Sentencia 2010-00037 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Rad.:. 20001 23 31 000 2010 00037 01 (2445-12)

Actor: Celso Domingo Zubiría Daza

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación

Apelación sentencia- autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS:« II. Consideraciones

Problema juridíco

El marco de juzgamiento de esta instancia lo constituye el recurso de alzada y se contrae a establecer si el Decreto 1463 de 3 de julio de 2009, suscrito por la Procuradora (E) General de la Nación, que declaró insubsistente el nombramiento del accionante en el cargo de Procurador 29 Judicial II de Familia de Valledupar, Código 3PJ, Grado EC, debe ser anulado por cuanto adolece de los vicios de falta de competencia del funcionario que lo expidió y desviación de poder, conforme al marco del recurso de alzada.

A fin de establecer la controversia planteada, la Sala inicialmente determinará la norma aplicable al caso concreto frente a las figuras del encargo, el permiso, las ausencias y vacancias laborales, las funciones del Procurador General de la Nación, así como del Viceprocurador General de la Nación, para luego, de conformidad con el marco de la alzada y el acervo probatorio obrante en el expediente, establecer si el acto censurado adolece de los vicios endilgados.

1. Cuestión previa.

Uno de los actos demandados se trata de la Resolución 176 de 5 de junio de 2009, en cuyo artículo 3º, encargó a la señora Martha Isabel Castañeda, Viceprocuradora General de la Nación, de las funciones de Procurador General de la Nación.

En primer lugar, frente a la naturaleza de éste acto, valga señalar que al contrario de lo señalado por la parte demandante, atendiendo a los efectos y la naturaleza del mismo, se advierte su referencia a una situación jurídica concreta, de carácter subjetivo o individual, que contiene un derecho individual y excluyente, que sólo era susceptible de ser demandado por el sujeto de la afectación jurídica o a través de su vinculación procesal, lo que no ocurrió en el sub lite.

Empero considera la Sala que es posible analizar el tema de la falta de competencia del funcionario que expidió el Decreto 1463 de 3 de julio de 2009(5), pues se trata de una causal autónoma de nulidad que busca afectar la legalidad del acto de insubsistencia y como tal, para ser abordada, deberán analizarse los términos en que la Resolución 176 de 5 de junio de 2009, afectó la asunción de funciones de la Viceprocuradora como Procuradora General de la Nación.

Partiendo de lo anterior, se atenderá a los tópicos fundamentales señalados en el recurso de apelación, que se refieren fundamentalmente a la inconformidad de la parte actora con el enfoque dado por el a quo a los cargos de falta de competencia del funcionario que expidió el acto demandado y de desvío de poder para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor.

2. Del marco jurídico aplicable al caso.

Previo a abordar el marco de alzada, debemos recordar el iter administrativo que nos indica que a través de la Resolución 161 de 27 de mayo de 2009, suscrito por el Procurador General de la Nación, se dispuso otorgar comisión especial al citado funcionario, bajo las siguientes consideraciones:

“El Procurador General de la Nación

en uso de la facultades constitucionales y legales y en especial de las conferidas en el artículo 105 del Decreto 262 de 2000, y

Considerando:

Que el Procurador General de la Nación Doctor Alejandro Ordoñez Maldonado visitará la Oficina de la Alta Comisionada para las Naciones Unidas para la Defensa de los Derechos Humanos, la Organización Internacional del Trabajo, OIT el Comité Internacional de la Cruz Roja, CICR, la Organización Mundial de la Salud – OMS y otros Organismos Internaciones (sic) a fin de darles a conocer y lograr el acompañamiento en el programa referente a la Promoción y Defensa de los Derechos Humanos, laborales, humanitarios y de la Salud de interés para la Procuraduría General de la Nación, la cual se llevará a cabo en Ginebra (Suiza) y Praga (República Checa), entre el 19 y el 30 de junio de 2009;

(…).

RESUELVE:

ART. 1º—Conceder comisión especial a las ciudades de Ginebra Suiza y Praga (República Checa), del 19 al 30 de junio de 2009, al Doctor Alejandro Ordoñez Maldonado, Procurador General de la Nación, visitará (sic) Organismos Internacionales con el fin de hacer conocer el programa referente a la Promoción y Defensa de los Derechos Humanos, laborales, humanitarios y de salud de interés para la entidad.

ART. 2º—Para todos los efectos legales el tiempo que dura la presente comisión se entenderá como de servicio activo, por lo tanto lo (sic) servidores recibirán en pesos colombianos sus asignaciones correspondientes a sueldos y prestaciones a que haya lugar.

PAR.—Tanto los viáticos como los pasajes serán cancelados con el presupuesto de la Procuraduría General de la Nación.

ART. 3º—Encárgase a la doctora Martha Isabel Castañeda Curvelo, Viceprocuradora General de la Nación de las funciones de Procurador General de la Nación durante el lapso que dure la presente comisión.”.( fl. 31, cdno. ppa.l).

Posteriormente, a través de la Resolución 176 de 5 de junio de 2009, suscrita por el Procurador General de la Nación, se dispuso lo siguiente:

“El Procurador General de la Nación

en uso de sus facultades constitucionales y legales y

Considerando:

Que el Procurador General de la Nación tiene derecho a permisos remunerados en un mes por causa justificada, hasta por cinco (5) días;

Que el doctor Alejandro Ordoñez Maldonado, Procurador General de la Nación, requiere disfrutar de permiso del 1, 2, 3, 6 y 7 de julio de 2009,

RESUELVE:

ART. 1º—Concédese permiso al Procurador General de la Nación, doctor Alejandro Ordoñez Maldonado, del 1, 2, 3, 6 y 7 de julio de 2009, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del presente acto.

ART. 2º—Encárgase de las funciones de Procurador General de la Nación a la doctora Martha Isabel Castañeda Curvelo, Viceprocuradora General de la Nación, durante el lapso advertido en el artículo anterior.

“. 

Luego, mediante la Resolución 1463 de 3 de julio de 2009, proferida por Martha Isabel Castañeda, Procuradora General de la Nación encargada, se dispuso, declarar insubsistente el nombramiento de Celso Domingo Zubiría Daza, del cargo de Procurador 29 Judicial II de Familia de Valledupar, Código 3PJ, Grado EC. (fl. 17, cdno. ppal.).

