Sentencia 2010-00038 de agosto 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA (SUBSECCIÓN B)

Rad. 110010326000201000038 00 (39.040)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Leonardo Montenegro Ortiz

Demandado: Nación-Presidencia de la República y otros

Asunto: Acción pública de simple nulidad

Temas: Cosa juzgada material. Reserva de ley y autonomía de la voluntad en contratación estatal

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil trece.

La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado procede a resolver en única instancia la demanda que el ciudadano Leonardo Montenegro Ortiz interpuso, en ejercicio de la acción pública de nulidad, en contra del artículo 76 del Decreto 2474 de 2008, “por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

Síntesis del caso

El artículo 76 del Decreto 2474 de 2008 se ocupa de reglamentar la oportunidad del concurso de méritos para la selección de intermediario de seguros y los términos de la vinculación. Este precepto gubernamental fue acusado en esta sede judicial por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Antecedentes

I. Lo que se pretende

El presente proceso se originó en la demanda presentada el 15 de julio de 2010, en contra de la Nación-Presidencia de la República y otros (Ministerios de Interior y de Justicia, Hacienda y Crédito Público, Transporte y Departamento Nacional de Planeación). En la demanda se solicitó la declaración de nulidad del artículo 76 del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, expedido por el Gobierno Nacional.

Expuso que el artículo 76 acusado restringe indebidamente el principio de autonomía de la voluntad, aplicable a la contratación estatal en virtud de lo dispuesto en los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 y, con ello, viola la potestad reglamentaria al obligar a las entidades estatales a realizar la selección de intermediarios de seguros previa o concomitante a cualquier proceso de selección de aseguradoras, cuando la época en que cada entidad debe seleccionar a su intermediario de seguros debería ser determinada en función de las particulares necesidades de asesoría en la materia, en concordancia con el principio de economía y el deber de planeación integral de los contratos estatales.

Arguyó que el texto de los incisos segundo y tercero de la norma demandada es idéntico al de los incisos 2º y 3º del artículo 6º del Decreto 1436 de 1998, que fueron declarados nulos por violar el principio de autonomía que gobierna los contratos estatales y, por ello, los mismos son también ilegales por violar el mismo ordenamiento.

2. Trámite procesal.

Por auto de 9 de diciembre de 2010 se admitió la demanda formulada y se decretó la suspensión provisional solicitada, al razonar que el contenido normativo de los incisos 2º y 3º del artículo 76 del decreto 2474 de 2008 es idéntico al de los incisos 2º y 3º del artículo 6º del Decreto 1436 de 1998 que fueron declarados nulos(1), decisión que fue confirmada, al resolver los recursos de reposición interpuestos, mediante proveído de 15 de diciembre de 2011.

La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones y expuso que no existe desbordamiento de la potestad reglamentaria, al indicar que con la norma acusada se busca que las entidades estatales cuenten con un solo intermediario de seguros para manejo integral de las pólizas que requiera para el amparo de los diferentes riesgos, pues ello tiende a eliminar el número de intermediarios para el manejo de un solo interés. Resaltó que según la jurisprudencia la regulación legal en materia de contratos no es detallada y por ello se da un campo de acción amplio al reglamento. Un escrito en similares términos fue presentado por la Nación-Ministerio de Transporte, quien agregó que el Presidente de la República está facultado para desarrollar los conceptos no comprendidos en forma detallada por la ley.

La Nación-Ministerio de Interior y de Justicia, luego de admitir que los incisos 2º y 3º de la norma acusada son idénticos a los ya declarados nulos en oportunidad precedente, puso de presente que el inciso primero del artículo 76 del Decreto 2474 únicamente materializa el principio de planeación contractual estableciendo que se cuente con el corredor de seguros de manera previa a la contratación de los seguros.

La Nación-Departamento Nacional de Planeación, mediante apoderado especial, a más de lo ya esgrimido, anotó que se trata de un desarrollo armónico del artículo 1347 del Código de Comercio, por lo que solicitó declarar ajustado a la ley el primer inciso del artículo 76 del Decreto 2474 de 2008.

La Asociación Colombiana de Corredores de Seguros presentó escrito para impugnar la demanda, e indicó que la Ley 1150 autoriza al Gobierno Nacional para estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y contratos de las entidades estatales, cuando se trata de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por las entidades.

