Sentencia 2010-00037 de octubre 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 11001-03-25-000-2010-00037-00(0320-10)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Miguel Ángel Bermúdez Escobar y otro.

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D.C., trece de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se trata de establecer si los actos impugnados contrarían las normas citadas en la demanda, a razón de que en el proceso disciplinario que se adelantó a los demandantes y que antecedió la expedición de aquéllos, se desatendieron disposiciones de orden superior, en especial el artículo 29 de la Constitución Política, por violación de los principios de legalidad, culpabilidad, congruencia, interpretación restrictiva y defensa.

Los actos demandados

a) Fallo de 4 de abril de 2006, mediante el cual el Viceprocurador General de la Nación sancionó a Miguel Ángel Bermúdez Escobar, en su condición de Gobernador del Departamento de Boyacá, con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de trece (13) años y a Néstor Germán Mejía Vargas, en su condición de Secretario de Hacienda del mismo Departamento, con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de doce (12) años (fls. 166-209).

b) Fallo de segunda instancia de 22 de septiembre de 2006, mediante el cual el Procurador General de la Nación confirmó la anterior decisión (fls. 211-244).

Lo probado en el proceso

Mediante Resolución 300 de 16 de diciembre de 2002 (fls. 105-107), el Gobernador del departamento de Boyacá ordenó la apertura de la licitación pública 003-GB-2002, cuyo objeto era la prestación del servicio de sistematización de la gestión administrativa para el control del cobro coactivo, procesos tributarios en sus diferentes etapas de fiscalización, determinación oficial, liquidación y discusión, generación de estadísticas, originadas en el impuesto sobre vehículo automotor incluidas las vigencias anteriores y liquidación automatizada, control y generación de estadísticas del impuesto de registro para el departamento de Boyacá.

El 21 de febrero de 2003, se suscribió el contrato de concesión 005 entre el departamento de Boyacá, representado por el doctor Néstor Germán Mejía Vargas en su condición de Secretario de Hacienda del departamento y el representante legal de la firma Sistemas y Computadores Limitada (fls. 77-87).

El 3 de marzo de 2003, el Secretario de Hacienda del departamento de Boyacá suscribió un documento en el que junto con el gobernador del mismo ente territorial, sometían a consideración de la asamblea departamental el proyecto de ordenanza por medio del cual se concedían unas facultades al Secretario de Hacienda (fls. 75 vto. y 76).

Mediante Ordenanza 9 de 31 de marzo de 2003 (fls. 74-75), la asamblea de Boyacá facultó al Secretario de Hacienda de ese departamento para fijar la tarifa de la tasa que se cobraría a los contribuyentes, con el fin de recuperar el costo de los formularios de autoliquidación o declaración tributaria y documentos de seguridad que se emitieran en el proceso de sistematización y control en el impuesto sobre vehículos automotores y sobre registro.

El 15 de julio de 2003, los asesores del despacho del Procurador General de la Nación abrieron investigación contra los señores Miguel Ángel Bermúdez Escobar y Néstor Germán Mejía Vargas, el primero en calidad de Gobernador del departamento de Boyacá y el segundo como Secretario de Hacienda del mismo ente territorial (fls. 117-124).

El 16 de febrero de 2004, la Procuraduría General de la Nación - Asesores del despacho, formuló pliego de cargos a los servidores públicos Miguel Ángel Bermúdez Escobar, en su condición de Gobernador de Boyacá y Néstor Germán Mejía Vargas en su condición de Secretario de Hacienda del mismo departamento (fls. 63-73).

