comparto el criterio interpretativo que conserva la Sección Segunda, en la sentencia del 14 de septiembre de 2011, con respecto a la manera como debe ser liquidado el quinquenio como factor salarial para efectos del reconocimiento de las pensiones de jubilación a las cuales, en virtud del régimen de transición pensional, se aplican las reglas especiales del régimen de la Contraloría General de la República, contenidas en el Decreto 929 de 1976.

Para explicar con claridad mi visión sobre esta temática, procedo a exponer los criterios que estimo deben ilustrar la aplicación del régimen pensional de la Contraloría en el marco del sistema de seguridad social integral creado a partir de la Ley 100 de 1993.

1. En principio, la preocupación legal sobre la existencia de regímenes pensionales dispersos, particularmente en el sector público, fue una de las causas del esfuerzo unificador de regímenes que trajo la Ley 100, como se evidencia en su artículo 6º, conforme al cual el sistema integral de seguridad social se instituyó con la finalidad de unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social. En desarrollo de este criterio se dispuso que el sistema general de pensiones tendría un campo de aplicación general; que se respetarían los derechos adquiridos para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados (art. 11); y que solo estarían exceptuados de la aplicación del sistema los sujetos indicados expresamente (art. 279).

2. Con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005 se avanza en el propósito de unificación del sistema pensional, al disponer la mencionada reforma constitucional que “no habrá regímenes especiales ni exceptuados”, salvo lo dispuesto sobre la fuerza pública, los expresidentes de la República y el magisterio oficial. Señaló el acto legislativo que sin perjuicio de tales regímenes, y dentro del respeto a los derechos adquiridos, la vigencia de los regímenes pensionales exceptuados, especiales o cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes generales del sistema, “expirará el 31 de julio del año 2010”. Lo anterior implica que si antes de esa fecha se causó el derecho pensional conforme al respectivo régimen especial o exceptuado, dicha pensión conserva ese régimen.

3. Estos esfuerzos unificadores, desde luego, deben producirse sin traumatismos con respecto a las expectativas pensionales de los ciudadanos. Fue por ello que la Ley 100 estableció un régimen de transición pensional, dirigido a garantizar a determinados sujetos la posibilidad de obtener su pensión con las reglas básicas de pensión del régimen anterior al cual estuvieron afiliados, en los siguientes términos:

“ART. 36.—Régimen de transición (...).

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior [beneficiarios del régimen de transición] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (...)”.

4. Las interpretaciones jurisprudenciales del régimen de transición pensional han señalado los siguientes criterios sobre el mismo:

— En primer lugar, se ha señalado que la vigencia del régimen de transición para un afiliado al sistema no depende de encontrarse vinculado laboralmente y cotizando a la seguridad social en la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones(1) (que por regla general lo fue el 1º de abril de 1994, para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha: L. 100/93, art. 151).

— En segundo término, aunque en principio se pierde el régimen de transición cuando el afiliado se traslade del régimen de prima media al de ahorro individual y regrese nuevamente al de prima media, la jurisprudencia constitucional precisó que este derecho no se pierde por razón de esa circunstancia, siempre que el afiliado tuviera quince o más años de servicios o cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones, caso en el cual el regreso al régimen de prima media le permite conservar el régimen de transición. La condición para conservar la transición en tales casos consiste, como lo señaló textualmente la sentencia de constitucionalidad condicionada(2), en que el saldo de la cuenta pensional que se traslada “no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que (sic) hubiera permanecido en el régimen de prima media”.

— En tercer lugar, debe recordarse que el Gobierno Nacional había introducido unas reglas para hacer perder el régimen de transición a los afiliados que se trasladaron al régimen de ahorro individual y regresaron al de prima media, con un supuesto propósito de reglamentar el contenido de la Sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, mediante el Decreto 3800 de 2003. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de abril de 2011(3) declaró la nulidad parcial de esa reglamentación y consideró que no era competencia del ejecutivo reglamentar las sentencias de la Corte Constitucional, de modo que desapareció la exigencia de dicho decreto de comparar los rendimientos que se hubieran obtenido en uno u otro régimen como requisito para recuperar el régimen de transición pensional.