Por auto de 3 de octubre de 2012 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Los accionados reiteraron lo expuesto en el proceso. El actor y el Ministerio Público guardaron silencio. La Asociación de Corredores de Seguros agregó que las razones invocadas en la demanda se basan en normas y principios que ya fueron derogados. Dijo que si bien la Ley 80 quiso preservar y respetar la autonomía de la voluntad de las entidades, no tiene en cuenta que la Ley 1150 reformó profundamente el régimen de contratación estatal con el objeto de introducir medidas para la eficiencia y transparencia en la gestión contractual y su querer era dar un “mayor espacio para el reglamento que desarrollaría el ejecutivo”.

Consideraciones de la Sala

I. Competencia

Por tratarse de una demanda interpuesta en ejercicio de la acción pública de nulidad contra un acto administrativo del orden nacional, relacionado con temas contractuales, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer el asunto, de acuerdo con lo previsto en los artículos 128, numeral 1º del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, 154 del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, expedido por esta corporación(2).

De otro lado, es procedente anotar que este asunto se fallará en esta oportunidad por las siguientes razones:

(i) Debido a la prelación acordada por la Sección Tercera, en sesión del 5 de mayo de 2005.

(ii) Por cuanto el artículo 18 de la Ley 446 de 1998(3) prevé que en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el orden para proferir sentencias podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos y a su importancia jurídica y trascendencia social. En este caso, por tratarse de una disposición de carácter reglamentario relativa a contratación estatal, es claro que es un tema de gran importancia que compromete el interés general, uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento (C.N., art. 1º).

(iii) Merced a la naturaleza de la acción incoada, ya que como es sabido la finalidad del contencioso objetivo es el restablecimiento de la legalidad y asegurar la regularidad de la actuación administrativa que interesa a todas las personas, dadas las enormes implicaciones que tiene este tipo de preceptos reglamentarios.

II. El acto administrativo acusado

1. La disposición acusada es el artículo 76 del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, “por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, conforme al cual:

ART. 76.—Oportunidad del concurso y término de vinculación. La selección de intermediario de seguros deberá realizarse en forma previa a la escogencia de la entidad aseguradora. En casos excepcionales debidamente justificados por la entidad estatal, podrá efectuarse esta selección de manera concomitante.

La entidad estatal adjudicará a un solo intermediario de seguros el manejo integral del plan de seguros. No obstante, si sus necesidades así lo ameritan, podrá adjudicar a otro intermediario un ramo o un grupo de ramos de seguros requeridos. En los pliegos de condiciones del concurso deberá consignarse esta posibilidad expresamente. En ningún evento habrá más de dos intermediarios por cada entidad estatal.

La vinculación del intermediario con la entidad estatal se prolongará hasta la fecha de vencimiento de los seguros expedidos o renovados con su intervención dentro de un mismo proceso de selección, sin perjuicio de que la entidad contratante, con el cumplimiento previo de las formalidades legales, proceda a la terminación de la relación.

2. La Sala advierte que como la pérdida de fuerza ejecutoria naturalmente solo produce efectos hacia el futuro, es válido el enjuiciamiento de la legalidad del artículo 76 del Decreto 2474 de 2008, mientras estuvo vigente(4). Al respecto, el artículo 66 del Decreto 1 de 1984(5) (retomado por el art. 91 en consonancia con L. 1437/2011, art. 88) prescribe, al regular la pérdida de fuerza ejecutoria, que “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho (...)”.

A partir de esta norma, jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido el instituto del decaimiento del acto administrativo como una suerte de “extinción” del mismo, que corresponde a la situación en la cual un acto administrativo que cobró firmeza deja de ser obligatorio al perder vigencia o al desaparecer sus fundamentos de derecho y, en tal virtud, deja de producir efectos jurídicos(6).

Esta corporación ha sostenido mayoritariamente que la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria (en este caso con ocasión de la causal prevista en el numeral 5º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo por pérdida de vigencia del acto como consecuencia de su derogación) no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto este debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento solo opera hacia el futuro, en tanto:

[Dicho] fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del decaimiento, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 1992(7), pues solo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras este produjo sus efectos.

(...) Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo”(8).

En tal virtud, la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan solo puede ser desvirtuada por el juez natural del acto, de suerte que la pérdida de vigencia por derogatoria no trae aparejado el juicio de validez del mismo(9).

Y, por lo mismo, en el sub lite no obstante que por virtud del artículo 9.2 del Decreto 734 de 2012 (el cual fue a su vez derogado recientemente por el artículo 163 del Decreto Nacional 1510 de 2013) la disposición acusada fue derogada, ello no impide adelantar el correspondiente juicio de legalidad.

En consecuencia, no hay lugar a proferir fallo inhibitorio y, por el contrario, se proferirá decisión de mérito.