Los cargos a Miguel Ángel Bermúdez Sánchez fueron los siguientes:

“Primer cargo:

“Conducta objeto de reproche

“En su condición de Gobernador de Boyacá, mediante Resolución 300 del 16 de diciembre de 2002 ordenó la apertura de la licitación pública 003-GB-2002, cuyo objeto es la prestación del servicio de sistematización de la gestión administrativa para el control del cobro coactivo, procesos tributarios en sus diferentes etapas de fiscalización, determinación oficial, liquidación y discusión, generación de estadísticas, originadas en el impuesto sobre vehículo automotor incluidas las vigencias anteriores y liquidación automatizada, control y generación de estadísticas del impuesto de registro para el departamento de Boyacá, creando una tasa, lo cual constituye extralimitación en el ejercicio de sus funciones por parte del Dr. Bermúdez.

“…

“Normas presuntamente infringidas

“Se desprende de lo anteriormente expuesto, que el señor gobernador en forma arbitraria violó lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política y el numeral 4º del capítulo segundo del régimen departamental, al crear por resolución una tasa, toda vez que, el Constituyente ha permitido que, en lo relativo a tasas y contribuciones sean las asambleas departamentales, en guarda de un principio democrático, las competentes para establecerlos, incrementarlos, modificarlos y suprimirlos y con ello incumplió el deber de cumplir y hacer cumplir la constitución y la ley previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, incurriendo así en falta disciplinaria al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 ibídem.

“Calificación de la falta

“La conducta anteriormente endilgada se califica como gravísima, toda vez que el inculpado incurrió en infracción al numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que estipula como falta gravísima realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

“Así mismo la conducta se encuentra enmarcada dentro del tipo penal descrito en el artículo 149 del código penal, denominado prevaricato por acción, toda vez que el doctor Miguel Ángel Bermúdez en ejercicio de sus funciones públicas profirió resolución manifiestamente contraria a la Constitución y a la ley.

“Forma de culpabilidad

Tal imputación subjetiva se le hace a título de dolo, ya que el inculpado conocía que para efectos de establecer contribuciones se requería de la autorización previa de la Asamblea Departamental, ya que posteriormente una vez realizados todos los trámites, la solicitó extemporáneamente.

“Así las cosas el funcionario pese al conocimiento de la obligación Constitucional y legal, teniendo plena capacidad, no asumió el correcto comportamiento, originando la flagrante infracción, máxime cuando se trata de disposiciones de mera conducta.

“Segundo cargo

“Conducta objeto de reproche

“El Dr. Bermúdez Escobar al expedir la Resolución 300 de 2002 permitió que los proponentes y posteriormente la firma contratista Sistemas y Computadores Limitada fijara la tarifa de la tasa ya mencionada, con flagrante violación al artículo 338 inciso segundo de la Constitución Política, habida cuenta que, son las asambleas departamentales las encargadas de fijarlas y por excepción a través de una ordenanza pueden dejar en cabeza de autoridades administrativas y no de particulares la fijación de dichas tarifas.

“….

“Normas presuntamente infringidas

“Se desprende de lo anteriormente expuesto, que el señor Gobernador en forma arbitraria violó lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política y el numeral 4º del Capítulo segundo del Régimen Departamental, al permitir que los proponentes particulares fijaran la tarifa a cobrar a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios de sistematización de la gestión administrativa para el control del cobro coactivo, procesos tributarios en sus diferentes etapas de fiscalización, determinación oficial, liquidación y discusión, generación de estadísticas, originadas en el impuesto sobre vehículo automotor incluidas las vigencias anteriores y liquidación automatizada, control y generación de estadística del impuesto de registro para el departamento de Boyacá, toda vez que, el constituyente ha permitido que, en lo relativo a la fijación de tasas y contribuciones sean las asambleas departamentales, en guarda de un principio democrático, las competentes para fijarlas, o excepcionalmente sean las mismas las que previamente autoricen en forma expresa y clara que autoridad administrativa puede fijarla. Con lo anterior el señor gobernador incumplió el deber de cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, incurriendo así en falta disciplinaria al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 ibídem.