La discusión acerca de la incompetencia, se centra en que según el actor, la funcionaria que emitió el decreto de insubsistencia actuó usurpando las funciones de Procurador General de la Nación, previstas en el artículo 278 de la Constitución, pues en su sentir, no era viable jurídicamente que se produjera la figura jurídica del encargo, al no existir vacancia del cargo. Que lo que ocurrió se trató de una delegación de funciones.

Es de resaltar, que frente a este cargo, en la demanda se indicó la violación de la Constitución Política en sus artículos 6º, 121, 122, 123, 209, 277 y el numeral 6º del artículo 278 de la Constitución Política; del Decreto 262 de 2000, artículos 7º, numeral 5º y parágrafo y los artículos 17 numeral 2º, 89, 91, 92, 93, 94, 132 inciso 4º; artículo 11 de la Ley 489 de 1998; del Decreto 1950 de 1973, los artículos 23, 34, 47, 58 y 59 y el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Posteriormente, en el recurso de apelación, el apoderado del actor, consideró que debe atenderse a lo señalado en el Decreto 1660 de 1978(6), artículo 106, en tanto que el mismo se encuentra vigente, no fue derogado por la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia y es aplicable a los funcionarios del Ministerio Público en virtud de lo señalado en el artículo 1º y respecto del que destacó, que los permisos no dan lugar a encargo. Que tampoco el Decreto 262 de 2000 revocó el artículo 106 del Decreto 1660 de 1978. Añadió además, que si bien la Procuraduría General de la Nación se rige por una normativa especial que regula las situaciones administrativas señaladas, no deben desconocerse los principios rectores de las figuras del encargo y del permiso que se encuentran en el ordenamiento jurídico.

Sobre el tema, considera la Sala pertinente recordar que el artículo 137 del Decreto 1 de 1984, al describir el contenido de la demanda, señala que además de la designación de las partes, las pretensiones, los hechos que le sirven de sustento, los fundamentos de derecho, las pruebas, la estimación razonada de la cuantía cuando sea necesaria para determinar la competencia, la demanda que tiene por objeto el estudio de legalidad de un acto administrativo, debe contener el acápite en el que se señalen las normas violadas y se explique el concepto de su violación.

Este último requisito es consecuencia del carácter de rogada de la justicia contenciosa, que le impide al juez realizar un estudio de legalidad con normas no invocadas en la demanda, pues las expresiones “fundamentos de derechos que se invocan como vulnerados” y “concepto de violación”, constituyen el marco dentro del cual puede y debe moverse el juez administrativo para desatar la controversia. Por esto, debe darse al juez este marco jurídico y conceptual, para evitar que la decisión que profiriera sea inhibitoria, en cuanto como ya se dijo, no está facultado para escoger dentro de un conjunto normativo los preceptos que considere desconocidos o vulnerados por la decisión administrativa cuya legalidad se debate.

A contrario sensu, cuando en la demanda a pesar de no cumplirse con este rigorismo se le dan al juez suficientes elementos normativos y fácticos de cuyo estudio integral se puede inferir el marco de la censura, resulta obligatorio el estudio de fondo.

En atención al carácter de “justicia rogada” que tiene la justicia administrativa, el juez no puede realizar el estudio de legalidad con normas no invocadas en la demanda, pues la expresión tanto de los fundamentos de derecho que se invocan como vulnerados, así como el concepto de la violación, constituyen el marco dentro del cual puede moverse el juez administrativo.

Así lo ha señalado en reiterada jurisprudencia esta corporación. En distintos fallos se ha dicho:

“Esta jurisdicción es por esencia rogada. Ello significa que es el accionante, en el señalamiento que hace de las disposiciones transgredidas con los actos administrativos que acusa, quien determina el marco de juzgamiento. No le está permitido al juez administrativo confrontar el acto impugnado con normas no invocadas en la demanda ni atender a conceptos de violación diferentes a los expuestos en el libelo En otros términos, al juzgador solo le es dado analizar el acto enjuiciado a la luz de las disposiciones que se indican como violadas y por los motivos planteados en el escrito introductorio”(7).

En estos términos no es posible que el juzgador pueda resolver sobre temas que no le han sido oportunamente puestos a su consideración, porque siendo la jurisdicción administrativa una jurisdicción rogada el juez administrativo debe concretarse a los motivos de violación alegados por el demandante y a las normas que él mismo haya señalado como infringidas.

Igual apreciación cabe cuando en el curso del debate judicial se proponen nuevos argumentos jurídicos para la resolución de la controversia, ajenos a las indicaciones señaladas en el libelo demandatorio, por cuanto además de infringirse el mencionado principio, se corre el riesgo de atentar contra el derecho al debido proceso de la parte demandada a quien se le ha puesto de presente una controversia en sede administrativa y judicial, por lo que no se puede en etapas ulteriores, como en el recurso de apelación o en los alegatos segunda instancia, variar el marco de juzgamiento de los actos que se consideran afectados de nulidad.

Para este caso, el apoderado del actor acude en el recurso de apelación al Decreto 1660 de 1978, artículo 106, para señalar que es aplicable el caso, norma a la que de ninguna manera se aludió en el libelo demandatorio.

Al respecto, dirá la Sala que éste se trata de un nuevo fundamento jurídico sobre el que en principio no sería viable referirse en ésta instancia atendiendo a los presupuestos ya indicados, empero, se hará alusión a éste, únicamente de manera pedagógica y por cuanto parte de la litis se concentra en desentrañar la norma aplicable al tema de las situaciones administrativas y sus efectos, al interior de la Procuraduría General de la Nación.

Aclarado lo anterior, en primer lugar, debe indicarse que las normas que regulan la figura del encargo y otras situaciones administrativas se encuentran recogidas a través del ordenamiento jurídico que regula la función pública e incluye algunas que precisan la situación de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación contenidos en el Decreto Ley 262 de 2000, sin que ello obste para que las señaladas en el ordenamiento general no se apliquen con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige a los servidores públicos de las carreras especiales, como es el caso de la entidad accionada, como precisamente lo indica el numeral 2º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004.