II: Problema jurídico

3. Corresponde a la Sala determinar si con la expedición del artículo 76 del Decreto 2474 de 2008 el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en cuanto previó una serie de disposiciones relacionadas con la oportunidad del concurso para la selección de intermediario de seguros, su adjudicación y el término de vinculación.

III. Análisis de la Sala

Cosa juzgada material en sede de contencioso objetivo

4. El instituto de la cosa juzgada material se aplica respecto de todo precepto, cuyo contenido normativo resulte ser idéntico al que propició un estudio de juridicidad en oportunidad precedente. Este fenómeno, de amplia y extendida aplicación en sede de control abstracto de constitucionalidad(10), también se presenta en sede de esta jurisdicción administrativa al hacer el estudio de legalidad bajo el contencioso objetivo de anulación, y tiene lugar tratándose de normas cuyo contenido sustancial es idéntico al de otras enjuiciadas previamente por esta corporación. Y se configura no solamente cuando media una decisión previa del juez administrativo en relación con la misma norma que una vez más es objeto de demanda, sino que también tiene lugar cuando la providencia versa sobre una norma diferente, pero que es literalmente igual o cuyo contenido normativo es idéntico(11).

Identidad textual que puede presentarse no solo cuando se declara la nulidad sino también cuando se desestiman las pretensiones. De modo que si bien está prohibido reproducir normas declaradas nulas, es factible que esta declaratoria se presente con posterioridad —como sucede en el sub lite— a la expedición de una norma que sustituye al acto acusado. De manera que, este fenómeno se predica respecto no solo de decisiones anulatorias sino también de aquellas que no accedan al petitum, siempre y cuando ese contenido sustancial de la disposición jurídica sea el mismo.

En el sub lite, efectivamente el contenido normativo de los incisos 2º y 3º del artículo 76 del Decreto 2474 de 2008 es idéntico al de los incisos 2º y 3º del artículo 6º del Decreto 1436 de 1998(12), que fueron declarados nulos por esta Sala(13), al razonar que la autonomía contractual únicamente puede ser restringida por el legislador, con arreglo a lo previsto por los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 y, tal y como se advirtió al estudiar la medida cautelar decretada, en este punto la Ley 1150 no introdujo cambio alguno.

En efecto, la providencia en cita se pronunció acerca de la legalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 6º del Decreto 1436 de 1998, cuyo texto es el siguiente:

La entidad estatal adjudicará a un solo intermediario el manejo integral del plan de seguros. No obstante, si sus necesidades así lo ameritan, podrá adjudicar a otro intermediario un ramo o un grupo de ramos de seguros requeridos. En los términos de referencia del concurso deberá consignarse esta posibilidad expresamente. En ningún evento habrá más de dos intermediarios por cada entidad estatal.

La vinculación del intermediario con la entidad estatal se prolongará hasta la fecha de vencimiento de los seguros expedidos o renovados con su intervención dentro de un mismo proceso licitatorio o de contratación directa, sin perjuicio de que la entidad contratante, previo el cumplimiento de las formalidades legales, proceda a la terminación de la relación.

Por su parte, los incisos 2º y 3º del artículo 76 del Decreto 2474 de 2008 demandados establecen:

La entidad estatal adjudicará a un solo intermediario de seguros el manejo integral del plan de seguros. No obstante, si sus necesidades así lo ameritan, podrá adjudicar a otro intermediario un ramo o un grupo de ramos de seguros requeridos. En los pliegos de condiciones del concurso deberá consignarse esta posibilidad expresamente. En ningún evento habrá más de dos intermediarios por cada entidad estatal.

La vinculación del intermediario con la entidad estatal se prolongará hasta la fecha de vencimiento de los seguros expedidos o renovados con su intervención dentro de un mismo proceso de selección, sin perjuicio de que la entidad contratante, con el cumplimiento previo de las formalidades legales, proceda a la terminación de la relación.

Ahora bien, si analizamos los contenidos normativos de los dos preceptos se tiene que son coincidentes en su materia y aunque podría pensarse que el Gobierno Nacional estaría incurso en la prohibición contenida en el artículo 158 del entonces vigente artículo 158 del anterior Código Contencioso Administrativo de reproducción del acto anulado (hoy contenida en L. 1437, arts. 238 y 239), es lo cierto que en el sub examine, como se indicó al decretar la suspensión provisional, se está delante de una norma que fue expedida con anterioridad a la decisión anulatoria, en uso de sus atribuciones.