“Calificación de la falta

La conducta anteriormente endilgada se califica como gravísima, toda vez que el inculpado incurrió en infracción al numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que estipula como falta gravísima realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

Así mismo la conducta se encuentra enmarcada dentro del tipo penal descrito en el artículo 149 del Código Penal, denominado prevaricato por acción, toda vez que el doctor Miguel Ángel en ejercicio de sus funciones públicas profirió resolución manifiestamente contraria a la Constitución.

“Forma de culpabilidad

Tal imputación subjetiva se le hace a título de dolo, dadas las circunstancias del querer y conocer y asumir las consecuencias del resultado, en otras palabras, conocía y quería a ciencia cierta la verificación de tales efectos, entonces la intención a diferencia de la pura diligencia es evidente, el a sabiendas es contundente en la realización subjetiva del comportamiento en este pliego acusatorio que se le imputa. Por que(sic) no de otra forma se puede explicar la petición formal extemporánea concerniente a la legalización ante la asamblea departamental de Boyacá de la creación de la tasa, quebrantando y omitiendo las disposiciones legales y Constitucionales puntualizadas bajo el título de “Normas presuntamente infringidas.

“Tercer cargo

“El señor Gobernador Bermúdez Escobar inició el proceso licitatorio 003 sin contar con la autorización requerida por parte de la asamblea departamental, expedida con antelación al inicio del proceso, adicionalmente sin contar con un estudio de precios de mercado que le indicara unos parámetros de valor objeto del servicio que prestaría el contratista, lo que constituye una extralimitación de funciones y violación a los principios de planeación, economía y en consecuencia de responsabilidad que deben regir la actividad contractual de la administración pública.

“…

“Normas presuntamente infringidas

“Se infringieron los artículos 209 de la Constitución Nacional y el principio de economía, establecido en los numerales 7º y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que disponen el primero desarrolla los principios de eficacia y economía con los cuales se debe desarrollar la función administrativa y el segundo dispone que se impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista las autorizaciones y aprobaciones para ello.

“Calificación de la falta

La conducta anteriormente endilgada se califica como gravísima, toda vez que el inculpado incurrió en infracción al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que estipula como falta gravísima participar en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la constitución y en la ley.

“Forma de culpabilidad

Tal imputación subjetiva se le hace a título de dolo, ya que el inculpado a sabiendas de la necesidad de obtener una autorización por tratarse de la imposición de un tributo, específicamente una tasa y la fijación de su tarifa, omitió solicitarla y solo lo hizo en forma extemporánea ya estando fijada incluso la tarifa con la suscripción del contrato, con el fin de darle un toque de legalidad a la actuación ya realizada sin la autorización.

“…” (resaltado fuera del texto).

Mediante Resolución 226 de 9 de agosto de 2005 (fls. 61-62), el Gobernador del departamento de Boyacá ordenó el cumplimiento de una orden judicial y dispuso suspender de manera inmediata los efectos jurídicos de las actuaciones administrativas relacionadas con el establecimiento de la tasa, fijación de tarifa y cobro, establecidas en la cláusula cuarta del contrato de concesión 005 de 21 de febrero de 2003, celebrado entre el departamento de Boyacá y Sistemas y Computadores Ltda.; de la Ordenanza 9 de 31 de marzo de 2003, expedida por la asamblea del departamento de Boyacá y de la Resolución 204 de 31 de marzo de 2003, expedida por el secretario de hacienda del mismo departamento.

Como consecuencia de la anterior determinación, la misma resolución dispuso que la firma concesionaria Sistemas y Computadores Ltda., suspendiera inmediatamente el cobro de las tarifas a los usuarios de que trataba la cláusula cuarta del contrato de concesión 005 de 2003, suscrito con el departamento de Boyacá.