En este contexto, para dilucidar el marco de la alzada es conveniente, verificar el marco normativo que regula la situación a efectos de confirmar sus consecuencias frente al tema de la competencia. Analizaremos entonces los temas del encargo, la vacancia, la ausencia y el permiso, tanto en las normas del marco general de la función pública como en el Decreto 262 de 2000(8), para identificar la norma aplicable al caso.

En primer lugar, debe recordarse que el encargo tiene un doble carácter. El primero referido a la provisión de empleos y el segundo como situación administrativa (D. 2400/1968, art. 18). El artículo 23 del Decreto-Ley 2400 de 1968, regula esta figura así:

“ART. 23.—Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular.

Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en casos de vacante definitiva hasta por el plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales”.

A su turno, el artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, dispuso sobre el tema:

ART. 34.—Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo”.

En igual sentido, el mismo Decreto 1950, en su artículo 24, consagra que el movimiento del personal en servicio se puede hacer por traslado, encargo y ascenso. El empleado encargado tiene derecho a recibir el sueldo correspondiente al empleo para el cual ha sido encargado; sin embargo, en el caso de vacancia temporal, la remuneración se hará de forma antedicha, siempre que no sea percibida por el titular del empleo objeto de encargo(9).

Este decreto, frente a la figura de la vacancia la clasifica como definitiva y temporal de la siguiente manera:

Capítulo V

De la vacancia de los empleos

ART. 22.—Para efecto de su provisión se considera que un empleo está vacante definitivamente:

1. Por renuncia regularmente aceptada.

2. Por declaratoria de insubsistencia.

3. Por destitución.

4. Por revocatoria del nombramiento.

5. Por invalidez absoluta del empleado que lo desempeña.

6. Por retiro del servicio civil con pensión de jubilación o de vejez.

7. Por traslado o ascenso.

8. Por declaratoria de nulidad del nombramiento.

9. Por mandato de la ley.

10. Por declaratoria de vacante en los casos de abandono del cargo, y

11. Por muerte del empleado”.

“ART. 23.—Para los mismos efectos se produce vacancia temporal cuando quien lo desempeña se encuentra:

1. En vacaciones.

2. En licencia.

3. En comisión, salvo en la de servicio.

4. Prestando servicio militar.

5. Cuando se encarga al empleado de otro empleo desligándolo de las funciones que ejerce, y

6. En los casos de suspensión en el ejercicio del cargo.” Se resalta.

En vista de lo anterior, puede definirse, el encargo como la designación que hace el titular que tiene dicha función administrativa de manera temporal a un empleado para que asuma total o parcialmente las funciones propias de un empleo diferente a aquél para el cual fue nombrado, con la posibilidad de continuar con las propias del empleo titular, ya sea por ausencia o vacancia temporal o definitiva. Nótese que en el Decreto 2400 de 1968 no se hablaba de vacancia sino de ausencia. Sólo hasta el Decreto 1950 de 1973, se asumió el término vacancia.

Ahora bien, cuando se trate de vacancia temporal, el encargo se confiere transitoriamente, por su tiempo de duración.

Interesa al caso citar el Decreto Ley 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación (…); se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, que respecto a la figura del encargo consagró en su artículo 89:

“ART. 89.—Encargo en empleos de libre nombramiento y remoción. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un servidor de la Procuraduría de libre nombramiento y remoción para asumir, total o parcialmente, desvinculándose o no de las propias de su empleo, las funciones de otro empleo por ausencia temporal o definitiva de su titular.

Cuando se trata de ausencia temporal, el encargado sólo podrá desempeñar las funciones del empleo que asume, durante el término de aquella.

Cuando se trate de ausencia definitiva, el encargado podrá desempeñar las funciones del empleo que asuma mientras se nombra el titular del empleo, término que no podrá exceder de seis meses.

Al vencimiento del encargo, quien venía ejerciendo las funciones encargadas cesará automáticamente en su desempeño y continuará cumpliendo las funciones propias del empleo del cual es titular.

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular.

El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el sueldo señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.” Se resalta.

De esta premisa normativa podemos vislumbrar que para el caso de la Procuraduría General de la Nación la figura del encargo no sólo se produce en caso de vacancia en el cargo, como parece creerlo el accionante, pues como reza la norma, éste sólo se produce en caso de ausencia temporal y definitiva del titular, sin que sea dable que donde no haya distinguido el legislador, lo haga el juzgador.

En estos términos, atendiendo a que la declaratoria de insubsistencia del actor, proferida por la Procuradora General de la Nación encargada, se produjo mientras el titular del cargo se encontraba en permiso, de acuerdo a la Resolución 176 de 5 de junio de 2009, corresponde verificar las implicaciones normativas de dicha figura frente a la discusión.

Para el caso de la Procuraduría General de la Nación, el capítulo IV del Decreto 262 de 2000, precisa las situaciones administrativas laborales como las diversas relaciones laborales que surgen entre los servidores públicos de la Procuraduría General y esta entidad, sea que se encuentren en servicio activo o que estén separados temporalmente de él, como quedó previsto en el artículo 92:

“ART. 92.—Clases de situaciones administrativas laborales. Los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación pueden encontrarse en una de las siguientes situaciones administrativas laborales:

1. Servicio activo:

1.1. En ejercicio del empleo

1.2. En comisión de servicio

1.3. En comisión de estudios

1.4. En comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción

1.5. En comisión especial

1.6. En comisión por invitación de gobierno extranjero

2. Separados temporalmente del servicio:

2.1. En licencia ordinaria

2.2. En licencia por enfermedad, riesgos profesionales y maternidad

2.3. En licencia remunerada para participar en eventos deportivos

2.4. Por permiso

2.5. En vacaciones

2.6. Por prestación del servicio militar o social obligatorio

2.7. Por suspensión”. Se resalta.

En el sub lite, el Procurador General de la Nación, luego de salir del país en comisión especial(10) cuyo objetivo consistió en visitar organismos internacionales con el fin de “hacer conocer el programa referente a la Promoción y Defensa de los Derechos Humanos, laborales, humanitarios y de salud de interés para la entidad.”, se concedió permiso remunerado por los días 1, 2, 3, 6 y 7 de julio de 2009, mediante Resolución 176 de 2009.