De modo que si su contenido material es idéntico, si el problema jurídico que entonces resolvió la Sala es hoy el mismo y si los cargos formulados son similares, los fundamentos de la sentencia en cita son plenamente aplicables al presente asunto para declarar la nulidad de los dos incisos en referencia, tal como ocurrió en aquella ocasión:

Cuando los incisos 2º y 3º del artículo 6º del Decreto 1436 de 1998 establecen, sin fundamento legal alguno, limitaciones en cuanto al número de intermediarios de seguros que puede tener una entidad estatal, así como restringen el límite temporal de la vinculación del intermediario desbordan con creces el ámbito reducido de la potestad reglamentaria y atentan contra la libertad negocial, como una de las facetas características de la autonomía de la voluntad, que como se indicó tiene su sustento expreso en los artículos 40 y 32 de la Ley 80 de 1993, arriba citados(14).

La Sala subraya, como ya lo hizo al decretar y mantener la suspensión provisional de estos segmentos normativos del precepto acusado, que el contexto normativo no ha variado. Y si bien, como afirma uno de los intervinientes, la Ley 1150 de 2007 introdujo algunos cambios en materia de concurso de méritos y al hacerlo defirió al reglamento varios aspectos, en particular con el objeto de “estandarizar” los pliegos de condiciones y de los contratos, esta normativa en nada altera la intangibilidad de lo decidido en la antecitada decisión, pues una cosa es “regularizar” aspectos que puedan ser comunes a procesos de selección vía reglamento y otra muy distinta alterar hasta minimizar el núcleo esencial de la autonomía negocial que reconocen las otras normas invocadas como infringidas.

De modo que si en este punto, el de la autonomía de la voluntad, no hubo un cambio fundamental en el entorno legal, habrá que estarse a lo resuelto en la providencia antes mencionada, en virtud de la cosa juzgada material configurada.

La Ley 1150 de 2007 y la autonomía de la voluntad

5. En relación con el segmento sobre el que no media cosa juzgada material, el actor adujo que la intermediación de seguros juega un rol importante en el apoyo a las entidades estatales para la gestión de sus riesgos y colocación de sus seguros y, por lo mismo, las entidades estatales deben tener la potestad y autonomía de la voluntad para determinar cuándo y cada cuánto efectuar los procesos de selección de sus intermediarios de seguros, así como cuál sería el plazo de ejecución de cada contrato, cuyo objeto sea la intermediación de seguros, sin que la selección de la intermediación deba realizarse previa o concomitantemente, siempre que esto sea justificado a cada proceso de selección de aseguradoras, tal y como lo ordena el artículo demandado.

6. Invocó que la gestión de intermediación no es una mera gestión de “asesoría” en el proceso posterior de selección de aseguradoras, sino que implica un acompañamiento estable y por el tiempo que cada entidad determine para la realización de actividades de promoción, colocación y renovación de sus propios seguros, amén de todas las gestiones que sean conexas a dicho objeto. De modo que la gestión y labor de intermediación de seguros no está ligada ni corresponde a la asesoría en la elaboración de los pliegos de condiciones de una licitación o selección abreviada.

7. A su turno, el Departamento Nacional de Planeación expuso que el inciso primero acusado materializa el principio de planeación, al establecer, como regla lógica, que se cuente con el intermediario de seguros de manera previa a la contratación de los seguros, toda vez que su labor esencial es asegurar a la entidad precisamente esta finalidad.

8. Para estudiar el cargo relativo al inciso primero, sobre el que no gravita decisión con efectos de cosa juzgada material, es preciso reiterar que la autonomía negocial es uno de los ejes axiales de la contratación estatal y que no fue, en modo alguno modificado por la Ley 1150 de 2007 —como sugiere uno de los intervinientes—.

9. En efecto, es preciso insistir en que la Ley 80 de 1993 en sus artículos 13, 23, 28, 32, 40 y 46 erige a la autonomía contractual en uno de los pilares del contrato estatal como instrumento concebido para el cumplimiento de los fines del Estado, al dar plena aplicabilidad a las normas de derecho común en este ámbito, con la remisión expresa a sus preceptos. La autonomía de la voluntad es, entonces, un principio nuclear de las relaciones contractuales estatales(15), como que se trata de la principal fuente creativa y reguladora de las relaciones sociales y por cuya virtud las manifestaciones de voluntad de las partes se transforman en genuinas normas jurídicas, tal y como enseña el artículo 1602 del Código Civil al prever el poder vinculante del acuerdo contractual.

De modo que este postulado medular del derecho común(16) también resulta aplicable al ámbito que se estudia ya que la legislación contractual estatal también está (y sigue estándolo después de la L. 1150/2007) edificada sobre la autodeterminación y autovinculación de las partes, como fuente principal de los efectos que regirán la ejecución del negocio jurídico(17).