Los considerandos de la Resolución 226 de 2005, dan cuenta que entre el departamento de Boyacá y la firma Sistemas y Computadores Ltda. se suscribió el contrato de concesión 005 de 2003, cuyo objeto consistía en la obligación del contratista de prestar el servicio de sistematización de la gestión administrativa para el cobro coactivo, procesos tributarios en sus diferentes etapas de fiscalización, determinación oficial, liquidación y discusión, generación de estadísticas, originados en el impuesto sobre vehículos automotores, incluidas las vigencias anteriores y liquidación automatizada, control y generación de estadísticas del impuesto de registro; que la legalidad de dicho convenio fue cuestionada mediante el ejercicio de acción popular, radicada en el Tribunal Administrativo de Boyacá y en el curso del proceso, mediante providencia de 15 de julio de 2005, esa corporación resolvió “Suspender de manera inmediata los efectos jurídicos de las actuaciones administrativas relacionadas con el establecimiento de la tasa, fijación de tarifa, y cobro establecidas en la CLÁUSULA CUARTA del contrato de concesión 005 de 21 de febrero de 2003 celebrado entre el departamento de Boyacá y Sistemas y Computadores Ltda., Ordenanza 9 de 31 de marzo de 2003 expedida por la asamblea del departamento y Resolución 204 de 31 de marzo de 2003, expedida por el Secretario de Hacienda del departamento de Boyacá”.

El 4 de abril de 2006, el Viceprocurador General de la Nación dictó fallo de primera instancia, mediante el cual sancionó a Miguel Ángel Bermúdez Escobar, en su condición de Gobernador del departamento de Boyacá, con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de trece (13) años y a Néstor Germán Mejía Vargas, en su condición de Secretario de Hacienda del mismo departamento, con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de doce (12) años (fls. 166-210).

El 22 de septiembre de 2006, el Procurador General de la Nación dictó fallo de segunda instancia, mediante el cual confirmó el de primera instancia (fls. 211-245).

Análisis de la Sala

Cuestión previa

Sea lo primero señalar que uno de los presupuestos procesales que permite proveer una decisión de mérito es el denominado demanda en forma, que se materializa en el cumplimiento de los requisitos que debe llenar el escrito que la contiene, los cuales, respecto de los procesos adelantados ante esta jurisdicción, están previstos en los artículos 135 a 142 del Código Contencioso Administrativo y dentro de ellos cabe destacar el artículo 137 en cuanto dispone que toda demanda presentada ante la jurisdicción administrativa deberá contener, entre otros requisitos, “lo que se demanda” (num. 2º), es decir la pretensión que el demandante busca sea declarada por la autoridad judicial competente; de ahí que al referirse a la individualización de las pretensiones, el artículo 138 ibídem exija que se señalen con precisión y claridad, pues es en relación con ellas que el juez debe adoptar las determinaciones que en derecho sean del caso.

En procesos como el sub lite en que el apoderado de los demandantes, Miguel Ángel Bermúdez Escobar y Néstor Germán Mejía Vargas, intentó la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, es decir la de nulidad y restablecimiento del derecho, no basta con demandar la nulidad del acto o actos administrativos puesto que además es necesario incluir las condenas que derivan de la decisión anulatoria.

En relación con el primero de los accionantes se cumplió el requisito referido, toda vez que, como consecuencia de la nulidad de los fallos disciplinarios impugnados, en relación con el señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar su apoderado incluyó otras pretensiones consistentes en el pago de perjuicios materiales y morales, lo cual no ocurrió respecto del demandante Néstor Germán Mejía Vargas, en cuanto su apoderado omitió las condenas que su poderdante pretendía con la anulación de los fallos referidos, razón suficiente para concluir que, en lo que concierne al demandante Néstor Germán Mejía Vargas, la decisión no puede ser de mérito sino inhibitoria por cuanto de configuró una ineptitud sustantiva de la demanda, por falta de requisitos formales.

Excepciones propuestas por la Procuraduría General de la Nación

Los siguientes medios exceptivos constituyen aspectos que atañen al fondo del asunto que se debate en el sub lite, en razón de que los argumentos que los sustentan tienen que ver con la validez y legalidad de los fallos disciplinarios impugnados y por tal razón serán objeto de análisis al estudiar el mismo.