— Finalmente, un cuarto criterio jurisprudencial de la aplicación del régimen de transición consiste en que dicho régimen se remite al régimen anterior en cuanto a “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez”. La jurisprudencia del Consejo de Estado, en forma constante desde la expedición de la norma, ha señalado que la expresión relativa al “monto de la pensión” debe entenderse como el porcentaje y la base para la liquidación, incluyendo los factores de liquidación que se contemplaban en ese mismo régimen anterior(4). Solo de manera excepcional, y cuando dicha solución permita una mejor cuantía de pensión para el afiliado, se aplicaría el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que faltaba para obtener la pensión, contado al momento de entrar en vigencia el sistema, de modo que si faltaban más de diez años, se aplicaría el promedio de los últimos diez años de los salarios sobre los cuales se cotizó en dicho lapso, por aplicación de la regla general del artículo 21 de la Ley 100.

5. El régimen de transición pensional está también llamado a desaparecer, como corresponde a su carácter transitorio. El Acto Legislativo 1 de 2005 dispuso al efecto dos reglas. De conformidad con la regla general, dicho régimen “no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010”. La excepción se aplica a quienes tengan 750 semanas de cotización a la vigencia del acto legislativo, o su equivalente en tiempo de servicios, caso en el cual la vigencia del régimen de transición para esas personas se extiende hasta el año 2014. Tanto para la regla general como para la excepción, se debe respetar la causación de la pensión antes de las fechas indicadas.

6. En el contexto de estas normas y de estos criterios jurisprudenciales es dentro del cual debe entender el régimen pensional especial aplicable a la Contraloría General de la República. El mencionado régimen fue dispuesto en el Decreto 929 de 1976 en los siguientes términos:

“ART. 7º—Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

El régimen pensional dispuesto en las citadas normas tiene las siguientes características generales, en vigencia del sistema de seguridad social establecido a partir de la Ley 100 de 1993:

— En primer término, no es estrictamente un régimen pensional especial ni exceptuado, dado que la Ley 100 no lo contempló dentro de las excepciones generales del artículo 279, ni constituye un régimen especial que esté llamado a permanecer indefinidamente en el tiempo, pues la Contraloría General, desde la vigencia del Decreto 691 de 1991 que incorporó los servidores público al sistema general de pensiones, fue incluida dentro de las entidades incorporadas al sistema(5).

— En este orden de ideas, la vigencia del régimen pensional de la Contraloría solo tiene como fundamento el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, constituye un régimen que solo se puede aplicar a las personas que legalmente sean sujetas del mencionado régimen de transición.

— El régimen pensional especial de la Contraloría aplicable por transición, constituye una modalidad especial del régimen de transición general del sector público. En consecuencia, para los sujetos de dicho régimen en virtud del régimen de transición pensional, los requisitos de edad y tiempo de servicios para adquirir el derecho pensional son los previstos en la norma especial del Decreto 929 de 1976 (55 años de edad para los hombres y 50 para las mujeres y 20 años de servicios estatales, “de los cuales diez hayan sido por lo menos en la Contraloría”). Si la persona tiene menos de diez años de servicios a la entidad, no es sujeto de este régimen, pero sí puede serlo del régimen de transición pensional del sector público general (L. 33/85) si completó veinte años de servicios estatales, o puede ser sujeto del régimen de transición de la pensión de jubilación por aportes (L. 71/88) si completó el equivalente a veinte años de servicios sumando tiempo público y privado, con cotizaciones al Seguro Social.

— Con respecto al monto de la pensión del régimen de transición especial de la Contraloría, entendido conforme a la tradición jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, las normas del Decreto 929 de 1976 no dispusieron reglas expresas. Simplemente una de sus normas (art. 9º) excluyó los viáticos de la liquidación de las pensiones; y otra norma (art. 17) dispuso se remitió al Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, “en cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente decreto”. Con base en esos supuestos, la jurisprudencia de la sección, ha considerado que la base para liquidar las pensiones en aplicación del régimen de la Contraloría las enumeradas en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y en el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, en el entendido de que los factores allí enunciados no son taxativos(6).

— En este contexto, uno de los factores salariales aplicables a las pensiones del régimen de transición de la Contraloría es el denominado quinquenio, establecido normativamente en los siguientes términos (D. 929/76):

“ART. 23.—Los funcionarios de la Contraloría General de la República, tendrán derecho al pago de una bonificación especial de un mes de remuneración por cada período de cinco años cumplidos al servicio de la institución a partir de la vigencia de este decreto, durante el cual no se haya aplicado sanción disciplinaria, ni de ningún otro orden. El Contralor General de la República reglamentará la forma y cuantía de esta bonificación”.