Sin embargo, en la ámbito público la aplicación de este principio encuentra una limitación significativa debido a aspectos no usuales al derecho privado que están regulados por el estatuto de contratación estatal, como los relativos a (i) los procesos de selección (L. 80/93, art. 30); (ii) los medios coercitivos para el cumplimiento del objeto contractual (arts. 14 a 17 ibíd.); (iii) la potestad para decretar la caducidad (art. 18 ibíd.); (iv) la potestad de terminar unilateralmente el contrato (art. 17 ibíd.); (v) la reversión de los elementos y bienes directamente afectados a un contrato de explotación o de concesión de bienes estatales (art. 19 ibíd.); (vi) la solemnidad del contrato estatal (arts. 39 y 41 ibíd.); (vii) la posibilidad de dar por terminado unilateralmente el contrato cuando medie una de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 40 del artículo 44 (art. 45 ibíd.); (viii) la liquidación unilateral del contrato (art. 61 ibíd.) y (ix) la posibilidad de expedir actos administrativos como manifestación de la conducta contractual de la entidad contratante y la normatividad aplicable a las actuaciones administrativas contractuales (art. 77 ibíd.)(18).

Así las cosas, la Sala reitera que, salvo materias, como las anteriormente mencionadas, en las que el legislador —y no la administración vía reglamento— deja ciertos asuntos por fuera del arbitrio de las partes debido a evidentes razones de orden público, la autonomía de la voluntad como principio esencial de la contratación estatal es la regla general:

La jurisprudencia tiene determinado que uno de los pilares decisivos de las convicciones compartidas en occidente es la autonomía personal(19), que en materia contractual se revela en el postulado kantiano de la autonomía de la voluntad o autonomía privada(20), conforme al cual de la libertad se desprende que el hombre solo se obliga por su propia voluntad, o lo que es igual, se trata de la manifestación de la voluntad dirigida de manera conciente y reflexiva a la producción de efectos jurídicos(21). De ahí que esta no sea solo un parámetro de vida en sociedad sino también fuente de los derechos subjetivos (C.C., arts. 1495 y 1602) y base de la interpretación de los contratos (C.C., art. 1618).

Es de resaltar que si se recurre al espíritu de la Ley 80, para determinar su alcance a partir del elemento histórico (voluntas legislatoris), esto es, de la historia fidedigna de su establecimiento, se tiene que la intención del legislador fue siempre la de reivindicar el citado postulado de la autonomía de la voluntad.

(...) Autonomía de la voluntad que había sido reconocida por la jurisprudencia administrativa, mucho antes de su consagración expresa en la Ley 80 como “núcleo esencial del negocio jurídico”(22), en sus diversas manifestaciones.

(...) Importa para el asunto sub lite solo resaltar la concerniente a la libertad negocial, norma medular del régimen de las obligaciones, según la cual las partes no solo pueden celebrar todos aquellos negocios jurídicos que emerjan de la autonomía de la voluntad, sino pactar también condiciones negociales particulares, conforme al artículo 1602 del Código Civil, ajustando el contrato en cuanto a modo, tiempo y lugar para el cumplimiento de las prestaciones(23). Por manera que como en el derecho común, la administración también puede pactar con cierta libertad las cláusulas usuales según su naturaleza, siguiendo las reglas del derecho privado, a menos que exista disposición legal en contrario(24) (...)(25) (negrillas originales, subrayas fuera de texto).

La Sala ratifica lo expresado al estudiar la legalidad de los demás incisos del precepto acusado, en el sentido que la autonomía de la voluntad está limitada por el derecho positivo legislado y, por lo mismo, no es un poder absoluto e ilimitado, sino que encuentra su límite en el orden constitucional y legal por razones de interés general y de defensa del patrimonio público y por lo mismo no tiene el mismo alcance amplio que este postulado ostenta en la esfera de las relaciones entre particulares:

Huelga decir que como en el derecho común, la autonomía de la voluntad, en el contrato estatal también está limitada por el derecho positivo, solo que en este caso el legislador está movido por un móvil particular: el reconocimiento de la función administrativa contractual. De modo que este principio no es absoluto y así lo ha reconocido de vieja data la Sala, sobre la base de que esta no puede contravenir normas con fuerza de ley(26), de donde la capacidad de autodeterminación de los sujetos contratantes en principio solo puede ser limitada por la ley(27).