Legalidad de los actos demandados, que la accionada sustenta en que los mismos fueron proferidos por la Procuraduría General de la Nación, previa instrucción de un proceso disciplinario en el que se observaron todas las reglas sustantivas y procesales; en esa medida corresponde a esta Sala determinar si, como sostiene la apoderada de la entidad demanda, los actos acusados se ajustan a la legalidad.

Cobro de lo no debido y falta de causa. Tomando en cuenta que la excepcionante parte de un supuesto que es necesario probar, cual es su afirmación consistente en que el proceso disciplinario se adelantó conforme a derecho, solo entonces podría determinarse si el cobro de lo no debido y la falta de causa, constituyen, como afirma la entidad demandada, la consecuencia que debe asumir quien incurre en los supuestos de hecho consagrados en la ley como conductas disciplinarias reprochables.

Indebida acumulación de pretensiones. Sustenta este medio exceptivo en que las que se acumularon en este caso no cumplen con lo establecido en los artículos 145 del Código Contencioso Administrativo y 82 del Código de Procedimiento Civil, porque aun cuando a los demandantes se les adelantó el proceso disciplinario bajo el mismo radicado, esa circunstancia no permite acumular sus pretensiones y que si bien es cierto se trata de los mismos actos administrativos, producen efectos individuales para cada actor; no existe dependencia entre las pretensiones de uno y otro demandante; las pruebas no son comunes y las circunstancias del restablecimiento del derecho son particulares.

Tal como quedó determinado al analizar la cuestión previa en capítulo precedente de esta providencia, la forma deficiente como fueron concebidas las pretensiones del accionante Néstor Germán Mejía Vargas impiden que sobre ellas pueda proveerse una decisión de mérito y en esa medida únicamente las del señor Miguel Ángel Bermúdez tienen existencia jurídica y pueden ser objeto de estudio, razón por la cual, por sustracción de materia, no podría configurarse una indebida acumulación de pretensiones.

No se demostró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, porque, al contrario de lo que sostiene la accionada, la competencia en este caso no deriva de la cuantía, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128, numeral 13, del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 36 de la Ley 446 de 1998, la competencia para conocer de asuntos como el que se debate en el sub lite, en que se impugnan sanciones disciplinarias que conllevan retiro del servicio, corresponde privativamente y en única instancia al Consejo de Estado; tampoco se demostró la ineptitud sustantiva de la demanda, que la accionada hace derivar de la falta del concepto de violación de las normas que fueron citadas como violadas, porque, como puede observarse en el escrito introductorio, el mismo obra a folios 141 a 157 del expediente.

El fondo del asunto

Teniendo en cuenta que el asunto objeto de debate en el sub lite gira en torno a la determinación de las autoridades competentes para fijar el ingreso denominado tasa, es necesario aproximarse a su definición y concepto y determinar las diferencias que existen con otros ingresos ordinarios.

Para el tratadista Juan Camilo Restrepo, los ingresos públicos pueden clasificarse en ordinarios y extraordinarios, según sea que ingresen con regularidad o esporádicamente al patrimonio público; dentro de los ingresos ordinarios están las tasas, los impuestos y los ingresos parafiscales.

Por tasa ha de entenderse la remuneración que debe el particular por ciertos servicios que presta el Estado, se diferencia del impuesto en que con éste no se paga un servicio específico y de las contribuciones parafiscales en que aquélla atañe a una remuneración por servicios públicos administrativos, prestados por los organismos estatales y éstos se establecen en provecho de los organismos privados o públicos no encargados de la prestación de tales servicios(1).

En relación con el punto, la Sección Cuarta de esta corporación ha señalado:

“…

“En virtud del artículo 338 de la Constitución Política, la facultad para imponer contribuciones fiscales o parafiscales recae únicamente en el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas o contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

“Esta disposición consagra el principio de legalidad de los tributos y aunque en materia de “tasas”, las autoridades pueden fijar las tarifas, las corporaciones de elección popular deben establecer previamente el sistema y método para ese fin.