Esta situación administrativa en el Decreto 2400 de 1968 estaba contenida en el artículo 21, que indicó que los empleados, cuando mediara justa causa, podían obtener permiso con goce de sueldo hasta por tres (3) días. En términos similares el Decreto 1950 de 1973 en su artículo 74(11) se refirió a tal figura.

Ahora bien, el actor hizo referencia normativa a regímenes tales como el de la Fiscalía General de la Nación, contenido en la Resolución 1501 de 19 de abril de 2001, el de la Rama Judicial en relación la Ley 270 de 1996, la carrera docente contenido en el Decreto 1278 de 2002 y el régimen aplicado al Presidente de la República; lo anterior, para destacar que los permisos no generan vacancia del empleo ni encargo. Que además, como el Ministerio Publico hace parte de la Rama Judicial debe aplicarse el Decreto 1660 de 1978, que no perdió vigencia frente a la Ley 270 de 1996.

Considera la Sala pertinente recordar que el Decreto 250 de 1970, norma que en efecto, constituyó el anterior Estatuto de la Carrera Judicial y del Ministerio Público, frente a los permisos dispuso:

“ART. 26.—Los funcionarios y empleados tienen derecho a permisos remunerados en un mes, por causa justificada así: los magistrados en general y los fiscales del Consejo de Estado y de los distintos tribunales, hasta por cinco días; los Jueces, los fiscales de juzgado y los empleados, hasta por tres días.

Tales permisos serán concedidos por el Presidente de la corporación a que pertenezca el magistrado o de que dependa el empleado; por el Procurador General o del Distrito, según el caso, para los fiscales; por el presidente del tribunal o la primera autoridad política del lugar para los jueces y por el correspondiente superior para los demás empleados”.

A través del mencionado Decreto 1660 de 1978, se reglamentaron parcialmente “las leyes 15 y 20 de 1972, los decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1978 y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las direcciones de instrucción criminal.” Sobre los permisos indicó la norma:

ART. 102.—Los funcionarios y empleados tienen derecho a permisos remunerados en un (1) mes, por causa justificada, así: Los magistrados, consejeros de estado, fiscales del Consejo de Estado y del Tribunal, Procurador General de la Nación, Viceprocurador, Procurador Auxiliar, Secretario General, Procuradores Delegados, Agrarios y Regionales, y Directores de Instrucción Criminal, hasta por cinco (5) días calendario; los demás funcionarios y empleados, hasta por tres (3) días calendario.

}.

En ningún caso el derecho a estos permisos es acumulable”.

“ART. 106.—Los permisos no darán lugar a encargo”.

Ahora bien, con posterioridad, para satisfacer el querer del constituyente de 1991, se expidieron regímenes especiales de administración de personal entre los que se encuent ran los aplicables a los servidores de la Rama Judicial del poder público, como es la Ley 270 de 1996 y, para el Ministerio Público, contenido en la Ley 201 de 1995, “Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones”.

Esta última norma sobre los permisos señaló:

“ART. 186.—Permisos. Los servidores de la Procuraduría General de la Nación tienen derecho a permisos remunerados en un mes por causa justificada así:

El Procurador General de la Nación, Viceprocurador General, procuradores delegados, Procurador Auxiliar, Secretario General, Procuradores Departamentales, Agrarios y Judiciales, hasta por cinco (5) días; los demás empleados, hasta por tres (3) días.

Si un servidor ha disfrutado de sus tres (3) días de permiso y se presenta un hecho por calamidad, doméstica o contrae nupcias, tendrá derecho a tres (3) días más, por lo cual deberá aportar la prueba pertinente dentro de los diez (10) días siguientes”.

En ningún aparte normativo de la Ley 201 de 1995, norma aplicable al Ministerio Público, se indicó que los permisos no podían dar lugar a encargo, como si sucedió en regímenes tales como los citados por el actor, como los contenidos en la Resolución 1501 de 19 de abril de 2005(12), la Ley 270 de 1996(13) y el Decreto Ley 1278 de 2002(14).

No obstante, como se dijo, tampoco, las previsiones contenidas en el régimen general de la función pública, nada dijeron frente a que dicha figura no podía generar el encargo.

Debe indicarse, además, con la expedición del Decreto Ley 262 de 2000, a través de su artículo 262, se dispuso la derogatoria de las normas que le fuesen contrarias, en especial, la Ley 201 de 1995, salvo los artículos 171, 172, 192, 193, 194, 196, 197, 198 y las disposiciones de dicha ley relacionadas con la Defensoría del Pueblo.

Si bien, la Ley 270 de 1996, estableció que hasta tanto se expidiera la ley ordinaria que regulara la carrera judicial y estableciera el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales continuarían vigentes, “en lo pertinente el Decreto - ley 052 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978, siempre que sus (las) disposiciones (que) no sean contrarias a la Constitución Política y a la presente ley”, no obstante, la Ley 201 de 1995, no consagró la aplicación de las previsiones del Decreto 1660 de 1991, a los funcionarios y empleados del Ministerio Público.

De acuerdo a lo anterior, es dable concluir que, a partir de la expedición de la Ley 201 de 2005, norma que reguló entre otros temas y de manera particular las situaciones administrativas para los funcionarios y empleados de la Procuraduría General de la Nación, es aplicable a los mismos su régimen especial frente a este tema, pues se reitera, la aplicación de las normas del régimen general puede hacerse pero con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige a los servidores públicos de las carreras especiales, como es el caso de la entidad accionada, como precisamente lo indica el numeral 2º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004.

Por ello, si las disposiciones frente al tema de la Procuraduría General de la Nación regularon íntegramente el tema y no indicaron que el permiso no podía generar encargo, ni tampoco lo hicieron las normas generales de la función pública, no puede entenderse que deban aplicarse normas especiales para otras entidades del Estado, precisamente para acudir a la búsqueda de aplicación de “Principios rectores”, como mal entiende el apelante.

En esta línea argumentativa se concluye que la norma aplicable al caso es el Decreto 262 de 2000, que dispone en su artículo 132:

“ART. 132.—Permisos. Los servidores de la Procuraduría General tendrán derecho a permisos remunerados en un mes, por causa justificada, siempre y cuando no se soliciten los últimos días de un mes acumulados a los primeros del mes siguiente, así:

El Procurador General, el Viceprocurador General, los procuradores delegados, los procuradores auxiliares, el secretario general hasta por cinco (5) días, los demás empleados, hasta por tres (3) días.