En definitiva, no es que la autonomía contractual sea concebida como un poder ilimitado en virtud del cual las partes puedan arbitrariamente definir la totalidad del contenido negocial, sino que este puede ser restringido pero únicamente por el legislador, con arreglo a lo previsto por los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993(28).

10. Ahora, si bien la Ley 1150 de 2007 fue expedida con el objeto, como se advierte de su historia fidedigna de establecimiento, de “introducir medidas para la eficiencia y transparencia en la gestión contractual que hagan del mecanismo contractual un hito de eficiencia en la administración del recurso público y un terreno adverso al accionar de la corrupción”(29), y que con ella se buscó superar “la evidente obsolescencia de las reglas contractuales públicas en nuestro país”(30), y por ello el legislador se esmeró “en cerrar puestas falsas usadas a veces para afectar la sana competencia e igualdad de oportunidades de los participantes en los procesos contractuales”(31), ello no significa, como insinúa uno de los intervinientes, que esta modificación legal autorice que por vía de reglamento se altere la razón misma de este postulado de la autonomía negocial.

11. Como ya se indicó, toda limitación que se haga a la autonomía de la voluntad solo puede provenir de la ley, y la “estandarización” de pliegos si bien supone la fijación de reglas comunes en algunos asuntos, no puede ser interpretada como la habilitación para aniquilar el núcleo esencial de este principio fundamental de la contratación estatal.

12. Lo dicho da base suficiente para concluir que cuando el inciso 1º del artículo 76 del Decreto 2474 de 2008 establece, sin fundamento legal alguno, limitaciones en cuanto a la oportunidad para la escogencia de intermediario de seguros, desborda el ámbito restringido de la potestad reglamentaria y atenta contra la libertad negocial, como una de las facetas características de la autonomía de la voluntad (L. 80/93, arts. 40 y 32).

Se insiste en que la jurisprudencia tiene determinado que la libertad contractual como faceta de la autonomía de la voluntad garantizada por la Ley 80 de 1993, supone que solo mediante ley de la República es posible establecer limitaciones o restricciones a su amplio alcance.

13. Y si bien de conformidad con el parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 el Gobierno Nacional tiene facultades para estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, esta previsión no puede llegar a ser entendida como una patente de corso para vaciar de contenido la potestad de contratación de las entidades estatales, pues una interpretación en ese sentido haría nugatoria la amplia libertad de configuración de los pliegos que por su naturaleza les asiste justamente para el desarrollo normal de sus actividades.

En otras palabras, como lo señaló el demandante, no se aviene al ordenamiento jurídico obligar vía reglamento a las entidades estatales a realizar la selección de intermediarios de seguros previa o concomitantemente a cualquier proceso de selección de aseguradoras, cuando la época en que cada entidad debe seleccionar a su intermediario debe ser determinada en función de las particulares necesidades de asesoría en la materia, en concordancia con el principio de economía y deber de planeación.

14. El reglamento no puede, sin violar la libertad contractual como faceta de la autonomía de la voluntad garantizada por la Ley 80 de 1993 (uno de los principios medulares sobre los que se construye dicha ley y que permanece incólume a pesar de los cambios de la L. 1150/2007), entrar a señalar la oportunidad preclusiva para adelantar concursos, pues ese asunto escapa a su ámbito limitado de regulación.

A este respecto, la Sala reitera que si bien es cierto que la Ley 80 de 1993 tiene un contenido principialístico significativo, ello no supone una “reglamentación abierta” de los mismos, que habilite al gobierno a entrar a una suerte de concurrencia regulatoria con el legislador:

La potestad reglamentaria aún en el marco de una ley de “principios” como es el estatuto de contratación estatal —so pretexto de aportar los detalles y pormenores de la ley— no puede ir más allá de su ámbito estrictamente administrativo para pretender entrar en los predios de acción de la ley. Lo contrario, sería tanto como afirmar que el ámbito de la ley y el del reglamento son idénticos. De modo que aunque la jurisprudencia constitucional(32), a partir de lo prescrito en el artículo 150 superior in fine, sostiene que por medio de reglamento administrativo es posible regular las modalidades de selección, no puede so pretexto de ello, invadir el ámbito propio del legislador para crear un mecanismo nuevo no previsto por la ley, habida cuenta que: “la potestad reglamentaria que el Presidente de la República ejercite para la cumplida ejecución y aplicación de la Ley 80 de 1993 [y la de las normas que la modifiquen o adicionen], se encuentra específicamente restringida por la Constitución en primer término, por las leyes como normas de jerarquía superior y necesariamente ha de ejercerse tomando en consideración como un todo jurídico la propia ley mencionada, que fija los parámetros dentro de los cuales debe circunscribirse la reglamentación que se dicte por el ejecutivo, no para sustituir al legislador, ni como legislador paralelo, sino dentro de un ámbito estrictamente administrativo para no exceder las funciones y atribuciones que al Presidente de la República le señala el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política(33) (...)(34).