“Para establecer si en el presente caso se violó el principio de legalidad del artículo 338 de la Constitución Política, se debe definir si el pago consagrado en las normas demandadas constituye una tasa “ingreso tributario” o si por el contrario, es un precio, es decir un “ingreso no tributario(2).

…”.

Y la Corte Constitucional precisó:

“…

“19. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido la interpretación según la cual, el sistema fiscal del ordenamiento jurídico colombiano prevé tres gravámenes: (i) los impuestos, (ii) las tasas y (iii) las contribuciones. Aunque todos ellos se reflejan como expresión de la potestad impositiva del Estado, cada uno presenta características especiales que no permiten su asimilación jurídica. Recientemente, en Sentencia C-713 de 2008, se recogieron los criterios jurisprudenciales que definen los elementos principales de cada uno de estos tipos de contribución:

“Los impuestos son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral que no constituyen remuneración por prestaciones determinadas, son de carácter obligatorio, carecen de destinación específica, su tarifa es definida directamente por la autoridad de representación popular que las impone, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado.

“…

"Las tasas son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad, en principio no son obligatorias —pues queda a discrecionalidad del interesado en el bien o servicio que preste el Estado—, sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas, ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado.

“…

“Finalmente, las contribuciones parafiscales son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado, no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado…(3).

“…”.

El artículo 338 de la Constitución Política dispone:

“…. 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

“La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

“Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo” (resaltado fuera del texto).

El texto de la Norma Superior transcrita es claro al establecer que, tratándose de tasas y contribuciones, las corporaciones públicas pueden delegar en las autoridades o entidades administrativas la fijación de las tarifas; sin embargo, la misma norma prevé que, a falta de la previsión directa de las tarifas, la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar el sistema y el método para definir los costos de los servicios prestados. En ese orden de ideas, ninguna autoridad administrativa puede discrecionalmente fijar tarifas en materia de tasas y contribuciones, sin que previamente la ley, las ordenanzas y los acuerdos los faculten para el efecto.

Aplicando lo dicho antes al sub lite y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el mandato constitucional y los conceptos doctrinales y jurisprudenciales precitados, en este caso se dan todos los elementos que estructuran el ingreso ordinario denominado tasa.

En efecto, no cabe duda de que el propósito inserto en la Resolución 300 de 16 de diciembre de 2002, mediante la cual el Gobernador de Boyacá ordenó la apertura de la licitación pública 003-GB-2002, anunciaba un servicio que prestaría esa entidad territorial a los ciudadanos, en la medida en que consideró necesario buscar la vinculación de particulares con experiencia en la gestión de impuestos territoriales, con capacidad para dotar al departamento de las herramientas tecnológicas y administrativas que le permitieran evitar la evasión del impuesto sobre vehículos automotores al igual que el cumplimiento de los fines asociados a la tributación del impuesto de registro y en el mismo acto administrativo precisó que las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos en los términos de la Ley 80 de 1993.

Para la prestación del servicio referido los particulares debían pagar una remuneración, respecto de la cual la misma resolución precisó que los ingresos para el contratista serían cancelados directamente por los usuarios, al declarar y pagar el impuesto respectivo.

El mismo acto administrativo delegó en el Secretario de Hacienda la realización de la licitación y la celebración del contrato respectivo; determinó que la licitación se regiría por lo establecido en los términos de referencia y en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios y también fijó las fechas de apertura y cierre de la licitación y el valor de los pliegos.

El 21 de febrero de 2003, se suscribió el contrato de concesión 005 entre el departamento de Boyacá, representado por el doctor Néstor Germán Mejía Vargas en su condición de Secretario de Hacienda del departamento y, según da cuenta el mismo convenio, facultado por el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y por la Resolución 300 de 16 de diciembre de 2002 precitada y, el representante legal de la firma Sistemas y Computadores Limitada (fls. 77-87).