Si un servidor ha disfrutado de permiso, y le sobreviene una calamidad doméstica, tendrá derecho a tres (3) días más, para lo cual deberá aportar la prueba pertinente dentro de los diez (10) días siguientes.

Los permisos no generan vacancia del empleo.” Se resalta

Esta figura, está regulada en el mencionado capítulo VI, como una situación administrativa que suponía para el Procurador General de la Nación encontrarse separado temporalmente del servicio, que según voces del artículo 109(15) de la misma norma implica para los servidores no ejercer las funciones del empleo del cual han tomado posesión.

Ahora bien, verifiquemos cual es la regulación que el Decreto 262 de 2000 aplica a las figuras de ausencia y vacancia del cargo.

Frente a la ausencia, señala en el artículo 17, que corresponde al Viceprocurador General de la Nación: “Asumir las funciones del Procurador General en sus ausencias temporales o en las absolutas mientras se posesiona el nuevo titular.”. También se habla de ella frente a la figura del encargo para los cargos de libre nombramiento y remoción —artículo 87(16)—, la ausencia por calamidad doméstica —art. 134(17)—, en el artículo 239 frente a la figura de la comisión de carrera y el reemplazo de los suplentes en caso de ausencia temporal y definitiva(18).

Ahora frente a la vacancia el artículo 82, inciso primero, retoma el término para referirse a las clases de nombramientos y, señalar que “Igualmente, se hará nombramiento en provisionalidad para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción temporalmente vacantes, mientras duren las situaciones administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo.”; luego, se refiere a la vacancia en el artículo 87, inciso primero, frente al traslado definitivo para suplir una vacancia definitiva(19); en el artículo 132 inciso 4º para indicar que los permisos no generan vacancia del empleo; en el artículo 138, para referirse a los días de vacancia; en el artículo 158 frente al retiro del servicio, numeral 7º, para decir que se produce vacancia por el abandono del empleo, en concordancia con los artículos 166 y 167 que regulan dicha figura; en los artículos 174 y 175 para la vacancia del cargo por muerte y en la declaración en caso de muerte violenta; en el artículo 184 de cara a la provisión de empleos de carrera en caso de vacancia definitiva y, en el artículo 185 que regula el encargo para vacancia definitiva en un empleo de carrera(20).

Es importante precisar que los artículos 187 y 188(21) se refieren a la provisión de los empleos por vacancia temporal y la duración del encargo y el nombramiento provisional, ambos referidos a las vacancias temporal y definitiva.

También, la previsión contenida en el artículo 187, transcrito en la correspondiente nota de pie de página, se refiere a la provisión de los empleos por vacancia temporal asimilando dicha figura a aquella situación administrativa que implique separación temporal del cargo, que como vimos son aquellas contempladas en el artículo 92(22). No obstante la misma sólo aplica para el caso de los cargos de carrera administrativa, situación diversa a la actual, atendiendo a que el cargo del Procurador General de la Nación, se trata de aquellos de periodo fijo, como lo señala el numeral 3º del artículo 182.

Empero, el artículo 89 arriba reseñado, dispone que hay encargo cuando se designa temporalmente a un servidor de la Procuraduría de libre nombramiento y remoción para asumir, total o parcialmente, desvinculándose o no de las propias de su empleo, las funciones de otro empleo por ausencia temporal o definitiva de su titular.

De acuerdo a lo anterior, en efecto se tiene que si el Procurador General de la Nación, funcionario de periodo fijo, como supremo director del Ministerio Público, a quien según voces del artículo 277.2 de la Constitución Política. le corresponde proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, le fue concedido un permiso, figura que le separa temporalmente del servicio y que implica el no ejercicio de sus funciones, es apenas obvio que se produjo una ausencia temporal, que impide para el mismo funcionario continuar en el normal desarrollo de todas y cada una de las obligaciones que le impone el ordenamiento.

Tal circunstancia por sí misma no puede interrumpir el normal desarrollo de la entidad, situación para la que el artículo 17 del Decreto 262 de 2000 ha dispuesto en su numeral 2º una previsión cardinal de carácter eminentemente tutelar, que dispone que corresponde al Viceprocurador General de la Nación “Asumir las funciones del Procurador General en sus ausencias temporales o en las absolutas mientras se posesiona el nuevo titular”.

Nótese que la norma únicamente diferencia entre ausencias temporales y definitivas, éstas últimas en las que el Viceprocurador debe continuar en el desarrollo de las funciones de Procurador General de la Nación hasta que se efectúe la posesión del nuevo titular. Si la ausencia es temporal, consecuencia apenas lógica es que no existirá la posesión de un nuevo titular, contrario a la tesis que plantea el apelante.

Se desprende entonces que para nuestro caso, se configuraron las siguientes situaciones que hacen pasible la figura del encargo:

El Viceprocurador General de la Nación se trata de un empleado de libre nombramiento y remoción, según voces del artículo 182.

La norma no exige que el cargo cuyas funciones se asumen a través del encargo, deba ser igualmente de libre nombramiento y remoción, por lo que es perfectamente viable que se pueda encargar las funciones de Procurador General de la Nación, que es un cargo de periodo fijo.

El encargo fue temporal, es decir, durante el término que duró el permiso concedido al Procurador General de la Nación.

El permiso no genera vacancia en el cargo pero si involucra la separación temporal del mismo, lo que implica el no ejercicio de las funciones y la consiguiente ausencia temporal.

La norma, —art. 89—, dispone, que se produce el encargo por ausencia temporal o definitiva de su titular, situación que se correlaciona con la previsión señalada en el artículo 17.2, cuya configuración es apenas evidente para nuestro caso, ante la ausencia del Procurador General de la Nación, sin que sea necesario que exista vacancia definitiva, simplemente porque así no lo exigió la norma.

No puede aplicarse al caso la norma señalada para el encargo en empleos de carrera – Art. 187-, precisamente al no darse ese supuesto fáctico en el sub lite. Al contrario la norma aplicable, como se dijo es el artículo 89.