No debe perderse de vista que, como ha dicho la Sala(35), la potestad reglamentaria que atañe al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa está concebida por el ordenamiento constitucional vigente(36) bajo una concepción eminentemente finalística: “para la cumplida ejecución de las leyes” (C.N., art. 189.11).

Se trata evidentemente de una típica función administrativa que faculta al gobierno para la formulación de los actos indispensables y las medidas necesarias para la efectividad práctica del precepto legal, vale decir, concretar por la vía del acto administrativo el enunciado abstracto de la ley en orden a tornarlo efectivo en el terreno práctico, por lo que dichos actos administrativos deben contraerse a asegurar el cumplimiento de la ley y no pueden extenderse a más de su objeto (la cumplida ejecución de la ley), y por lo mismo deben respetar la letra y el espíritu de la ley.

De lo contrario, la atribución reglamentaria se extralimitaría, pues pasaría de ser desarrollo de la ley conducente a su debida ejecución a pretender modificar la ley que se reglamenta y de esta suerte se invadirían los predios exclusivos del legislador, al decretar normas que únicamente a este último competen(37).

Lo anterior indica que so pretexto de reglamentar las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 no podía, vía acto administrativo, ordenarse en mandato imperativo que la selección del intermediario de seguros deba realizarse en forma previa a la escogencia de la entidad aseguradora ni que en casos excepcionales podría hacerse de manera concomitante, ya que la atribución reglamentaria no llega al punto de habilitar al gobierno para modificar, adicionar o interpretar leyes, pues tiene establecido nuestra jurisprudencia(38) que por medio de dicha potestad el ejecutivo no se convierte en legislador, sino en guardián de sus mandatos(39), de suerte que si lo hace, se arroga una facultad que no tiene y, en consecuencia, sus actos están viciados de nulidad.

15. Síguese de lo anterior que el Gobierno Nacional invadió la competencia regulatoria del legislador al reglamentar un asunto reservado a la ley. En tal virtud, considera la Sala que el ejecutivo superó el marco jurídico de su competencia al expedir el acto acusado, Por lo anterior se declarará, la nulidad del inciso primero del artículo 76 del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia de 7 de octubre de 2009 Rad. 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509), en relación con los incisos 2º y 3º del artículo 76 del Decreto 2474 de 2008.

2. DECLÁRASE la nulidad del inciso primero del artículo 76 del Decreto 2474 de 2008, expedido por el Gobierno Nacional.

3. En los términos del poder visible a folio 85 del expediente, TÉNGASE al abogado Juan Andrés Solanilla Antia, identificado con cédula de ciudadanía 13 992 075 de Cajamarca-Tolima y portador de la tarjeta profesional 101 803 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la parte demandada, Nación-Departamento Nacional de Planeación (CPC, arts. 64 y 67), en los términos y para los efectos del poder a él conferidos, obrante a folio 261 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Díaz del Castillo—Ramiro Pazos Guerrero.

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, Rad. 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509) C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(2) El numeral 1º del artículo 128 del CCA, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, atribuye la competencia privativa y en única instancia al Consejo de Estado para conocer de los procesos de nulidad de actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, y el Acuerdo 55 de 2003 señala que la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros.

(3) En Diario Oficial 43.335 de 8 de julio de 1998. El inciso primero del precepto en cita fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-248-99 de 21 de abril de 1999.

(4) Este decreto fue derogado por el artículo 9.2 del Decreto 734 de 2012, el cual fue a su vez derogado recientemente por el artículo 163 del Decreto Nacional 1510 de 2013.

(5) Anterior Código Contencioso Administrativo y aplicable al sub examine.

(6) Cfr. Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2009, p. 441.

(7) Sección Primera, Exp. 1948 [C.P. Miguel González Rodríguez].

(8) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de agosto 3 de 2000, Rad. 5722, C.P. Olga Inés Navarrete.

(9) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 5 de julio de 2006, Rad. 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 3 de febrero de 2010, Rad. 19526, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(11) Tal y como sucede en los juicios de constitucionalidad, ver Corte Constitucional, Sentencia C-394 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(12) Diario Oficial 43351 de julio 31 de 1998.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, Rad. 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, Rad. 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-230 de 1995, C-154 de 1996, C-154 de 1997 y C-949 de 2001.