Del convenio referido se destacan las cláusulas primera, tercera y cuarta porque ellas evidencian que, como señaló la Resolución 300 de 2002, los ingresos para el contratista serían cancelados directamente por los usuarios al declarar y pagar el impuesto respectivo, cuya tarifa fue fijada directamente por la firma concesionaria.

En su orden, las cláusulas precitadas señalan: “CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. El concesionario se obliga para con el departamento a prestar el servicio de sistematización de la gestión administrativa para el control del cobro coactivo, procesos tributarios en sus diferentes etapas de fiscalización, determinación oficial, liquidación y discusión, generación de estadísticas, originados en el impuesto sobre vehículos automotores incluidas las vigencias anteriores y liquidación automatizada, control y generación de estadísticas del impuesto de registro…. CLÁUSULA TERCERA. Valor: El presente contrato es de cuantía indeterminada, pero para efectos fiscales se estima en la suma de cuatro mil millones de pesos ($ 4.000.000.000). PAR.—El presente contrato no cuenta con apropiación presupuestal dada la naturaleza del mismo CLÁUSULA CUARTA. Forma de pago: El valor de cada recibo oficial de impuesto de registro o boleta fiscal para el año 2003 es de trece mil novecientos veinte pesos ($ 13.900) incluido IVA, el de cada declaración de vehículos efectivamente cancelada de la actual vigencia es de trece mil novecientos veinte pesos ($ 13.900) incluido IVA y por cada declaración efectivamente cancelada para vigencias anteriores es de veintitrés mil doscientos pesos ($ 23.200) incluido IVA. Estos valores se causan al pagar el impuesto sobre vehículos automotores y el impuesto de registro, sumas que serán recaudadas por la entidad financiera con la cual realice convenio de recaudo el departamento, quien hará transferencia diariamente a la cuenta del concesionario los valores cancelados por el contribuyente por concepto de sistematización; sin embargo el concesionario solo podrá retirar dichos valores de forma mensual, una vez conciliados los valores reportados por la entidad financiera, previa certificación a satisfacción de las transacciones realizadas que deberá presentar el interventor dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente. Dicha transacción no generará costos financieros para el contribuyente y el concesionario…” (resaltado fuera del texto).

En el proceso se demostró además que después de que el Gobernador del departamento de Boyacá, Miguel Ángel Bermúdez, dispusiera la apertura de la licitación pública 003-GB-2002 (dic. 16/2002) y de que el Secretario de Hacienda del mismo departamento suscribiera el contrato de concesión 005 (feb. 21/2003), solicitaron a la asamblea departamental concediera unas facultades al Secretario de Hacienda y autorizara el establecimiento de una tasa.

Así entonces, el 3 de marzo de 2003, el último de los funcionarios mencionados suscribió un documento en el que junto con el Gobernador de Boyacá, sometían a consideración de la asamblea departamental un proyecto de ordenanza por medio del cual se concedían unas facultades al Secretario de Hacienda.

Dicho proyecto, dice el documento referido, se fundamentaba en los artículos 338 de la Constitución Política y 93 y 117 de la Ordenanza 31 de 2000, por la cual se expidió el estatuto de rentas del departamento de Boyacá; dice además que, según el artículo 93 precitado, el recaudo, fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro y devolución del impuesto sobre vehículos automotores era competencia de la Secretaría de Hacienda de Boyacá, en cuya jurisdicción se debía pagar el impuesto y que el parágrafo 1º del artículo 117 ibídem establecía que, para que las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, Cámaras de Comercio o las instituciones financieras, efectuaran el recaudo de que trataba esa disposición, “se requería previa suscripción de un convenio con el departamento de Boyacá-Secretaría de Hacienda, en el cual se reglamentaran las condiciones de recaudo” (resaltado fuera del texto).