El artículo 17.2 del Decreto 262 de 2000, no excluyó para el Viceprocurador General de la Nación, ninguna de las funciones a asumir, en caso de ausencia temporal o definitiva del Procurador General de la Nación, como se analizará en seguida.

Se recoge de lo expuesto, que el encargo además de constituir una modalidad de provisión temporal de empleos, es una situación administrativa que permite el ejercicio de funciones públicas en forma parcial o total, es decir, el encargado puede asumir todas o algunas de las tareas propias del cargo, por ausencia o vacancia definitiva o temporal de su titular.

El empleado encargado tiene derecho a percibir la remuneración asignada al nuevo cargo que ejerce, con la salvedad de que en el encargo se exige como presupuesto que el titular del cargo no lo haya percibido(23). La anterior precisión tiene sustento en el contenido de los artículos 122 y 128 superiores, en cuanto señalan el primero, que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y que para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente; y el segundo, que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

A esta conclusión se llega analizando sistemáticamente tanto las normas de la función pública, decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, como el Decreto 262 de 2000, norma especial para la Procuraduría General de la Nación, que además de describir las situaciones administrativas en que puede encontrarse un funcionario de la entidad, incluye para nuestro caso la regulación completa de la situación.

Finalmente valga indicar, que en el caso que se analiza, la Viceprocuradora General de la Nación asumió en encargo temporal, las funciones de Procurador General de la Nación, para efectos del permiso señalado en la Resolución 176 de 2009, situación que generó la separación temporal del servicio y con ello el no ejercicio de las funciones del cargo; así es evidente que, no era viable posesionar a la Viceprocuradora para el ejercicio de tales funciones, como lo disponen los artículos 46 a 53 del Decreto 1950 de 1973, pues no hubo la ausencia definitiva del servicio, en el cargo de Procurador General de la Nación.

Ahora bien, frente al argumento de apelación según el cual radica de manera exclusiva en el Procurador General de la Nación la función de nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia atendiendo a lo señalado en el numeral 6º, artículo 278 de la Constitución Política, valga recordar que el Ministerio Público, que cuenta con el Procurador General de la Nación como su Supremo Director, de conformidad con lo señalado en el artículo 275 de la Carta Política, tiene tres funciones básicas en el orden constitucional vigente, como son, la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas(24).

Frente a las funciones particulares del Procurador General de la Nación, el artículo 277 constitucional, establece aquellas funciones que el Procurador realiza por sí mismo, o por medio de sus delegados y agentes. Por su parte, el artículo 278, prevé aquellas funciones que él realiza directamente, como son:

1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.

2. Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios sometidos a fuero especial.

3. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.

4. Exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las autoridades competentes.

5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad.

6. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia.

Como se aprecia, frente a la primera de las disposiciones normativas, artículo 277, impone que el desarrollo de las funciones allí contenidas, sean realizadas por el mismo Procurador General de la Nación, o por medio de sus delegados y agentes, norma frente a la cual existen numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional que pueden traerse a colación como los efectuados en las sentencias C-399/95, C-743/98, C-245/95, C- 230/04, C-611/94, C-429/01, C-230/04 y T-350/11.

Empero, en cuanto a las funciones descritas en el artículo 278, particularmente el numeral 6º, perentoriamente dispone que el Procurador General de la Nación tiene la facultad de "nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios de su dependencia", norma que dispone el ejercicio de dicha facultad de manera directa, imponiendo restricciones a la figura de la delegación.

Para este caso, de acuerdo al análisis efectuado en precedencia, la figura desarrollada a través de la Resolución No. 176 de 2009 se trató de un encargo y no de una delegación de funciones, que debe, por supuesto analizarse en concomitancia con artículo 17, numeral 2º, del Decreto 262 de 2000, norma vigente y aplicable al caso, que señala que corresponde a la Viceprocuraduría General de la Nación asumir las funciones del Procurador General de la Nación en sus ausencias temporales y definitivas, mientras se posesiona el nuevo titular.

Por ello, en tanto que como ha quedado ampliamente analizado, al producirse una ausencia temporal del Procurador, por permiso a él concedido, era válido que la Viceprocuradora asumiera las funciones de las cuales se desprendió el titular, atendiendo esencialmente al carácter previsivo de la norma, que propende por el normal desenvolvimiento de la entidad de cara a las ausencias de su titular, en atención a que la misma norma no impuso ninguna restricción frente a las funciones a asumir(25).

Aceptar la tesis del actor, haría inviable la aplicación de la previsión contenida en el artículo 6º del Decreto 262 de 2000, que señala que en casode falta absoluta del Procurador General de la Nación, se procederá a nueva elección y, que mientras se realiza ésta y la posesión, el Viceprocurador ejercerá como Procurador General de la Nación. De igual manera, tampoco permitiría que el Viceprocurador reemplazara al Procurador General en caso de impedimentos (D. 262/2000, art. 17.3) aún en tratándose de rendir concepto en los procesos de constitucionalidad, función también contemplada en el numeral 5º del artículo 278 constitucional.

3. Del cargo de desviación de poder.

La decisión del a quo frente a ésta causal de anulación se refirió a que debió allegarse prueba del rendimiento laboral del empleado entrante que permitiese establecer de forma fehaciente que con la salida del actor se causó una desmejora en la prestación del servicio. Que le asiste razón a la parte demandada en el sentido que con la declaratoria de insubsistencia del actor no se configuró la desviación de poder por desmejora en el servicio y que esto obedeciera a la arbitrariedad intencional de la administración con fines personales, para favorecer a terceros o con influencia de un causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, en abuso de sus poderes para fines diferentes de aquellos que le fueron conferidos por la ley.

Recordemos que la apelación se refiere a que se desconoció el acervo probatorio allegado, que demostró que la desviación de poder se dio por causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos y que éste se debió a fines personales, no obedeció a necesidades del servicio ni a su mejoramiento, por lo que no es del caso comparar las hojas de vida de dos personas, ni aportar prueba de rendimiento del entrante y del saliente funcionario en tanto que a él no lo reemplazó ningún servidor público nuevo. Que la insubsistencia del actor estuvo orientada a satisfacer el capricho y ego personal de la Viceprocuradora General de la Nación, con el nombramiento como procuradores a sus más cercanos amigos que tuvieren respaldo político y, que por eso se efectuaron las insubsistencias y que en muchos casos se encargó a alguien del empleo y éste también era declarado insubsistente antes de que asumiera el empleo. Que no se buscó dejar a los mejores sino cumplir compromisos con los electores del titular.