(16) Con arreglo al cual la regla general son las normas supletivas de la voluntad y solo por excepción el legislador (y no la administración vía reglamento) prevé cánones imperativos de carácter de orden público.

(17) Bendeck Olivella, Jorge. “Exposición de motivos al proyecto de ley 149 de 1992”, Gaceta del Congreso 75, 23 de septiembre de 1992.

(18) Cfr. Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo, Medellín, Señal Editora, 2002, pp. 513 y ss.

(19) Cfr. Locke: una lectura de los derechos, vigente trescientos años después de su muerte, en V.V.A.A. Ideas políticas, filosofía y derecho, Liber amicorum, en homenaje a Alirio Gómez Lobo, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 2006, pp. 303 y ss.

(20) “cuando se habla, como es usual entre nosotros, de ‘autonomía de la voluntad’, no deja de incurrirse en algún equívoco. Porque el sujeto de la autonomía no es la voluntad sino el individuo, la persona, como realidad unitaria. La autonomía no se ejercita queriendo —función de voluntad— sino estableciendo, disponiendo, gobernando. La voluntad, el querer, es un requisito indudable del acto de autonomía que ha de ser simple, libre y voluntario”: Diez Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, vol. I., Ed. Tecnos, Madrid, 1982, p. 387.

(21) Cfr. Carbonnier, Jean. Derecho civil, tomo II, vol. II El derecho de las obligaciones y la situación contractual, Ed. Bosch, Barcelona, 1960, pp. 114 y ss.

(22) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 2 de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández, Ref.: Exp. 11.818, actor: Julio Hernán Barrera Sandoval, demandado: Municipio de Susacón. Se puede consultar las siguientes providencias de la misma sección: Sentencia de 16 de febrero de 1984, Exp. 2509, actor Cadavid y Herrera Ltda., C.P. José Alejandro Bonivento; sentencia de 18 de junio de 1992, C.P. Daniel Suárez Hernández, Exp. 6579, actor: Pérez y Duque Limitada; auto de 24 de marzo de 1994, Rad. 9354, actor Fundación Fundar, demandado ISS, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de octubre 5 de 1.994, Exp. 8223 Indemnizaciones, actor: Jaime Sanclemente S., demandada: Departamento del Cauca; sentencia de noviembre 27 de 1995, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, Exp. 8791, actor: Sociedad Comercializadora “Tequendama Limitada”, demandada: Junta directiva de la Empresa de Energía de Bogotá; sentencia de septiembre 7 de 1998, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Ref.: Exp. 10.660, actor: Ingeniería y Telemática G & C. Ltda., demandado: Municipio de Valledupar; sentencia de 18 de septiembre de 2003, Rad. 70001-23-31-000-1996-05631-01 (15119), actor. Sociedad Castro Tcherassi y Compañía Ltda., demandado: Instituto Nacional de Vías, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Ver igualmente: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de febrero 20 de 1975, Rad. 953, C.P. Luis Carlos Sáchica.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 15 de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Ref. Exp. 11212, actor. Sociedad Jaime Solano Salas E Hijos Ltda., demandado. Instituto Colombiano de la Reforma Agraria.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 13 de mayo de 1988, Ref.: Exp. 4303, contratos, actor: Urbanizadora Villa Alicia.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, Rad. 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de agosto 23 de 1991, Ref.: Exp. 6582, actor: Consorcio Escandón Manby y Cía. Arquitectos - Alberto Antonio Zúñiga Caballero, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(27) Por excepción la regulación administrativa, especialmente de contenido económico, puede suponer en ocasiones la limitación de este postulado, como es el caso de la normatividad propia de la intervención económica a cargo del Estado.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, Rad. 1100-10-324-000-2000-6198-01 (18.509), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(29) Exposición de motivos, en Gaceta del Congreso 458 de 2005.

(30) Ibíd.

(31) Ibíd.

(32) Corte Constitucional, sentencias C-949 de 2001 y C-508 de 2002.

(33) Corte Constitucional, Sentencia C-508 de 2002.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2012, Rad. 10010326000200900116 00 (37.785), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2008, Rad. 11001-03-26-000-2005-00003-00(29393), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(36) Dicho criterio era también el que adoptó la Constitución de 1886 en su artículo 120 Nº 3.

(37) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, 26 de junio de 1940, XLIX, 466.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 1º de marzo de 2011, Rad. 110010326000200700042 00 (34.178), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(39) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 11 de octubre de 1912, XXI, 159, auto de 2 de noviembre de 1916, XXVI, 35.