El mismo texto del proyecto indicó que, para que la administración cumpliera su objetivo principal (respecto de los ingresos producto del recaudo y administración de impuestos sobre vehículos automotores y de registro), con base en los estudios de oportunidad y conveniencia, había previsto contratar el servicio de sistematización de la gestión administrativa para el control del cobro coactivo, procesos tributarios en sus diferentes etapas de fiscalización, determinación oficial, liquidación y discusión, generación de estadísticas originados en el impuesto sobre vehículos automotores, incluidas las vigencias anteriores y liquidación automatizada control y generación de estadísticas del impuesto de registro.

Concluyó que era conveniente y necesario fijar una tasa con el fin de recuperar el costo de los formularios de autoliquidación o declaración tributaria y documentos de seguridad que se emitieran en el proceso de sistematización y control en el impuesto de vehículos sobre automotores y sobre registro.

Ante tal solicitud, la asamblea departamental de Boyacá expidió la Ordenanza 9 el 31 de marzo de 2003, con la cual facultó al Secretario de Hacienda de ese departamento para fijar la tarifa de la tasa que se cobraría a los contribuyentes para la obtención del fin anotado.

Es decir que inicialmente, en la Resolución 300 de 16 de diciembre de 2002, el Gobernador de Boyacá estableció el servicio que ese ente territorial prestaría a los ciudadanos; determinó además que la remuneración respectiva para los contratistas encargados de prestarlo, debía ser cancelada directamente por los usuarios en el momento en que declararan y pagaran el gravamen respectivo y delegó en el Secretario de Hacienda la realización de la licitación y la celebración del contrato con los particulares que realizaran la gestión correspondiente.

Posteriormente, el 21 de febrero de 2003, en cumplimiento del acto administrativo precitado y de la delegación prevista en él, el Secretario de Hacienda de Boyacá suscribió contrato de concesión con el representante legal de la firma Sistemas y Computadores Limitada, en cuyas cláusulas primera, tercera y cuarta aparecen: el objeto del contrato que corresponde al servicio que, según el Gobernador de Boyacá, debía prestarse a los particulares; el valor del convenio y el precio fijado a los recibos oficiales de impuesto de registro y de declaración de vehículos y así mismo que las sumas recaudadas serían transferidas diariamente por la entidad financiera respectiva a la cuenta del concesionario.

Se concluye, entonces, que después de adelantado el proceso referido, por parte del accionante en su condición de Gobernador de Boyacá, se procedió a solicitar autorización a la autoridad competente, la Duma Departamental, para crear la tasa que ya había sido fijada por el contratista en el convenio de concesión y para delegar en el Secretario de Hacienda la facultad de fijarla; pero ni dicha solicitud ni la Ordenanza 9 de 2003 expedida para el efecto, sanean ni convalidan las actuaciones relacionadas con el proceso licitatorio y de suscripción del contrato, que se llevaron a cabo antes de solicitar y de que esa corporación autorizara su realización y por ende tampoco relevan al actor de la responsabilidad disciplinaria que aparejó su actuación claramente extralimitada en el ejercicio de sus funciones.

En este orden de ideas, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara los actos demandados, ellos se mantienen y en consecuencia las pretensiones de la demanda habrán de ser denegadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Deniéganse las pretensiones de la demanda presentada por el señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar.

Inhíbese para decidir las pretensiones de la demanda presentada por el señor Néstor Germán Mejía Vargas.

En los términos y para los efectos del poder visible al folio 418, se reconoce al abogado Ricardo Rizo Salazar como apoderado de la Procuraduría General de la Nación

Cópiese, notifíquese y en firme esta decisión archívese el expediente.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cúmplase.»

(1) Juan Camilo Restrepo Hacienda Pública.

(2) Sección Cuarta. Sentencia de 30 de octubre de 2008, C.P. Héctor J. Romero Díaz. Radicación 25000-23-27-000-2004-02032-01(16062). Actor: María Carolina Rodríguez Ruiz.

(3) Sentencia C-228 de 2009. Referencia expediente D-7295. Demandante: Andrea Carolina Guevara Rojas, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.