Previamente a analizar el vicio en el que insiste el recurrente, debe precisarse la naturaleza del cargo que desempeñaba el actor, a la luz de las disposiciones vigentes al momento del retiro, sin entrar a profundizar sobre el tema, en tanto que no es objeto del recurso de apelación.

Atendiendo a la naturaleza del cargo desempeñado, al momento del nombramiento(26) y la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor(27), el cargo de Procurador Judicial se consideraba de libre nombramiento y remoción, conforme a la clasificación señalada en el Decreto 262 de 2000, artículo 182, previo a la declaratoria de inexequibilidad introducida por la Corte Constitucional en Sentencia C-101 de 2013, con ponencia del magistrado Dr. Mauricio González Cuervo(28), como se dejó señalado en sentencia de ésta Subsección, de 17 de abril de 2013, dentro del proceso radicado con el número interno 2663-11.

Ahora bien, en lo que atañe a esta controversia, debe recordarse que es el artículo 158 del Decreto Ley 262 de 2000 el que establece el retiro definitivo de los servidores de la Procuraduría General de la Nación mediante la insubsistencia discrecional del nombramiento.

A su vez, el artículo 165 ibídem, definió el acto de insubsistencia como aquella decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional para remover a un servidor de la entidad que esté ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción y, contra el cual no procede recurso alguno.

De lo anterior se observa que el nominador podía dejar sin efectos el nombramiento realizado en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin necesidad de motivar el acto de desvinculación, en cuanto se presume que fue expedido en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público.

Así las cosas, la Sala reitera que:

“…el acto de retiro del servicio de un empleado de libre nombramiento y remoción, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonada no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera(29)”.

Empero, se recuerda que tal presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso, que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que llevaron al nominador a declarar la insubsistencia del nombramiento.

Así pues, las afirmaciones que se hagan en la sustentación de este cargo deben cumplir con la carga de la prueba que corresponde, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(30), aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Decreto 1 de 1984 y es por ello que, a la parte actora le concierne aportar las pruebas que lleven al juez a la certeza de que los motivos o fines que tuvo la administración son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad.

Para desvirtuar lo anterior, el apelante insiste en que en el presente caso se evidencia el vicio de desviación solo al advertir la hoja de vida del actor, que demuestra su alta capacitación y desempeño laboral. Además por cuanto la Procuradora General de la Nación encargada actuó movida por intereses personales y con fines clientelistas que la llevaron a nombrar a sus amigos más cercanos o a quienes gozaban de respaldo político.

En primer lugar, en cuanto a la desviación de poder resulta pertinente anotar que se trata del vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que el objeto perseguido por el mismo, configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico; de manera pues, que este vicio se reconoce, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas que debe someterse.

En cuanto a la configuración de ésta causal de nulidad, en primer lugar se dijo que el acto de insubsistencia no obedeció a razones del servicio ni a mejoramiento del mismo, afirmación que se pretendió probar con la hoja de vida del actor, de la que se aprecia que laboró en la institución desde el 1º de junio de 2005 hasta su retiro efectivo el 12 de julio de 2009(31) y que se trata de un abogado especializado en derecho comercial(32), que previo a su ingreso a la entidad se desempeñó como Juez 1º Civil Municipal y Juez 2º Civil del Circuito de Valledupar(33).

El material probatorio allegado da cuenta de la trayectoria laboral, profesional y académica del señor Zubiría Daza, sin embargo, esta Sección ha afirmado en numerosas oportunidades que las cualidades laborales y personales de un funcionario, por sí solas no otorgan inamovilidad en el empleo ni coartan la facultad discrecional, más aún entratándose de cargos de libre nombramiento y remoción.

Valga señalar que es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, el buen desempeño del actor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo.

No se alegó ni demostró que la hoja de vida del reemplazo no reuniera los requisitos para el ejercicio del cargo, o que a pesar de llenarlos se produjera la manifiesta desmejora en la prestación del servicio, situación que por ende no verifica el vicio endilgado.

En cuanto a los móviles personales y políticos alegados, no se allegó ninguna prueba que confirmara tal anomalía de la voluntad de la administración. Las afirmaciones del actor en sí mismas no demuestran el vicio que se quiere reprochar al acto enjuiciado, quedando en el rango de las conjeturas y de la percepción personal, sin que se diluya la presunción de legalidad que gravita sobre el acto demandado.

Sólo se allegaron copias de otros decretos de remoción de funcionarios de la Procuraduría General de la Nación en el mismo periodo y apartes de notas periodísticas, algunas de 2012, periodo posterior a la ocurrencia de los hechos, documentos de los que no puede extractarse que tales movimientos de personal se produjeran con el fin de nombrar amigos de la Procuradora General de la Nación encargada o que contaran con respaldo político.

Así las cosas, se concluye que en el sub lite el acto de remoción acusado fue simplemente el resultado del ejercicio de las facultades que ostentaba el nominador, por lo que al no haberse logrado desvirtuar su legalidad, la Sala confirmará la sentencia del a quo por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia, la sentenciade14de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda instaurada por CELSO DOMINGO ZUBIRÍA DAZA contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(5) Proferido por la Procuradora General de la Nación (E) que declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Procuradora 29 Judicial II de Familia de Valledupar, Código 3 PJ, Grado EC, que desempeñaba el actor.

(6) “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal.”

(7) Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 8051. C.P. Joaquín Barreto Ruíz. Noviembre 29 de 1995

(8) “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.

(9) En cuanto a la remuneración a que tiene derecho un servidor público encargado de otro empleo, el artículo 37 del Decreto 1950 de 1973 indicó, de igual manera, que el empleado encargado tendrá derecho al sueldo asignado al empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular. En igual sentido la Ley 344 de 1996, prevé en su artículo 18:

“Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando. (…)”.

(10) En virtud de la Resolución 161 de 27 de mayo de 2009, arriba transcrita.