— Debe aclararse que el quinquenio es factor salarial para los funcionarios vinculados antes del 1º de enero de 1992. Respecto a quienes se vinculen a partir de esa fecha, por expresa disposición legal (D. 48/93, art. 14), “el quinquenio no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”.

— Como puede observarse, de las normas transcritas, el quinquenio constituye una bonificación especial que se causa por cada cinco años cumplidos al servicio de la institución. Es razonable, en consecuencia, considerar que si el quinquenio se causa en el período a tomar en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de transición (es decir, durante el último semestre de vinculación laboral), su monto no puede tomarse completo como factor de liquidación de la pensión, sino que su monto debe dividirse inicialmente entre cinco, para obtener su incidencia en el ingreso de cada año, y luego nuevamente dividirse para calcular su incidencia en los ingresos del semestre a tomar en consideración. Tal es la postura que sostuvo la Sala en la citada sentencia de 2008, con ponencia del suscrito, y que luego fue variada para acoger el criterio de que dicha bonificación debía tomarse en su totalidad(7).

— De mi parte continúo discrepando de la citada interpretación de la Sala sobre el punto, en esencia porque ella origina una distorsión del promedio salarial que se toma como base para liquidar la pensión, que resulta contraria a la finalidad de cualquier régimen pensional (sea el de transición o el general), dado que la cuantía de la pensión debe tener correspondencia con los salarios devengados que le sirven de base a su liquidación. Incluir un beneficio como el quinquenio en forma completa equivale a estimar que la cifra que se paga se causó por un mes de trabajo y no por el equivalente a cinco años de servicios.

7. Con las consideraciones generales que aquí se han efectuado, debo señalar cuáles son mis discrepancias en esta materia con respecto a la posición adoptada por la Sección en la sentencia del 14 de septiembre de 2011 de la cual me aparto.

— En primer término, considero que constituye un importante avance el que hace la sentencia al estimar que la inclusión del quinquenio en la base salarial de la pensión de jubilación debe tener algún grado de proporcionalidad. Para la sentencia, se debe tomar el quinquenio y dividirlo por seis, de modo que esa sexta parte es la que se toma como factor salarial.

— En mi criterio, no obstante, esta forma de liquidación, si bien es un avance, todavía adolece del defecto que se señaló atrás, pues omite considerar que como su nombre lo indica, el quinquenio se origina en un período de cinco años, razón por la cual, debió considerarse el equivalente a un año, es decir, debió calcularse la quinta parte de su cuantía, para luego sí proceder a dividirlo por seis, y obtener así el factor a incluir en el promedio del último semestre.

— De otro lado, considero importante la precisión que hace la Sala con respecto a que, independientemente de si se han pagado los quinquenios causados, el que se toma como base para los efectos de la pensión no puede ser sino uno solo, es decir, el último que se causó, apreciación que, desde luego, comparto plenamente.

8. Finalmente, estimo que las consideraciones generales sobre el sistema general de pensiones y sobre los alcances del régimen de transición pensional que se han efectuado en este salvamento de voto deben ser tomadas en cuenta al decidir asuntos de un régimen de transición especial como en este caso el de la Contraloría. Sin duda, las generalizaciones sobre la vigencia plena de estos regímenes pueden hacer perder de vista que ellos están próximos a desaparecer definitivamente, conforme a las reglas constitucionales y legales que se han expuesto en este escrito y cada vez regirá con más amplitud el régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus reformas legales.

Gerardo Arenas Monsalve 

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 10 de abril de 1997, M.P. Javier Díaz Bueno. En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 28 de junio de 2000, M.P. Germán Valdés Sánchez.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 2002.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 6 de abril de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado 11001-03-25-000-2007-00054-00 (1095-07).

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 21 de septiembre de 2000, M.P. Nicolás Pájaro, reiterada por la misma corporación entre otras por las siguientes sentencias: de 21 de junio de 2007. M.P. Ana Margarita Olaya Forero (Exp. 0950-06) y de 25 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve (Exp. 0886-2009).

(5) Decreto 691 de 1994, artículo 1º “Incorporación de servidores públicos. Incorpórase al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos:... b) Los servidores públicos de... la Contraloría General de la República”.

(6) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de junio 19 de 2008, M.P. Gerardo Arenas Monsalve (Exp. 1228-07).

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de marzo 11 de 2010 (Exp. 0604-07).