(11) “Artículo 74º.- El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días, cuando medie justa causa. Corresponde al jefe del organismo respectivo, o a quien haya delegado la facultad, el autorizar o negar los permisos”

(12) “Artículo 115. Los permisos no generan vacancia del cargo, por lo mismo no dan lugar a encargo.”

(13) “ART.144.PERMISOS. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial tienen derecho a permiso remunerado por causa justificada.

Tales permisos serán concedidos por el Presidente de la Corporación a que pertenezca el Magistrado o de la cual dependa el Juez, o por el superior del empleado.

El permiso deberá solicitarse y concederse siempre por escrito.

PAR.Los permisos no generan vacante transitoria ni definitiva del empleo del cual es titular el respectivo beneficiario y en consecuencia, no habrá lugar a encargo ni a nombramiento provisional por el lapso de su duración.”

(14) “ART. 57.Permisos. Los docentes y directivos docentes estatales tienen derecho a permiso remunerado por causa justificada hasta por tres (3) días hábiles consecutivos en un mes.

Corresponde al rector o director rural de la institución conceder o negar los permisos, y al superior jerárquico los de los rectores y directores.

El permiso deberá solicitarse y concederse siempre por escrito.

PAR.Los permisos no generan vacante transitoria ni definitiva del empleo del cual es titular el respectivo beneficiario y, en consecuencia, no habrá lugar a encargo ni a nombramiento provisional por el lapso de su duración.”

(15) “ART. 109.Definición. Se encuentran separados temporalmente del servicio, los servidores que no ejercen las funciones del empleo del cual han tomado posesión por alguna de las circunstancias consagradas en este capítulo.”

(16) "ART. 89.Encargo en empleos de libre nombramiento y remoción.

Hay encargo cuando se designa temporalmente a un servidor de la Procuraduría de libre nombramiento y remoción para asumir, total o parcialmente, desvinculándose o no de las propias de su empleo, las funciones de otro empleo por ausencia temporal o definitiva de su titular.

Cuando se trata de ausencia temporal, el encargado sólo podrá desempeñar las funciones del empleo que asume, durante el término de aquella.

Cuando se trate de ausencia definitiva, el encargado podrá desempeñar las funciones del empleo que asuma mientras se nombra el titular del empleo, término que no podrá exceder de seis meses.

Al vencimiento del encargo, quien venía ejerciendo las funciones encargadas cesará automáticamente en su desempeño y continuará cumpliendo las funciones propias del empleo del cual es titular.

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular.

El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el sueldo señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.” Se resalta.

(17) “ART. 134.Ausencia por calamidad doméstica. Cuando la causa de la ausencia sea una calamidad doméstica, en el momento en que el servidor se reincorpore al ejercicio de sus funciones, deberá acreditar ante el jefe inmediato el motivo que la originó, quien determinará si existió mérito suficiente para la ausencia.” Se resalta.

(18) “…

Cada uno de los representantes de los procuradores delegados y de los empleados inscritos en carrera tendrá un (1) suplente, que lo reemplazará en caso de ausencia temporal o definitiva.

…”

(19) “El traslado definitivo se producirá cuando un servidor de la entidad se designe para suplir la vacancia definitiva de un empleo o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines al que desempeña y tenga la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración.”.

(20) “ART. 185.Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño.

Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto. Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer.

El empleo del cual sea titular el servidor encargado podrá proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél.

El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.

Efectuado el nombramiento por encargo o en provisionalidad, la convocatoria a concurso deberá hacerse dentro de los tres (3) meses siguientes a este nombramiento”.

(21) “ART. 187.—Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos podrán ser provistos por encargo o en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones.

El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular”.

“ART. 188.—Duración del encargo y del nombramiento provisional. El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual.

Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección.

Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.

PAR.Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo.”

(22) “…En licencia ordinaria

2.2. En licencia por enfermedad, riesgos profesionales y maternidad

2.3. En licencia remunerada para participar en eventos deportivos

2.4. Por permiso

2.5. En vacaciones

2.6. Por prestación del servicio militar o social obligatorio

2.7. Por suspensión.”

(23) Artículo 89 Decreto 262 de 2000

(24) Art. 118, CP.

(25) Artículo 17, numeral 2º, Decreto Ley 262 de 2000.

(26) A través de Decreto 844 de 22 de abril de 2005. Ver acta de posesión a folio 30 del cuaderno de anexo al Oficio No. 5081.

(27) El 3 de julio de 2009, a través del Decreto 1463 de 3 de julio de 2009, obrante a folio 14 del cuaderno principal.

(28) “6. Razón de la decisión de inconstitucionalidad.

6.1. Síntesis del caso.

6.1.1. Al examinar la demanda de inconstitucionalidad de la norma del artículo 182 del DL 262/00, que definió el empleo de “procurador judicial” como de libre nombramiento y remoción, la Corte encontró que se configuró el fenómeno de cosa juzgada constitucional respecto del cargo por violación del artículo 125 de la Constitución, en virtud de la declaración de exequibilidad de que fue objeto en la C-146/01. Allí la Corte concluyó, en la línea de anteriores pronunciamientos, “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” -art 125 de la Constitución-.

6.1.2. En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del ministerio público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”.

6.1.3. Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa. En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2º del artículo 182 del decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de Procuradores Judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera.

6.2. Razón de la decisión.

6.2.1. Las sentencias que dicta la Corte Constitucional, en desarrollo del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional respecto de los cargos de vulneración de normas constitucionales en ellas decididos.

6.2.2. Entre los “derechos” de los jueces y magistrados, que en virtud del artículo 280 constitucional deben ser extendidos a los agentes del ministerio público que ejercen su cargo ante ellos, se encuentra de no ser catalogado su empleo por el Legislador como de libre nombramiento y remoción, es decir, ser reconocido como cargo de carrera.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política.

Segundo. ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia.”

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número: 25000-23-25-000-2001-10005-01(0389-09).

(30) “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”

(31) De acuerdo a certificación obrante a folio 221 del cuaderno principal.

(32) Conforme a la hoja de vida allegada a folios 239 y s.s. del cuaderno principal.

(33) Al tenor de lo indicado en certificación laboral, expedida por la Secretaria del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar de 27 de mayo de 2005, obrante a folio 257 del primer cuaderno.